利益法学与国际私法

    一、利益法学在国际私法中运用的可能性和必要性

    国际私法是一门以解决法律冲突为主要任务的部门法，其最早的理论基因渊源于古罗马的 “万民法”。经过对各时期国际私法学说的考察，我们不难发现这些学说与法理学思潮之间千丝万缕的联系。

    在国际私法的发展历史上，其理论学说曾经产生过两次质变性飞跃，从而促使国际私法形成为一个逻辑缜密、体系完整的部门法：公元14世纪发端于意大利的“法则区别说”确立了近代国际私法的基本雏形，公元19世纪创立于德国的“法律关系本座说”则奠定了现代国际私法的理论基石。早期古典自然法学说为14世纪意大利“法则区别说”的诞生提供了理论资源，它以理性精神为统摄，表现出重商主义的、属人的、平等的、普遍主义的特征。“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯不再从“法院地法是特别法，因而存在人身和领土的限制”这一角度去区分人法、物法，他提出了新的标准，即从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则。他将意大利各城邦的法则进行分类，认为城邦人法决定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦内的不动产。他还提出了一系列重要的冲突规则。

    当 19 世纪分析实证主义法学在西方流行时，德国的 “法律关系本座说”适时而生。该学说主张者认为对于每一种法律关系应适用其本座所在地的法律，他将法律关系进行了分类，即身份法、物法、债法、继承法、家庭法（家庭法又区分为婚姻、父权、监护）并且对本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地。该理论开创了一条法律选择的崭新道路，促进了国际私法成文立法的发展。但是分析实证主义法学过于强调法律规范构造的特点，反映在国际私法上表现为国际私法立法旨在建构一种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规范体系，这种体系因其日显机械、僵硬而遭到了20世纪学者的指责和批评。

    20世纪西方法学最重大的事件和最突出的成就是法社会学的出现。法 社会学理论的兴起，提供了崭新的处 理法律冲突的思维和方式。自19世纪中叶以来，以法律冲突所进行的研究都是在法律实证主义理论与方法的指导下进行的。但任何一种法律冲突，根本上来说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。法社会学为我们指出了一个新的研究路子：拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法律冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突。它要求运用法社会学的理论与方法，从政治、经济哲学、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。如此一来，将利益法学运用于国际私法就成为了可能。

    目前，世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础，直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力。比较而言，在婚姻、家庭、继承等大多数民事法律领域中，法律冲突减少的迹象并不明显，这意味着法律冲突将长期存在下去。国际私法理论认为，实体法律冲突的解决有两种方法，即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野，解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考，更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法，就难以解决法律冲突，将法社会学研究方法引入国际私法成为必要。法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究途径。

    二、利益与法

    利益法学（the jurisprudemce of interests ）是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动。它是在法社会学基础上形成的结果，并且得到了众多人士的支持和追随，尤其在德国和法国。其主张者认为，任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存的法律规范中得出令人满意的判决。利益法学所提出的司法审判方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。我们必须把法律规范看成价值判断。

   1、利益的内涵

    关于利益，存在主观说、客观说与折中说之争。主观说认为利益是意识的属性，是人们对于满足一定需要的意志指向。客观说认为，利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志之外的客观存在。折中说则认为，利益是主体与客观环境的统一。

    主观说实际上否认了利益的客观性，使利益成为不确定的现象，从而导致否定社会发展的客观性、必然性与规律性。客观说虽然承认了利益的客观性，但它使利益成为完全独立于人的意识之外的一种客观存在。而折中说侧重考虑客观对象或资源对具体主体需求的满足，这存在与主观说相同的缺陷。笔者倾向于以客观说为基础的折中说，即利益是在一定的社会形式中满足社会成员生存发展需要的客体对象。

    利益必须是能满足社会成员生存和发展需要的客体对象，如果不能够满足社会成员生存与发展的需要，就不可能成为利益。社会、国家乃至于国际社会的生存与发展依赖于社会成员的生存与发展，同样社会成员的生存发展依赖于社会、依赖于国家，即社会、国家为社会成员的生存发展服务正是在此意义上说，社会利益、国家利益是满足社会成员生存发展需要的利益。因此，在一定层面上可以说，法在保护个人利益的同时，也保护超个人利益；而在最高层面上，保护超个人利益，也是为保护社会成员的个人利益服务的。法是普遍适用的规范，法将何种现象作为利益并给予保护，是要看这种现象能否满足社会成员生存发展的需要，它所考虑的是一般人的认识而不是特定个人的认识。

    2、法与利益的关系

    由于人们的生存和发展离不开利益，人们是在为利益而战。人类文明的进步，在任何历史阶段，任何国家和地区所产生的法律、道德观念不是一般地限制这种追求，而是发展这种追求。人们组成社会和国家，正是为了保护和追求利益。正如洛克所说：“人们组成这个社会仅仅是为了谋求、维护和增进公民们自己的利益。”

