浅析文化部《关于网络音乐发展和管理的若干意见》

　　摘要：本文就文化部《关于网络音乐发展和管理的若干意见》（以下简称《意见》）的法律依据、网络音乐现状、原创音乐、网络文化经营模式、网民模仿等七个方面以及面临的问题作简要的论述，以大家学习、探讨之交流 .

　　关键词：网络音乐  市场准入制  审查制  网民模仿

　　一、出台《意见》之依据：（1）

　　1、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》）（2004年6月29日中华人民共和国国务院令第412号发布 自2004年7月1日起施行）

　　确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。

　　其中第193 项“设立经营性互联网文化单位审批”和第194项“互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查”由文化部执行。

　　2、文化部《互联网文化管理暂行规定》（文化部令第27号，根据文化部令第32号修订，2003年7月1日。 ）

　　第六条规定文化部负责制定互联网文化发展与管理的方针、政策和规划，监督管理全国互联网文化活动；依据有关法律、法规和规章，对经营性互联网文化单位实行许可制度，对非经营性互联网文化单位实行备案制度；对互联网文化内容实施监管，对违反国家有关法规的行为实施处罚。

　　第八条规定的经营性网站必须报文化部审批，非经营性网站报文化部备案。

　　第十六条规定互联网文化单位进口互联网文化产品应当报文化部进行内容审查

　　3、《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》

　　二、网络音乐的现状

　　据中国互联网信息中心统计，中国互联网用户数量和上网计算机数量均位居世界第二位。我国网络音乐发展更为迅猛，据统计，2005年中国网络音乐市场规模为27.8亿元，比上年增长61%，2006年增长速度超过50%.用户群也十分巨大，其普及率远远超过了网络游戏、网络视频、电子商务等互联网应用服务。（2）在互联网产业迅速发展的情况下，因其借助于网络的免费与便捷，同时更加扩大了它的群体，而这些扩大的群体也同样是因此而得到了一种更加随心所欲，产生了大批的网络歌手，深受喜爱的庞龙《两只蝴蝶》、胡杨林《香水有毒》，也出现一些有伤大雅的对口型“后舍男生”，恶搞李宇春，恶搞《吉祥三宝》。起初传统唱片工业内更多的公司对网络音乐持的是不屑一顾的态度，只是当他们发现网络音乐可以带来巨大的经济利益后，才开始纷纷跳入网络音乐的洪流，不乏有予国家法律、法规、政策规定而不顾。网络音乐网站如春笋般出现，经过一段时间的发展，产生了“黑猫”和“白猫”，那能否不管网络音乐还是传统唱片公司的音乐，不管网络音乐好坏，只要能抓老鼠的就是好猫，只要观众喜欢，何必在乎和针对这只猫的出身地、网络文明呢？文化部于2006年5月开展了查处违法违规经营网络音乐的专项行动，重点打击两类违法违规经营行为：一是不具备《网络文化经营许可证》，擅自从事网络音乐经营活动的；二是未经文化部内容审查，擅自从事进口网络音乐节目经营活动的。效果甚微，目前，我国网络音乐市场仍然存在着不容忽视的问题，部分网络音乐产品格调不高，侵权盗版、非法链接、非法上传和下载等侵犯知识产权、破坏市场秩序的问题突出，一些单位擅自传播未经审查的进口网络音乐产品，甚至在少数网络音乐作品中出现了侵害民族风俗习惯、影响社会稳定的内容，这些问题严重损害了我国网络音乐市场的健康发展。（3）在刚刚过去的2006年12月29日全国人大常委会表决通过了关于加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的决定，中国由此正式加入这两个条约。这意味着中国将着力提升互联网版权保护水平，也意味着如何有效保护版权所有者在互联网环境下的合法权益，促进文学、艺术和科学作品的合法传播，已经成为中国版权保护所面临的突出问题。网络音乐侵权、盗版行为不仅影响中国互联网文化产业的健康有序发展，而且将使传统出版业、音像录制业、影视业和软件业的发展面临巨大的压力。

　　三、提出网络音乐的概念

　　网络音乐是指音乐产品通过互联网、移动通信网等各种有线或者无线方式的传播，形成了数字化的音乐产品，它通过制作、传播和消费模式。这里的“网络”已将三网（电信、计算机、广播电视网）合一，网络被赋予了更新、更广的含义。网络音乐是网络产业与音乐产业、信息产业与文化产业的融合和跨越发展的产物，为传统音乐企业的转型和数字娱乐企业的发展带来了重大的机遇和挑战。

