法院的司法能力与代表人诉讼

【出处】《烟台大学学报》2006年第4期
【摘要】群体纠纷的解决与法院的现代功能紧密联系，法院的司法能力在一定程度上决定了代表人诉讼的程序效果。我国代表人诉讼制度运作中出现的群体形成困难、群体诉讼的容量狭小、法院对诉讼的控制力低下等弊端，与我国法院司法不完全独立、法院内部考核体系不尽合理以及消极性司法等因素息息相关。制度环境决定了阶段性发展是代表人诉讼制度发展的必然过程，试验性诉讼作为群体纠纷解决的过渡、替代手段，是改造我国代表人诉讼制度的现实选择。
【关键词】代表人诉讼；集团诉讼；法院
【写作年份】2006年


【正文】

　　自1991年我国《民事诉讼法》中创设群体纠纷的解决办法——代表人诉讼制度以来，这一制度运作的历史可谓不短，但其中潜伏的学术理性与实践直觉的冲突却似乎甫一乍现。民事诉讼法学界较多地从比较法视野考察，对现行代表人诉讼制度在整体上评价过高，认为它吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的容量，避免了众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题，其隐含的结论则是我国的代表人诉讼整体上是一种理想的、适宜性的诉讼制度。实务界对此则有着迥异的判断，他们普遍对我国代表人诉讼的效果持怀疑态度，为数不少的法官断言立法的超前将代表人诉讼制度推入“休眠”状态，而在实践中惰于使用这个程序也成为一种普遍现象。显然，争论关键性的差异在于，学界多以文本研究为重心，更多地从群体诉讼的学理出发来设计具体制度，而诉讼实践者们则习惯以程序运作的经验来验证规范。

　　一、对代表人诉讼制度的评价

　　在现代，群体纠纷解决机制所承载的功能越来越复杂，单纯的比较研究方法已暴露出其局限。而且在我国，除了《民事诉讼法》第54、55两条有限的条文外，诉讼传统和司法制度都是塑造群体诉讼的基本依据，这要求我们在建构群体诉讼时既要着眼于立法比较，也要对制度环境进行充分的考察。（注：过去的一年是我国民事诉讼法学界对集团诉讼研究获得长足进展的年度，一批有着宽阔学术视野和理论深度的成果在这一年里集中面世。代表性的专著有两部——范愉教授所著《集团诉讼问题研究》（北京大学出版社2005年版）、李响和陆文婷合著的《美国集团诉讼制度与文化》（武汉大学出版社2005年版）。论文有钟瑞华的《美国消费者集体诉讼初探》（《环球法律评论》2005年第3期）。特别是范愉教授的《集团诉讼问题研究》，有别于以往以注释研究及比较研究为主要研究方法的成果，谋求改造我国代表人诉讼制度的学术目的明显而实际。）如此以来，我国群体诉讼所处的环境给立法改革提出的基本问题就比较复杂而且宽泛，在宏观层面这些问题至少包括：我国现有的制度背景中是否存在使群体诉讼制度发挥实际效用的先决条件，能否接纳热议中的各种群体诉讼的创新方案，或者如何通过改善制度环境以移植有关群体诉讼的各种理想蓝本？这是行将修改《民事诉讼法》之时理论界必须应答的问题。

　　群体诉讼中程序价值评价对程序的构建有着特别意义。任何一种程序都有自己的价值追求，群体诉讼也概莫能外。除了通过群体诉讼实现公正这个最高价值外，诉讼效率是一个应当被特别强调的价值。在群体诉讼中，减少诉讼成本，提高诉讼效率，使每个当事人平均占用司法资源，以及诉讼资源耗费最小化，应当是法院、当事人和律师的共同价值追求。在美国，集团诉讼必须在符合诉讼经济和效益的前提下进行，否则根据效益原则，立法机关和司法机关也可能对集团诉讼进行一定的限制。[1]（P104）我国现实的情况是，国情、法律传统和文化的特殊性在一定程度上使代表人诉讼的程序价值在实现过程中遭遇了诸多障碍。例如，虽然在理论上讲，将那些具有相同的法律问题和事实问题的纠纷尽可能系属于同一个诉讼，通过同一个审理程序予以解决，可以达到节约司法资源、提高诉讼效益的目的，但是司法实践中，法院往往出于自身的利益考虑，更多地选择分别受理、合并审理、分别判决的方法。加之在立法上对于诉讼代表人的诉讼资格、诉讼能力、处分权以及被代表人的权利保障等细节规定上存在漏洞或瑕疵，当事人及其诉讼代理律师的程序救济权处于缺失状态，打起这种官司耗时费力，所以他们依据这一制度寻求纠纷解决的动力并不是很强烈。可以说，相对于各参与主体的目的和需要，我国的代表人诉讼是一个存在瑕疵的程序。

