从审判权动态运行的视角看“三个至上”的统一性——与贺卫方先生商榷

【出处】中国法学网
【摘要】本文在回顾理论界关于“三个至上”统一性问题的论战后，分析了学者们在论证此命题时存在的三个认识上的误区，即命题性质认识错误、论证思维的单一性和论证视角的整体性。引入了立法法理学的法官的诠释学视角、商谈法哲学的人民主权理论和政治哲学的无知之幕理论分析司法实践主体、对象和目标的特殊性，进而在对坚持“三个”作出全新诠释的同时，论证了坚持“三个”的正确性。最后，从司法实践动态运行的视角，论证了坚持“三个至上”的可行性。全文通过论证坚持“三个至上”的正确性和可行性，分两步完成了对司法实践中“应当”坚持“三个至上”这一实践命题的论证。
【关键词】司法；“三个至上”；统一性
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、学术界关于“三个至上”的论战及其评述

　　2007年年底，中共中央提出以“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”（即“三个至上”）的作为政法工作指导思想，此理论提出后在法学理论界引起了广泛的争论，不少学者认为“三个至上”是统一的整体，另有不少学者则质疑“三个至上”的正确性，对立双方各执一词，迄今尚未达成一致共识。

　　（一）论战回放

　　2008年8月，贺卫方先生发表题为《“三个至上”谁至上》的博文质疑“三个至上”的正确性，引发论战。该文从逻辑推理的角度认为“至上有其唯一性”，如果三者各异，其位阶顺序应当是"党的事业最高，人民利益次之，宪法法律再次之"，若三者无区别则为同语反复。并认为“如果用‘三个至上’作为指导司法的准则，那么司法官员就必须在每一个案件里对于三者作出辨析，要时时分析，怎样的判决不损害党的事业，怎样的判决符合人民利益，当然还需要符合宪法和法律……如果放开手让不同的法院、每一个法官都按照各自对于党的事业、人民利益的理解而不是严格地依照宪法和法律的规则去办案，国家的司法岂不是要各吹各的号，各唱各的调，燕瘦环肥，五花八门”。[1]

　　面对学者的质疑，2009年6月底，最高人民法院邀请学者召开理论研讨会，讨论“三个至上”的统一性问题。[2]与会学者从多个角度论证“三个至上”的统一性，主要有以下几种观点：（1）“三个至上”是司法工作指导思想，不是具体的司法规范，三者是相互联系的有机整体，在本质上是相互一致、内在统一的；[3]（2）“三个至上”从事业、利益和法律效力这样三个角度,分别确立了执政党事业、人民利益和宪法法律在各自系列里的最高地位,三者之间并非矛盾关系，而是辨证统一的互补共存关系；[4]（3）“三个至上”实际上是“一体三面”，三位一体，是一个完整的统一体，其核心内容、精神实质是一样的，从不同角度对人民司法提出了要求，要求人民司法从政治上、社会效果上和法律上要做到高度、有机的统一；[5]（4）“三个至上”是一个相互依存、高度统一、不可分割的有机整体。[6]

　　对于学者们的回应，贺卫方先生再次发表《三位不一体论--与贾宇、李林、王振民、郭峰、韩大元、卓泽渊、张志铭、马怀德、付子堂、王立民、朱继萍教授商榷》的博文，指出学者们在论证“三个至上”统一性时无法摆脱的神学色彩，并以史料论证“党的事业”曾与“人民利益”相抵牾，进而认为在利益、价值和观念多元的时代一个政党很难成为社会中所有利益和观念的总代表。[7]学界对此尚无回应。

　　（二）分析与批判

　　“三个至上”作为一种政治观念，学者提出质疑，支持者亦应从学术理论的视角予以回应，但在论战中，很多支持者却仍以政治话语回应学术质疑，以致显得苍白无力。这也不难看出政治话语与学术话语之间的鸿沟。