    利益具有驱动功能，它一方面驱动个人为了利益而活动，另一方面也驱动国家制定和实施法律以协调和保护利益。所有的法律没有不为着社会上某种利益而生，离开利益，即不能有法的观念的存在。利益具有尺度的功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律的正当性，只有为了协调和保护社会成员的利益制定法律才是正当的法律。因此，“法律的真正缔造者并不是别的什么，而是利益。”

    法以保护利益为目的是不可动摇的真理。有人认为法的目的不是保护利益而是维护正义。其实，离开了利益的正义是一个空洞的概念。亚里士多德将正义分为分配正义与平均正义“分配正义主要关注的是如何将权利和责任分配给一个社会或群体的成员的问题”，当一个分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用。不难看出，所谓分配正义，实质上是利益分配是否正义的问题。正如我国学者所说：“社会基本结构的正义包括两个基本方面：首先，是社会资源、社会合作的利益和负担的分配的正义的问题；其次，是社会争端和冲突的解决的正义的问题。”可见，正义首先要求利益的分配合理，法以一般人的认识为基准保护利益，正是以正义为标准保护利益。所以，“法是利益的规律”与 “法是正义的规律”，并不矛盾。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。法是利益的规律，但我们的正义感情，又要求它是利益的公正的规律。在此意义上说，法的目的是公正地协调和保护社会成员的利益。

    利益法学认为在司法审判中应持这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从于第三方的利益或整个社会的利益。为了作出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。

    三、利益分析在解决法律冲突中的运用

    法社会学对国际私法理论的影响主要表现为二战后美国国际私法革命中所涌现出来的一些学说。美国学者多主张在面对法律冲突时，完全抛弃原有的冲突规范，而直接对法律关系进行分析，最终决定所应适用的法律。这样的学说有 “最密切联系说”、“政府利益分析说”、“选择最好的法律说”、“损害比较说”等。其中最有代表性的要数利益分析法在国际私法中运用的结果——“政府利益分析说”。这一学说为柯里（currie）教授所提出。其主要观点为，在法律冲突中对相冲突的法律背后所代表的政府利益进行分 析。有的政府利益在具体的案件中并没有体现，也即在某一具体案件中只有一个政府有利益要求，则形成了 “虚假冲突”，这时就应适用有政府利益的法律。如果同时几个政府对该案件都有利益要求，则形成了“真实冲突”，时应分析哪个政府的利益最大，则适用利益最大的政府的法律。这一理论只对国际私法所保护的利益之一个层面进行了分析，并不全面。综观上述几种学说都没有对国际私法中的利益全面考虑。

    作为对美国国际私法革命的回应，欧洲在法社会学的影响下也出现了一些应用社会学分析方法的国际私法理论。由弗朗西斯卡基斯提出的“接适用的法”理论，在世界范围内都有很大影响。这一理论也体现了利益分析法，即各国政府通常对与其利益直接相关或关系重大的领域制定 “直接适用的法”，这些法律可以不经过冲突规范的援引而直接适用于法律关系在这里也是较多地考虑了政府的利益。

    尤其值得一提的是德国法学家克格尔 （Kegel）的关于 “国际私法中的利益”的学说（有学者直接称之为 “利益法学”）。克格尔于1971年提出了这一系统讨论国际私法中的利益的学说，并介绍了在法律冲突中利益分析法的运用。在欧洲，克格尔的这一理论具有的新颖性从其著作问世起就引起了瞩目，而国内理论对其较少评介。克格尔是从讨论国际私法中的正义开始的。

    他认为在这一领域，正义是各种利益之间的平衡（the halancing of the interests）。从而国际私法中的利益可以分为以下几类：当事人的利益、合法交易的利益、法律秩序的利益和公共权力的利益四种。在法律冲突中，当事人的利益是永远放在第一位加以考虑的，这和法律最终保护社会成员的利益的原理是一样的，其他几种利益的保护都是为了对私人利益的保护。但是，当事人的利益不应和“个人的利益”这一概念混同，前者强调的是对双方当事人利益的考虑，而不是对某个人的利益的关照。当事人的利益是处于一种基础性地位，将它放在第一位并不意味着它可以凌驾于其他利益之上。“合法交易的利益”是法律关系建立的简便性和其实现的安全性。而“法律秩序的利益”体现的是对法律秩序的关注，它是实现 “合同交易的利益”的形式要求。这二是应放在第二位考虑的。至于 “公共权力的利益”大致等同于通常所说的 “政府利益”。对这种利益的分析在其他的学说中都有涉及。克格尔所指的这一利益是国家在国际商业交往中体现的利益，如对货币的立法或条约等。他认为一国法院在某些领域总是优先考虑本国政府的利益，在这些领域 “公共权力的利益”是放在第一位的。他的这种论点难免会使国际私法理论在处理国际法律冲突时又回到本国主义的道路上来，所以应将 “公共权力的利益”的优先地位限制在很有限的领域。   

黄旭巍 肖 芳