　　通过程序的价值比较，促进当事人在多种功能相当的程序机制之间做出理性的程序选择。选择的意义则在于引导法院、当事人、律师作出符合纠纷解决目的的程序抉择，避免滥用诉权和导致程序上的不利益。虽然群体诉讼机制在各国都作为一种特别的纠纷解决方式，国家一般不倾向于鼓励当事人利用这个程序，但是从民事程序选择权角度，基于程序主体性，当事人有使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序的权利。[2]（P10）这种程序上的选择包括以下两个内容：

　　（1）当事人可以选择通过诉讼解决，也可以选择诉讼外解决，例如通过调解、仲裁或者专门机构的解决。当然，诉讼内外的解决是相互联系、交互影响的，美国的群体纠纷的解决也是这样，人们对集团诉讼的需求及其结果的评价部分地建立在他们对其他机构的信心之上（主要是指政府的执法机构），取决于这些机构是否有能力确认违法行为、为受害者提供补救措施、惩罚违法者。[3]（P215）

　　（2）在诉讼内部，当事人有权选择单独诉讼、共同诉讼还是代表人诉讼。当事人根据自己价值判断的结果，确定其中哪一个诉讼方式最大限度地符合自己的价值需求，在此基础上决定是否提起群体诉讼。在法院方面，也同样存在着程序的选择问题，如果有相应的选择性或替代性机制可以利用，就不应当启动群体诉讼这样的特殊程序；如果法院已经分别受理了当事人各自提起的单独的诉讼，且通过群体诉讼有悖于诉讼效率价值，法院可以做出裁决，不使用群体诉讼程序解决纠纷。对此，各国法院几乎都有衡量的程序机制。

　　在理论上，群体诉讼可以避免民怨郁结、不满逐步累积成为爆炸性的破坏力量。但考察一下我国现行的代表人诉讼制度，就不难发现这一制度仅仅具有群体诉讼的外观，实践中大多被法院当作共同诉讼来处置，背离了现代诉讼政策的基本要求。在代表人诉讼受到极大限制的背景下，大量本应由法院接纳的“群体性事件”的当事人们却蜂拥到信访机关，形成我国上访量飙升的状况。（注：据统计，2004年国家信访局受理群众来信近三十万封，比2003年上升11.7%，接待群众来访批次、人次分别比2003年上升58.4%和52.9%。）而且，在我国群体纠纷的解决中，社会化力量协同的审理模式也是一个值得关注的现象，法院出于顺利解决纠纷的需要，往往能够主动地争取地方政府及社会力量的支持，通过社会各方机制的配合，解决当事人的实际困难，最终化解纠纷。在代表人诉讼进行的同时往往是诉讼外调解也在紧锣密鼓地进行，而且诉讼外调解在案件的最终解决上往往起决定性作用。群体诉讼的非诉讼解决虽然有利于国家对社会的有效控制，但在脱离了程序保障的情况下，当事人的诉权极有可能被漠视甚至遭到审判权的侵害。（注：例如，上海市城市拆迁与我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度的发展几乎处于同一个时期，自上世纪九十年代以来上海市有拆迁户95万余户，近300万市民大动迁，但是因动迁发生群体纠纷，诉到法院的寥寥无几。各地党委下设的政法委员会内大都设有“督查人民内部矛盾解决工作办公室”（督解办）专司群体纠纷的解决工作，法院审理较为棘手的群体纠纷时也向该机构请示，以获得案件的协调解决。）对当事人来讲，在法院解决群体纠纷功能低下的情况下寻找不同门径去诉苦申冤的过程本身也是一种宣泄方式。由于过度追求群体纠纷的法外解决，过于追求一体化解决方案的解纷模式，相应地使代表人诉讼中出现了程序虚空现象。基于我们的现实，建构协调运作的多元纠纷解决机制化解纠纷，整合有关资源来解决群体纠纷，显然是现实的选择，但群体性纠纷的解决应当在法制化和理性化的轨道上进行。