　　本文试图从学术理论分析的视角回应贺卫方先生的质疑。在论证之前，笔者认为，论战双方之所以难以达成一致共识，根源在于在讨论问题时存在以下几个误区，故当先予以澄清：

　　首先，命题性质认识有误。“三个至上”作为一种政治主张，目的是用于指导政治实践。讨论和分析这一主张的正确性，首先应认识到这是一个实践命题，而非纯粹的理论命题。实践命题涉及的是人们“应当”如何行事，即关于行动。而纯粹的理论命题则关于“是”怎样的问题，针对的是描述客观世界的知识。[8]“三个至上”的政治主张旨在指导政法系统的实践者“应当”如何执法、司法，即"应如何"实践法律行动。论证“三个至上”命题的正确与否，关键在于分析“三个至上”在法律实践中"能否"做到，即是否正确、是否可行。如果合理并具有可行性则“应当”以此为指导，反之则"不应当"坚持。在论战中，支持者一方不约而同地将“三个至上”界定为一个纯粹的理论命题，总是试图论证“三个至上”“是”统一的，鲜有学者论证在法律实践中“如何”实现其统一性。[9]反对者认识到这是一个实践命题，始终质疑法官能否做到“三个至上”，但在证伪此命题时，用的却是用以证明司法实践"是怎样"的史料或现实材料，[10]其论证方式显然有违学术逻辑。

　　其次，论证思维的单一性。不论支持者或反对者，在论述其主张时的思维都具有两个共同特点，即平面性和静态性。反对者认为“至上”具有唯一性、三个“至上”则必须有一个顺序或位阶，支持者则从所谓的“一体三面”来论证其统一性。这样的思维方式表明论者是将“三个至上”的三个方面视为置于同一平面上的三个静态物理实体，非要在一个维度将三者排列出一个顺序或高低，以致反对者始终认为“至上”必然只有一个，支持者也只能语焉不详地以说政治绕口令的方式论证其统一性。

　　最后，论证视角的整体性。论战双方在使用“人民利益”、“法律”、“司法活动”等概念时，始终持一种整体的视角，以致反对者认为每个法官必然都将以自己的“人民利益”概念作为判断准则，支持者则将“人民利益”与司法活动的人民性相联系。这种论述方式本来并无可厚非，但却不可避免地掩盖了司法活动的重要特性--司法实践总是在个案中具体展现出来的。导致论者形成此整体视角的根源也在于，论者未认识到“三个至上”的命题属于实践命题，非纯粹的理论命题，司法实践总是体现在具体的个案处理。

　　为了更好地理解这场论战，有必要讲论战的论题作一个归纳，论战的焦点问题包括两个：（1）“三个至上”是否具有统一性？（2）坚持“三个至上”是否会引起法律实践的混乱？在论证这两个问题时，我们必须始终牢记这是一个实践命题，即要论证法律实践中是否“应当”坚持“三个至上”，而不是要证明“三个至上”“是”统一的。证明实践命题首先需要证明这个命题的正确性（正当性），即这样做是对的，在伦理上、道德上是值得肯定的，是不违背我们的价值追求的。其次，还得证明这样做是行得通的，即“我们能够做到”，不违背做事的常理。这也就是论战中两个焦点问题的关键所在。因此，论战中两个焦点问题实际上就是一个问题，即司法实践中是否应当坚持“三个至上”，本文将此论题称为“三个至上”的统一性命题。

　　在分析论题性质和论证难点后，本文将以司法活动为例，试图从两个步骤来论证司法实践中“应当”坚持“三个至上”（即“三个至上”的统一性命题）：第一步，分析坚持“三个”（即党的事业、宪法法律、人民利益）的正确性，即坚持“三个”是对的，是值得我们追求的；第二步，论证坚持“三个至上”的可行性，即在司法实践中能够做到。

　　二、理论基础：立法法理学、商谈法哲学与政治哲学

　　为了更好地从学术的角度分析“三个至上”的统一性命题，笔者将引入温特根斯的立法法理学、哈贝马斯的商谈法哲学以及罗尔斯的政治哲学，以此作为理论基础，克服以往论者论证思维单一性和论证视角整体性的不足。

　　司法是当事人在法官的主持下理性地通过公权力化解社会矛盾的过程，目的是解决纠纷。司法是一种法律实践，本文欲以新的理论视角分析司法实践的主体、对象和目标所具有的特殊性。

　　（一）立法法理学：法官的诠释学视角

　　“三个至上”统一性问题是一个实践性命题，而实践活动依赖于实践的主体。法官是司法实践的主角，是整个司法程序的指挥者。因此，分析司法活动必须先分析法官这一司法实践的主体所具有的特殊性。