　　四、 针对原创音乐的态度更加明确，也面临困难。

　　文化部这次把鼓励扶持民族原创，努力打造一批具有中国风格和国际影响的民族原创网络音乐品牌作为网络音乐市场的发展目标，按照《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》和《二○○六至二○二○年国家信息化发展战略》的要求，加快推进富有民族风格和时代特点的优秀音乐产品的数字化、网络化，鼓励扶持国内网络服务提供商、网络运营商、音乐内容提供商创作、推广和传播贴近实际、贴近生活、贴近群众，体现民族精神，反映时代特点的原创网络音乐产品。（4）在政策、法规上，民族原创音乐被赋予了极高的重视和扶持，这给民族原创音乐在道路上铺平了正确的方向。但基于当前我国部分网络音乐产品格调不高，原创网络音乐产品质量和水平有待提高，境外音乐占有较大市场份额，原有音乐产品的数字化进程有待进一步加快改变现状，认识民族原创音乐的价值取向。《意见》要建立优秀原创网络音乐产品评选、奖励和推广机制，奖励思想性强、艺术性高、音乐内容和网络技术完美结合的原创网络音乐产品，以不断提升我国原创网络音乐制作质量和水平。但〈〈意见〉〉没有提到网络音乐产品评选、奖励和推广机制何时建立、由哪个部门建立和评选、如何评选和奖励等等没有给出具体办法，这将给民族原创音乐的发展造成困难，很难真正起到作用。通过法规政策支持、改革民族原创音乐，笔者认为如何使原创音乐评选机制、奖励机制、推广机制、分配机制真正在市场经济条件下，通过自由选择，以最优的配置组合方式得以解决也是文化部要面对的重大问题。

　　五、网络音乐经营活动的主体和两种制度

　　网络音乐经营活动一直是文化主管部门重点控制之一，违法违规的网络音乐经营，无证经营，超范围经营更是重点打击对象。网络音乐产业作为一个新兴产业，它是传统工业音乐产业的延伸，也是我国网络文化产业的重要组成部分。当前，我国网络文化产业的基本管理制度有两个，均是由《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）和文化部《互联网文化管理暂行规定》明确规定的。一是对网络文化经营单位的市场准入制度，二是对进口网络文化产品的内容审查制度。网络音乐经营活动主体只能是须经文化行政部门和电信管理机构批准的互联网文化单位，才能从事互联网文化活动。

　　目前中国互联网文化活动分为经营性和非经营性两类。经营性互联网文化活动是指以营利为目的，通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动，对此文化部实行审批制。非经营性互联网文化活动是指不以营利为目的向上网用户提供互联网文化产品及其服务的活动，对此文化部实行备案制。（5）

　　市场准入制度，是有关国家和政府准许公民和法人进入市场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。它是商品经济发展到一定历史阶段，随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。 市场准入制度是国家对市场进行干预的基本制度，它作为政府管理的第一环节，既是政府管理市场的起点，又是一系列现代市场经济条件下的一项基础性的、极为重要的经济法律制度。在网络环境中，网络文化经营单位良莠不齐，为了积极的健康的网络环境，规范文化市场，中国文化主管部门对网络文化经营单位实行市场准入审批制，有一定的积极性作用。互联网文化单位必须经文化行政部门和电信管理机构批准，才能从事互联网文化活动。如果要从事网络音乐经营活动，《意见》重申，从事网络音乐经营活动应当符合《互联网文化管理暂行规定》要求，必须由文化部批准的经营性互联网文化单位实施，从事网络音乐产品经营活动，须取得文化部核发的《网络文化经营许可证》。这里必须要注意的是，文化部核发的《网络文化经营许可证》的许可业务范围应当是网络音像产品经营，如果《网络文化经营许可证》不包括该项内容，比如许可从事的是网络游戏经营活动，那就是属于超范围经营了。文化部门也加大执法力度，规范网络音乐市场。对未经文化部许可，擅自从事网络音乐等网络文化经营活动的，要依法取缔。传播含有违法违规内容的，应依照《规定》第二十四条予以处罚。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。文化行政部门要积极联合有关部门共同打击侵权盗版音乐的违法行为。凡未经许可擅自经营或者经营违法违规内容的网站，要依照《规定》予以严厉查处，社会各界可以拨打12318举报电话举报。对未经著作权人许可，通过信息网络传播他人音乐作品，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依据《刑法》予以处罚。

　　实施网络音乐产品的内容审查制度。《意见》强调凡在中华人民共和国境内传播的网络音乐产品，必须经文化部批准进口或备案。进口网络音乐产品，必须经文化部内容审查后，方可投入运营。已经文化部内容审查的进口音乐制品通过网络传播的，需由经营性互联网文化单位依法办理手续。从事网络音乐进口业务，必须由文化部批准的经营性互联网文化单位经营。根据要求，需进口通过信息网络传播的网络音乐产品，由经营性互联网文化单位向文化部提出申请并报送的文件材料中，除原始版权证明书、信息网络传播权授权书副本等文件外，还包括带有中外文歌词的节目光盘。当前，网络音乐产品存在四大问题，一是网络音乐产品格调不高，经常出现“恶搞”现象；二是网络音乐产品存在盗版、非法链接、非法上传和下载等侵犯知识产权、破坏市场秩序的问题；三是一些网络经营单位擅自传播未经审查的进口网络音乐产品，充斥我国网络音乐市场，市场绝大部分为境外产品；四是在少数网络音乐作品中出现了侵害民族风俗习惯、影响社会稳定的内容。这些问题的存在引起文化部门的高度重视，势必要开展对网络音乐产品的内容审查，严格内容审查标准，有选择地引进一批适合我国国情、有利于网络音乐健康成长的国外优秀网络音乐产品，又防止不健康内容的网络音乐产品的侵入，为网络社会营造一个良好的网络文化环境。