　　二、代表人诉讼规则的缺失

　　（一）集团的成立

　　群体诉讼中程序参与者的诉讼利益处于离散状态，法院、当事人和律师参加诉讼的动机各有不同，如果不能在制度上将法院、当事人、诉讼代理人的利益需要聚集起来，当然不能令各方有足够的理性和动力去启动、推进群体诉讼程序。在这方面美国的集团诉讼给我们以启示。它之所以能够成为一个富有成效的纠纷解决机制，与其集团成立的条件十分宽松，并能在此基础上充分调动各方诉讼主体的诉讼积极性紧密相关。例如，美国1938年联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》对于集团诉讼的明确分类令纠纷进入诉讼领域变得更加容易，这类诉讼上的集团可以是“真实的”，可以是“混合的”，也可以是“虚假的”，[4]（P378）而1966年美国《联邦民事诉讼规则》被予以修改后，诉讼集团的成立只要求当事人之间有着共同的事实问题或者法律问题即可，不需要集团成员实施选定行为或者以书面形式进行明确授权，且承认了默示行为的积极效力，成员之间的联系也非常松散。从集团诉讼的经验看，利益诉求机制的有效性表现在：（1）它应当能够促进多数当事人形成集团或团体；（2）集团成员的利益应当能够通过代表人的诉讼行为得以实现；（3）集团成员之间的共同利害关系能够合理地得到法院的承认；（4）判决效力能够扩张到未参加诉讼的潜在当事人那里。反观我国司法实践，审判机关一直在为群体诉讼设置不合理的条件限制，动辄即不予受理，而且法院更倾向于以共同诉讼甚至单独诉讼等方式逐一、稳妥地解决纠纷。

　　推定集团存在的制度对于顺利地推进群体诉讼十分必要，这个群体在当事人起诉到法院时就应当被拟制为是存在的。否则群体很容易因审判权的重压而夭折，法院很容易拈轻怕重规避审判职责，为减轻审判负荷而做出分案受理的决定，我国最近的群体诉讼实践就表明了这一点。例如，2006年1月中旬，南京电信实行统一流量管理，致使大部分LAN用户原有的10M带宽下行流量被降为1M，30多名南京电信宽带用户提起群体诉讼，未获法院受理。后李巧云等三位原告分别递交起诉书，要求法院判令被告南京电信停止其限流的违约行为，继续且全面履行尚未履行完的合同义务，南京市某区法院才受理此案。显然，为防止群体被法院拆分的命运，在修改民事诉讼法时有必要借鉴美国集团诉讼的做法，即当一个诉讼被作为集团诉讼起诉以后，在它被认定为不是集团诉讼以前，法院必须将其当作集团诉讼来对待。如果对集团是否构成存在异议，也要设定一个听证程序予以制度化、程序化的解决，甚至法院还有必要进行职权调查以做出是否接受该集团诉讼的判断。

　　（二）群体诉讼的容量

　　群体诉讼制度究竟有多大的容量？从域外的情况看，美国数十万人提起集团诉讼的情况屡有发生，法院在将这些大型纠纷付诸司法裁量的时候，会用明确的标准进行筛选。其受理群体纠纷时主要考虑：当事人的权利是否有其他救济途径，有无其他替代方式？适用集团诉讼是否更有利于案件的审理，是否符合诉讼效率和诉讼经济原则？经过衡量，一些大型群体纠纷进入了司法审理程序。再如日本，自上世纪60年代后法院运用群体诉讼制度审理了一批公害案件，如大阪国际机场噪音诉讼、名古屋新干线噪音案、东京大气污染诉讼案等，其中的当事人也少则数百，多则上千。就德国的团体诉讼而言，它通过在实体法中赋予有关团体以诉权，从诉讼信托的角度，解决了程序包容性的问题。

　　近些年来，我国当事人人数在千人以上的群体纠纷也时有出现，如2002年11月张长建等1721名原告诉宁德市榕屏化工厂环境污染赔偿案、2004年1354名消费者诉广州高尔宝保健用品有限公司案等，百人以上的群体纠纷更是不胜枚举。但遗憾的是，几乎所有的案件都不能通过代表人诉讼的方式获得解决。（注：迄今为止，我国规模最大的代表人诉讼为青岛市中级人民法院受理的7000余名股民诉烟台东方电子信息产业股份有限公司索赔案，现该案正在审理中。）代表人诉讼各方主体的利益缺乏包容性是主要原因，法院、当事人等在群体诉讼中的角色分配和权利配置不尽合理，没有适用这一制度的现实需要。显然，群体诉讼能否包容各方参与者的利益诉求是其得以顺利运行的关键，如果不能包容这些诉求，则群体诉讼就不能适应现代群体纠纷的解决，它也难以实现程序的分化，完全脱离共同诉讼的框架，独立成为一种适应解决现代型纠纷事件的程序机制。但我国法院的“立审分离”体制在客观上阻碍了“集团”的生成，立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤，群体诉讼变形为共同诉讼或者干脆简化为单独诉讼，法院的诉讼效率降低，诉讼成本加大。而且，被法院拆分后由于人数众多的当事人难以形成一个诉讼群体，在推举代表人、举证和诉讼后果方面都可能因为所在的小组不同而有所区别，将人数众多的一方当事人人数给予限定，显然背离了群体诉讼机理。