　　在成文法国家，法官首先是一个法律人，因为法官的司法实践受制于立法者制定的法律，这意味着法官必须以“内在视角”对待法律。哈特认为，对规则持内在视角的人将规则作为行为规范，而持外在视角的人仅仅观察却不接受规则。[11]学者在研究法律问题时，其视角即为外在视角，因为学者仅仅是观察法律规则、法律现象，学者不必受法律的约束，甚至可以批判法律的正当性与合理性。法官则不然，法官的内在视角意味着法官必须接受法律规则作为其司法实践的行为规范。麦考密克进一步指出内在视角包括两个不同的面向：（1）认知面向（cognitive aspect），就是认识法律规则的行为模式并将该模式与具体环境相联系，以及评价某行为是否符合行为模式的能力；（2）意志面向（volitive aspect），就是在假定的条件成就时对某行为的期望、偏好或限制。[12]简而言之，“内在视角”的认知面向要认知的是法律规则意义和案件的具体情境，而意志面向则关乎接受并践行法律规则的规范性要求。基于对内在视角的此种理论分析，温特根斯在他的立法法理学中指出，法官要理解法律的意义，应借助法律之外的因素（即持外在视角来观察法律），但法官必须是以内在视角接受法律规则的约束，这种包含外在视角的内在视角，即“法官的诠释学视角（the hermeneutic point of view of judge）”。[13]

　　“法官的诠释学视角”意味着法官在司法实践中始终应以法律规则作为行为规范，其主观意志受到约束，但法官要获得法律的意义（目的在于分析法律规则在特定的情形下是否适用）需要借助于法律之外的道德的、经济的、社会的因素。在论战中，以往论者均未注意到法官作为法律实践者所具有的特殊视角，学者往往以一种外在视角来分析和评论法官的司法活动，根本原因就在于学者的研究理论问题时可以不接受法律规范的约束，导致其无法认识和正理解法官内在视角的意志面向。

　　（二）商谈法哲学：人民主权

　　司法是一种处理当事人之间纠纷的实践活动，司法活动具有被动性，即不告不理。在论战过程中，双方都从一种整体的宏大视角讨论问题，而未从一种微观视角来分析司法实践活动的这一特征，导致双方对“人民利益”始终是持一种整体主义看法。究其根源在于，论者的理论基础均为卢梭的人民主权思想。

　　在卢梭的人民主权思想中，自然状态下的个人之间通过缔结社会契约结合成社会，进而“产生了一个道德的与集体的共同体：……而共同体就以这同一个行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志，……这一由全体个人结合形成的公共人格，……当它是主动时，就称它为主权者……至于结合者，他们集体地就称为人民……”。[14]可见，在卢梭的理论中，主权者就是由全体个人聚合而成的独立的人格实体--人民。哈贝马斯在他的商谈法哲学中将卢梭的人民主权称为实体化的人民主权并予以批判。[15]在交往行为理论基础上，哈贝马斯对人民主权原则做了主体间的解释，人民仍被视为是民主正当性的基础，但人民不再是传统民主模式中实体意义的人民。他认为 “人民，所有国家权力应该从此出发的人民，并不构成一个有意志有意识的主体。它只能以复数而出现，而作为人民它既无法整个地具有意识，也无法整个地采取行动”。[16]人民不再是一个有行为能力和独立人格的单一实体，而仅能以复数形式行动，即“人民（the People）”是由复数的人民（peoples）组成。[17]

　　论战中的学者们使用的“人民”概念就是卢梭意义上的实体化的“人民”，而没有以主体间性的视角分析司法实践中的“人民”，以致只能以一种整体视角分析“人民利益”问题。从商谈法哲学的视角看，人民是具体的个体，而非一个不可分割统一整体。而司法实践活动中法官面对的正是一个个拥有各自利益的独立的人民（个人）。

　　（三）政治哲学：无知之幕

　　司法实践活动的直接目标是理性地化解纠纷，终极目标则是实现正义。从更为宏大的视角看，司法是整个社会正义实现过程的一个步骤。

　　根据罗尔斯的正义论思想，社会正义的实现是从原初状态的无知之幕开始的。处于无知之幕下的人们，不知道自己在社会地位、偏好，甚至不知道所处的时代，只知道关于人类社会的一般事实等非常有限的知识。[18]在选择了正义原则之后，通过在四个序列（从立宪会议到立法程序的确定，再到立法，最后到执法与司法）不断揭开无知之幕进而实现正义，在不同进程中人们逐渐获得了社会理论的首批原则及其推论，经济发展水平、制度结构和自然环境等关于社会的一般事实，直到最后一个阶段（即执法和司法阶段）才获得了个人社会地位、自然禀赋、特殊兴趣等关于个人的特殊事实。[19]

　　根据罗尔斯的正义论，司法实践是社会正义实现的最后一个序列，在这个阶段，需要将在此前几个阶段确立的正义原则、制定的法律规范，根据个体各自的特点和环境加以适用。因此，司法实践受制于立法活动，也受制于此前选择的正义原则，司法活动的目标就是让社会正义在个人身上得以昭显。而根据他的无知之幕理论，要在个体身上真正实现正义，前提是无知之幕是逐渐被揭开的。