　　内容审查制度关键在于如何落实到位，如何建立一个审查制度的衡量标准，具有实际可操作性的制度，减少人为因素。

　　六、《意见》禁止设立外商投资的网络文化经营单位。

　　这样的规定出台给正在热火朝天的外商投资当头一棒，只要网络文化经营单位涉及外商投资，不管外商股份所占比例多少，都禁止设立。本来外商对中国网络文化市场投资持观望态度，这次《意见》的出台，外商对中国网络文化市场投资更加不敢越雷池一步。这样的规定，笔者认为一方面造成网络文化经营单位都是国内的内资企业整体局面，保护了国内网络文化经营单位的发展和独立；另一方面给当前急需资金注入的国内网络文化经营单位造成资金需求的缺口，有可能被迫寻求另一种规避法规政策的方式出路。文化主管部门如何监控对网络文化经营单位的外商投资，将是文化主管部门面临的困难。外商公司完全可以通过国内的网络经营单位或者自己在国内设立一个内资的网络文化经营单位，外商公司从事软件技术开发、研究等所许可的经营活动，再可以建立一些关链交易的公司，进行对网络文化经营单位进行宣传、广告、发行等一系列经营活动，这就很好地避开法规的规定。

　　七、《意见》要求网络音乐企业对不以赢利和商业营销为目的的网民自行模仿、编创和表演的音乐产品要加强审查。

　　《意见》提出要倡导网络文明，强化网络道德约束，建立和完善网络行为规范，积极引导广大群众的网络音乐创作，自觉抵御不良内容的侵蚀，摈弃网络音乐产品的低俗之风，建设积极健康的网络文化。这意味着，从今往后，连网民们“自娱自乐”的网络音乐也纳入“加强审查”的范围。

　　伴随着数字娱乐时代的到来，音乐的传播渠道越来越多样化，音乐的创作群体也日渐广泛，音乐不再是专业群体的创作特权，任何喜欢音乐创作的人都可以在网络这个公共的平台上一展才华。再加上网络播客的流行，只要有一台电脑一个麦克风，谁都可以乘兴高歌一曲，在语音聊天室甚至可以开个人演唱会。（6）网络音乐出现像《老鼠爱大米》、《求佛》、《香水有毒》等一大批好歌曲深受大众所认可和热爱，掀起一股网络音乐的热潮。也出现像胡戈《一个馒头引起的血案》、戏仿美国后街男孩的“后舍男生”、诋毁英雄刘胡兰、董存瑞等一批格调不高，低俗，有损中华民族精神的不良之风，并有扩大之势，还存在有些单位把这些歌曲作为提高流量的重要手段之一。我们无法回避的是，受众本身的音乐素养是相对较低的，实际上音乐品质的好坏是无法通过大众的耳朵去鉴别的，因而在很长一段时间内，可是我们并不能因为网络音乐文化具有经济价值就去肯定其艺术价值，大众文化本身并不包含这一定义，其实大众文化的意义更多的在于其所能给受众带来的欢乐和给支配者带来的经济效益，因而网络音乐才得以如此迅速的繁荣。（7）

　　笔者认为文化部的《意见》出台还是比较及时，对侵犯民族风俗习惯、低俗、格调不高、影响社会稳定的不良之风有所遏制，对这些网络经营单位和网络音乐应该会造成巨大的影响。在“倡导网络文明，建设积极健康的网络文化”网络环境，对网民自行模仿、编创和表演的音乐产品要加强审查的同时，要看到在网络上每天上传的网络音乐文件不计其数，对这些作品进行审查，将形成庞大的工作量，况且，人们对音乐的格调各有看法，很难制定出一个详细的标准来衡量模仿、编创和表演的音乐作品的品位高低，标准高了，容易将大多数网络音乐作品一竿子打死，标准低了，更容易引起广泛的争议。我们期待高雅的音乐能带来愉悦的精神享受，但这取代不了大众对通俗娱乐的草根需求。（8）另外在提倡自我创新能力的社会环境下，有了条条框框约束，能否给网民创作网络音乐的积极性带来影响，创新能力上是否要打上一个折扣，不得而知。在建设积极健康的网络文化环境，如何及时合理协调音乐内容提供商、网络服务提供商和消费者的关系，如何适应通俗网民音乐的发展趋势，如何把关审查网民的音乐作品将是文化部落实《意见》要面临的困难。

　　注：

　　（1） 来源 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》文化部《互联网文化管理暂行规定》；

　　（2）来源  中国互联网信息中心统计报告

　　（3）、（4）来源于《意见》

　　（5）文化部《互联网文化管理暂行规定》

　　（6）、（8）来源  中国青年报2006-12-18《文化部：网络音乐管理应顾及草根需求》

　　（7）《浅析网络音乐文化》朱其民 2004-4-13

　　北京市中润律师事务所律师·陈绍森