　　借鉴罗尔斯在无知之幕中所运用的方法论，我们可以从动态的视角分析司法实践中正义的实现问题。而从逆向思维来分析无知之幕理论，罗尔斯在他的政治哲学中发现一个深刻的人性弱点--人的利己性。这个人性的弱点意味着，如果人人都只关注自己的特殊性，社会正义将无从获得，相反，只有远离自身的特殊信息，才能理性地选择正义的基本原则。无知之幕的暗喻意味着，人只有用无知之幕遮蔽本人的一切特殊信息，才能理性而公平地对待他人、对待社会。

　　三、对坚持“三个”的新诠释

　　通过引入上述理论之后，下文将分析在司法实践中坚持“三个”的正确性，以完成论证“三个至上”统一性命题的第一步，即司法实践中坚持“三个”是对的。

　　（一）为何要坚持“宪法法律”？

　　在论战中，双方对司法活动应坚持宪法和法律争议并不大，即对于坚持“宪法法律”正确性的论题无异议。虽然如此，本文觉得还是有必要对此再作深入分析。

　　从法官的诠释学视角而言，由于法官必须以内在视角对待法律，即接受法律作为司法实践活动的行为规范。法官内在视角的意志面向意味着法官在从事司法实践时对法律规范的遵守存在一种主观的期望。具体而言，在两个方面受到受到法律的强制性约束：一方面，法官自身的行为受现行法律的制约，法官必须接受程序法规定的规则操控整个司法过程，否则将会因程序错误而被追究法律责任；另一方面，法官还期望案件的当事人受到法律的约束，即期望当事人也接受法律作为行为规范，如果当事人拒绝接受法律规范的限制，法官则将对其作出否定性的评价，故法官的裁判还受到实体法的限制。

　　如果法官不遵守程序法的规定，虽然能够做出符合实体法规定的裁判，将有违程序正义。同样，如果法官在程序正确的前提下却不依实体法对案件作出评价，则有违实体正义。因此，持内在视角的法官，在意志面向上要求自己必须坚持宪法和法律，同时法官也要求当事人遵守宪法和法律的规范性要求。[20]可见，从法官的诠释学视角看，坚持宪法和法律不仅仅对法官而言是正确的，也是整个社会对法官司法实践活动的期待，对整个社会的价值评价标准而言也是正确的。

　　（二）为何要坚持“人民利益”？

　　论战双方对坚持“人民利益”稍有分歧，但争议也不大。但双方均是以一种整体视角来分析其正确性的，因此，忽视了司法实践活动的具体性。

　　从商谈法哲学的人民概念出发，人民不再是一个统一的人格实体，而是一个个独立的个体，是有各自利益的独立主体。而司法实践活动中，法官处理的社会纠纷也是具体的，诉讼总是由一个个独立的原告提起，而由一个个被告应诉。因此，在司法实践中，“人民利益”不是铁板一块的统一体，而是展现为具体的当事人利益。司法活动的目标就是要解决一个个当事人之间的利益矛盾与冲突。

　　从罗尔斯的正义论分析，司法活动是社会正义实现的最后一个序列。在这一阶段，所有社会成员的个人信息，包括社会地位、家庭出身、自然禀赋、价值取向、甚至特殊兴趣等信息都得到充分的揭示，无知之幕被彻底揭开。在司法实践中，同样如此，法官最先充分知晓的是本人的信息，此外，法官面对的也是各个具体当事人的信息。因此，“人民利益”在这个正义实现的最后阶段也就是通过个体利益得以体现。

　　从法官的诠释学视角看，法官适用法律的前提，第一要了解法律规则的含义，第二要了解案件具体情况，进而对二者的对应关系作出判断，这就是内在视角的认知面向。而了解案件的具体情况，同样也意味着要深入了解个案中当事人的具体诉求。内在视角的意志面向要求法官受到法律的约束，这意味着，在司法实践中，法官在面对具体的“人民利益”时，必须将这些具体的“人民利益”转译为法律语言。

　　因此，在司法实践中，法官眼中的“人民利益”就是当事人的法律权利。要求司法实践活动中坚持“人民利益”，其实就是要求法官维护当事人的各项法律权利，包括实体权利和程序权利。这当然也是司法活动的价值追求，是正确的。

　　（三）为何要坚持“党的事业”？

　　在论战中，双方争议最大的就是是否要坚持“党的事业”，而反对者质疑的根本问题就是坚持“党的事业”的正确性。

　　论战中，双方之所以对是否要坚持党的事业形成分歧，根本原因在于对“党的事业”的理解过于狭隘。支持者认为“党的事业”就是中国共产党人的事业。反对者则在论述时时将“党的事业”等同于党的政策，等同于地方政府的形象，甚至等同于地方党委的决议、地方领导人的意志或法院党组的理解。[21]在中国当下语境中，“党的事业”具有特殊性，因为中国共产党是执政党。和世界上所有的国家一样，一个政党之所以能在一定期限内执政，前提这个国家的绝大部分国民都支持该党的执政纲领，否则国民势必会通过暴力或选举的方式将这个执政党赶下台。从这个意义上说，在当下“党的事业”不仅仅是中国共产党人的事业，而是绝大部分中国国民支持或认可的事业。因此，“党的事业”即是中国这个政治共同体内绝大部分成员认同的价值追求和社会理想。

　　“党的事业”究竟是什么呢？在司法实践中予以坚持是否正确呢？ 既然“党的事业”不是指某个人的事业，也不是某个集团或党派的事业，而是整个社会中绝大部分人所选择的事业--欲实现的正义目标。以罗尔斯的正义论来分析，选择“党的事业”应该属于立宪会议阶段及此前完成的，在这个阶段，处于无知之幕下的政治共同体成员选择了其宪政安排及所想实现正义目标。在这个意义上说，“党的事业”就是中国这个政治共同体中绝大部分成员所选择的事业，即为实现的价值追求和社会发展目标。正是如此，贺卫方先生也不否认，执政党可以以实现全体国民利益和愿望为目标。如果从这个意义上来理解“党的事业”，不难看出，“党的事业”是不会与人民利益、宪法法律相冲突的。[22]因为，“党的事业”的选择是第一个序列完成的，与宪法制定是同步完成的，而法律的制定及个人利益的判断则更晚。

　　回到本部分的论题，司法实践中法官是否要坚持“党的事业”呢？从理论上而言，既然已对“党的事业”做全新的理解，“党的事业”是社会正义实现中第一个序列的选择的政治目标和价值追求，而司法活动是在第四个序列的。这必然要求司法活动应贯彻第一个序列所选择的正义原则和要求。而从实践而言，司法活动的目标是实现一个社会的矫正正义，这意味着法官应当维护社会的秩序和正常运作，应当维护政治共同体的价值追求，以实现全体国民所选择的正义目标。因此，在司法实践中坚持“党的事业”也是正确的。

　　综上三个方面的论述，不难看出，在司法实践中坚持人民利益、宪法法律、党的事业是正确的，三者是司法活动中并行不悖的三条平行线，予以坚持是司法活动的内在要求，也是满足社会评价的要求。

　　四、司法实践四步曲： 审判权的动态运行与“三个至上”

　　上文论证了坚持“三个”的正确性，进而完成了论证“三个至上”统一性命题的第一步，下面我将论证坚持“三个至上”的可行性，即法官在司法实践中是能够做到的。

　　反对者认为法官如果坚持“三个至上”必将导致司法实践的混乱，论者也试图以许霆案、邓玉娇案等司法实证资料予以证明，却并未深入分析具体案件的审理过程，在论证问题时概念混乱，甚至凭空假想，以致草率地下结论。[23]反对者之所以得出这样的结论，根源在于其论证视角的静态性和论证思维的整体性，未认识到司法实践是一种动态的过程，而司法过程针对的也是一个个具体的案件。本文将以一种动态视角对一个假想案例的司法过程加以分析，[24]进而论证法官在审理具体案件时能否做到坚持“三个至上”，即坚持“三个至上”是否可行。

　　假想案例基本案情：甲在乙设立的B公司工作多年，但一直未签订书面劳动合同，2008年10月甲辞职后向法院起诉要求B公司支付双倍工资，法院受理后由丙法官承办。

　　（一）事实查明与人民利益至上

　　假设1：乙系法官丙的配偶，甲对此不知。

　　司法为社会正义实现的第四序列，在这一阶段，所有个人的信息都充分披露，无知之幕彻底揭开。因此，乙与丙之间的配偶关系这一重要信息在司法阶段得到充分揭示。而一旦披露此信息，可以发现，法官丙由于其配偶为B公司股东而与原告甲存在潜在的利益冲突。

　　在处理这个案件中，涉及到三方的利益，即法官丙、原告甲和被告B公司的利益，这三种利益相互矛盾时，究竟该以谁的利益至上呢？这是法官丙必须面临的选择，法官丙可以选择以自家（本人及配偶）的利益至上，隐瞒其配偶乙系B公司股东的事实而继续审理此案。如果这样，丙法官显然有徇私裁判的嫌疑，其裁判的公正性是值得怀疑的。如果法官丙选择坚持人民利益至上（人民利益体现为当事人的利益），他就应当自行提出回避，改由其他法官承办此案。

　　在司法实践中，出现当事人利益与承办法官利益、甚至与受理法院利益相冲突的情况并不少见。[25]因此，坚持“人民利益至上”，就是要求法官、法院，在司法审判过程中，一旦发现自身的利益与当事人的利益相冲突时，必须以确保当事人利益为先，以“当事人利益至上”。司法审判的第一步就是查明案件事实，查明案件事实的目的就是分析当事人之间的利益分配情况，法官在此阶段必须紧紧围绕此目标开展司法活动，确保能通过彻底揭开无知之幕查明案件真相，以维护当事人的程序权利和实体权利（人民利益的法律表现形式）。从法官的诠释学视角分析，彻底揭开无知之幕，关注当事人的利益也是内在视角认知面向的一个必然要求，法官必须查明案件当事人所处的具体情境，才能判断法律规定的行为模式对其是否适用。

　　从上述分析可以看出，法官在司法实践的事实查明阶段坚持“人民利益至上”不仅是可行的，而且也是必须做到的。

　　（二）法律适用与宪法法律至上

　　假设2：法官丙自行回避，改由法官丁承办此案。

　　法官丁接手该案件后，需要处理两方的利益，即原告甲与被告B公司的利益。如果法官丁仅仅以坚持人民利益至上作为办案原则，他将无法进一步审理案件，因为两造的利益均为人民利益，且原被告势必将各执己见，坚决维护自身利益。面对相互冲突的人民利益，法官丁将束手无策，甚至无法将当事人拉入理性解决纠纷的轨道。

　　在无知之幕彻底揭开后，当事人之间利益冲突进入法官的视野，法官丁因如何才能让当事人理性地面对各自的利益呢？出路只有一条，用无知之幕最后一层（遮盖个人特殊信息的幕纱）蒙上当事人的双眼，屏蔽当事人在事实查明阶段所关注的自身特殊利益的信息。

　　第一次用无知之幕蒙上当事人的眼睛后，法官引领当事人理性地回溯回归到社会正义实现的第三个序列--法律的制定。这就是法官司法活动的第二步，即法律适用阶段。在这一阶段，法官要用制定的法律规定来处理相互冲突的“人民利益”，这正是法官的诠释学视角所要求的，因为法官的诠释学视角的意志面向要求法官在办理案件时受到法律规则的约束，将法律作为自己裁判的准则。在这一阶段，法官丁给两造展示《劳动合同法》第10条[26] 、第82条第1款[27]的规定，并据此裁判原被告双方之间的利益冲突。

　　假设3：甲系因老母患病不得不辞职回家照顾其母，现已无收入来源经济窘困，而B公司系盈利甚巨的上市公司，网络舆论极力主张B公司应以高于法定标准支付甲工资。

　　此时，法官丁是否能给予道义考量（扶贫济困）或根据网络民意支持而不适用《劳动合同法》的有关规定，判令B公司支付甲3倍工资呢？显然不行。因为在一个价值多元的现代社会，扶贫济困未必是B公司所秉承的价值理念，法官丁如果以此作出裁判将无法让B公司信服。同样如此，法官丁也不能根据网络民意而做出裁判。[28]可见，坚持宪法法律至上是法治国家中法官所必须坚持的基本裁判原则。

　　综上，坚持宪法法律至上是司法活动深入发展的必然选择，不坚持宪法法律至上，当事人将无法理性地解决自己的纠纷，法官也无法找到化解当事人利益冲突的工具。

　　（三）论证说理与党的事业至上

　　假设4：乙和法官丁系大学校友，二人关系甚密，甲不知此情。

　　法官在审理案件适用法律时，并非总是能非常顺利地找到与案件事实相匹配的法律，即使有相关法律，法律规则的含义也未必总是清晰的。因此，法官在可能在坚持宪法法律至上时陷入新的困境：（Ⅰ）当事人对法律适用有分歧或疑义，原告认为应适用第x条法律，被告则坚持认为应适用第y条法律，而法官认为应适用第z条法律；（Ⅱ）法律规定本身不明确，法律规则的含义需要进一步解释。两种情况都与法官诠释学视角的认知面向有关，因为法官在适用法律时，必须认知法律规则的意义为何，只有明确了法律规则的意义后，法官方能对查明的案件事实作出恰当的评价。

　　法官丁在面对假设4时，陷入了第（Ⅱ）种困境。因为《民事诉讼法》第45条第1款对此并未明确规定法官是否要回避，[29]法官丁与乙的朋友关系是否属于第（三）项所规定的“与本案当事人有其他关系”呢？法官丁想坚持法律至上也难了，因为需要对此条法律加以进一步解释。法官在解释法律时应坚持何种标准呢？不仅在适用程序法时法官经常遇到此种情形，在适用实体法时同样如此。同样，在陷入困境（Ⅰ）时，法官也必须对自己所适用的法律条文与当事人的案件事实的对应关系加以论证，即对裁判进行说理和论证。这就是司法实践的第三个阶段，论证说理阶段。

　　法官要走出法律论证的困境或通过说理让当事人信服自己的裁判，则必须再次用无知之幕将自己和当事人的双眼蒙上，从而回溯到社会正义实现的第二个序列、甚至第一个序列，理性地分析律条文，并挖掘法律条文背后的深层含义。此时法官诠释学视角所包含的外在视角开始起作用，法官须引入法律之外的政治的、经济的、道德的因素来解释法律。在引入这些因素解释法律条文或论证说理时，法官必须坚持党的事业至上，即以政治共同体选择的价值追求和正义原则为基准。

　　回到法官丁的困境，要对民事诉讼法第45条第1款第（三）项规定的"其他关系"做符合该条法律规定的立法本意的解释，法官丁应知道民事诉讼法制定时基于何种考虑作出此种规定，即立法时全国人民代表大会所想实现的立法愿景。在民事诉讼过程中法官公正司法当为立法者的愿景之一，也应是全国人民选择的价值追求，即党的事业的组成部分。只有法官丁坚持党的事业至上，法官丁才可能会根据民事诉讼法的规定自行回避。相反，如果法官丁不以党的事业至上，他完全可以不自行回避，而利用自己的审判权作出有利于好友的判决。

　　由此可见，坚持党的事业至上是司法活动论证说理阶段所必须坚持的，不予坚持则当事人将难以信服法官的裁判，法官也可能在不违法的前提下作出不公正的裁判。

　　（四）裁判：回归人民利益

　　在充分揭开无知之幕后法官完成了事实查明的任务，此时法官应坚持人民利益至上。为让当事人理性地对待利益冲突，在初次用无知之幕蒙上当事人的双眼后，法官引导当事人进入了法律适用阶段，此时法官应坚持宪法法律至上。而一旦当事人对法律适用陷入争议或法律意义有待解释时，法官则需要再次用无知之幕蒙上当事人的双眼，理性地分析立法之后的价值追求和欲实现的社会理想，此时法官应坚持党的事业至上。在完成上述各阶段后，法官将又须彻底揭开蒙在当事人眼睛上的无知之幕，根据查明的案件事实，理性公正地选择后所适用的法律，进入司法实践的最后一个步骤，作出判决，对当事人之间的利益冲突作出公正的裁量，此时又必须坚持人民利益至上。

　　通过上述分析，我们可以看出，司法活动的目标是解决纠纷实现社会正义，而要实现此目标，法官必须坚持“三个至上”。因此，坚持“三个至上”在司法实践中不仅是可行的，而且是司法实践动态运行不断递进的必然选择！ 


   

　　五、结论

　　在引入立法法理学的法官的诠释学视角、商谈法哲学的人民主权思想和政治哲学的无知之幕理论后，本文论证了坚持“三个”的正确性，进而从微观的、动态的视角论证了坚持“三个至上”的可行性。从宏观的视角观察司法实践，司法活动欲实现解决纠纷、实现正义的目标，则必须始终坚持“三个至上”，从这个角度看，坚持“三个至上”是不可分割的统一整体。总之，“三个至上”的统一性是在审判权的动态运行中实现的，坚持“三个至上”也是防止审判权滥用的圭臬。




【作者简介】
朱书龙，单位为北京市朝阳区人民法院。


【注释】
[1]贺卫方：《“三个至上”谁至上》，网址：//blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100atga.html，于2010年5月3日访问。
[2]《深化研究深化教育深化实践“三个至上”》，人民法院报2009年6月26日，第1版。
[3]贾宇：《“三个至上”是有机联系的统一整体》，载《人民法院报》2008年8月18日第5版；朱立恒：《“一个至上”与“三个至上”辩思》，载《政治学研究》2009年底2期。
[4]李林：《“三个至上”的法理思考》，载《人民法院报》2009年8月18日第5版；另见李林：《关于“三个至上”的法理思考》，载《中国司法》2009年第5期。
[5]王振民：《“三个至上”有内在逻辑联系》，载《人民法院报》2009年6月26日第5版。
[6]韩大元：《“三个至上”的宪法学基础》，载《人民法院报》2008年9月1日第5版。
[7]贺卫方：《三位不一体论》，网址//blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100emaw.html，于2010年5月9日访问。
[8]参见Oddvar Eriksen and Jarle Weigard,Understanding Habermas, Communicative Action and Deliberative Democracy, Continuum,2003,p131.关于“是”与"应当"的区分，最早是由休谟提出来的。见【英】休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，P509-510。
[9]也正是如此，很多学者认为“三个至上”不能用于指导具体的司法实践，参见贾宇、韩大元前引文。
[10]比如用张志新案论证党的事业与人民利益的关系。
[11]【英】哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第84页。
[12]转引自Luc J Wintgens，Legislation as an Object of Study of Legal Theory：Legisprudence，in Luc J Wintgens(ed),Legisprudence: A new Theoretical Approach to Legislation,HART PUBLISHING,2002,p17.
[13]Luc J Wintgens, Legislation as an Object of Study of Legal Theory：Legisprudence，in Luc J Wintgens(ed),Legisprudence: A new Theoretical Approach to Legislation,HART PUBLISHING,2002,p20-23.
[14]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2003年版，第21页。着重号为引者所加。
[15]Oddvar Eriksen and Jarle Weigard,Understanding Habermas, Communicative Action and Deliberative Democracy, Continuum,2003,p125.
[16]【德】尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间》，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第627页。
[17] Oddvar Eriksen and Jarle Weigard, Understanding Habermas, Communicative Action and Deliberative Democracy, Continuum,2003,p125.
[18]【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年版，第136-137页。
[19]【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年版，第193-198页
[20] 值得一提的是，司法实践中法官面对的所适用的法律都是具体的法律规范，而非整体的法律。
[21]见贺卫方《三位不一体论》。
[22]对党的事业与人民利益、宪法法律之间的冲突是贺卫方先生所担忧的。
[23]比如在《三位不一体论》一文中对邓玉娇案的假设，将“人民利益”等同于网民的呼声（民意），并多次使用“假如”，甚至假设地方党委对该案作出决议。这种看似以实证资料论证问题，但实际上只是一种假设的“伪论证”方式是一个学者“理性的论证”（贺卫方语）所不该的。退一步而言，即使司法实践中真有违反“党的事业”、“人民利益”或“宪法法律”的司法案例（肯定是有的），也不能用来证伪“三个至上”统一性这一命题，原因在于证明“有还是没有”（“是”的问题）乃理论命题的证明，而“是否应当”则为实践命题，二者不可混同。正如我们不能用“A违反刑法第232条故意杀人”的犯罪事实来论证“我们是否应遵守刑法第232条”一样。
[24]与贺卫方先生的“假如”不同，他将现实与假设混在一起，用假设的事实论证“是否能统一”的问题，这种混乱说明他并未清楚地认识到法官办案中能否坚持“三个至上”是一个实践命题，他时而认为是一个实践命题，时而又认为是一个理论命题。相反，本文始终将“三个至上”的统一性命题界定为实践命题，在假想的案例中假设法官坚持或不坚持“三个至上”将导致不同的判决，分析判决是否正当，以此证明法官是否"应当"坚持“三个至上”。
[25]反对者可能认为假设1完全可以根据坚持宪法法律至上来解决，故不存在以坚持人民利益至上作为裁判要求的问题，但司法实践中类似情况而无法律规定者比比皆是（如，法院依职权调查取证问题，就存在当事人利益与法院利益的冲突；最为极端的例子就是当事人起诉时仅主张1元象征性赔偿，而司法机关为此案件耗费的资源远大于此时，二者的利益冲突最为明显）。且，本文举例目的在于证明，为何在司法实践中应坚持人民利益至上、坚持人民利益至上与坚持宪法法律至上并不冲突，诉讼法中设计的回避制度就是最好的例子。
[26]该条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……
[27]该款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
[28]法官的内在视角要求法官必须严格遵照法律的规定作出裁判，即使现行法律落后于民众的观念也得如此。民意不能干预司法，但民意可以通过干预舆论而影响立法，进而修改不符合时代价值观念的法律。
[29]审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。