　　（三）法院对程序的高度控制

　　在群体诉讼中理想的状况是，法院通过对程序实行高度的管理来维护和保持群体诉讼中各法律主体力量之间的协调，使诉讼主体的利益得到充分、有效的保障，并为诉讼的推进提供动力。美国集团诉讼最突出的特征是法官必须在监控和监督诉讼程序方面发挥少有的积极作用。从当事人的认定、登记、案件分配、审判组织到公告、撤诉、调解与和解、上诉等环节都需要法院的高度职权控制，在集团诉讼的每一个环节，法院都有权做出推进诉讼的裁定或命令。法院在适用代表人诉讼解决群体纠纷时，以灵活多样的程序规则去处理纷繁复杂的程序问题，如当事人适格，律师代理，争点的整理，证据交换，以及各种替代的途径等等。可见，法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国长期以来形成的“国家本位”解纷理念，似乎应有利于法院在代表人诉讼中代表国家对整个诉讼程序实现强有力的控制和主导，但由于对群体诉讼的程序规律缺乏认识，立法没有对代表人诉讼的程序控制做出特别具体的程序设定，未对这类诉讼和其他诉讼的程序控制程度加以区分，势必对代表人诉讼的程序运作造成影响。

　　三、缺少现代功能的法院

　　由于群体纠纷往往具有大型化、社会化、政治化的特点，其中交错着公的因素和私的因素的紧张关系，远非传统意义上以单纯解决纠纷为己任的法院所能化解，惟有现代化的法院才能予以彻底的司法解决。我国法院在其现代性要素欠缺的情况下，解决群体纠纷的能力必然不足。尽管我国《民事诉讼法》规定了两个条款的代表人诉讼制度，为人数众多的当事人寻求救济提供了通道，但作为整合组织的法院非但没有对群体诉讼进行利益整合，反而瓦解了我国《民事诉讼法》所确立的有限的诉讼规则。

　　第一，法院独立审判的原则没有得到切实贯彻。实际上，我国法院在纠纷解决中最大的利益诉求在于与上级法院在案件的判断上保持一致，而非谋求群体纠纷的正当化解决。由于下级法院最大限度地执行上级法院的决策命令，使上级法院几乎控制了所有群体纠纷的解决过程。最高人民法院发布的司法解释和一些书面或口头答复对代表人诉讼产生着决定性影响。加之人数众多的当事人缺乏必要的程序救济手段，法院自上而下封闭的管理体制最终使得大量群体诉讼夭折，这种情况在证券赔偿案件中表现得尤其明显。（注：例如2003年8月哈尔滨市中级人民法院受理的113名股东诉上市公司大庆联谊公司民事索赔案，当事人被法院拆分为20个小组分别进行诉讼。该案所遭遇的“限定人数分拆立案”程序处置，源自于最高人民法院的口头通知。）2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中规定法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，法院方予依法受理。并且规定股民只能以单独诉讼和共同诉讼的方式主张权利，不能以集团诉讼的形式提起诉讼。在这种科层制法院体系的过滤下，代表人诉讼制度成为徒有其表的标本式规范，在程序运作中被当作共同诉讼。

　　第二，法院内部考核体系抑制了法官审理群体纠纷的积极性。我国法院现行的审判责任追究制度以及法官的考核制度使法院对群体诉讼表现出审慎的态度。代表人诉讼的生成条件在很大程度上被法院内部的各种工作指标和激励机制扭曲：一方面，对办案数量的片面强调远远重于案件对社会的意义，法官尽可能多办案并减少错案数量，即可获得一个不错的评价，而审理代表人诉讼是一件费力不讨好的工作；另一方面，在法院来讲，其最大的利益诉求是在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩，对于代表人诉讼所带来的诉讼效率则全然不顾。显然，法院内部不合理的考核机制消弥了法院解决群体纠纷的积极性。正如一些学者的推断：“科层制在特定的历史场域与中国法院的奇妙结合在进人信息时代（或信息爆炸的后工业时代）后，它们之间的冲突凸现出来，科层制发生了异变，它不但不再是促进效率的组织形式，反而成为降低司法效率的始作俑者”。[5]（P157）

　　第三，我国法院的司法消极主义是群体诉讼在实践中举步维艰的一个基本因素。我国的民事审判权在解决群体诉讼中暴露出来的局限有这样几个方面：（1）不合理地限定受理群体纠纷范围，将某些案件排除在主管范围之外。（注：近些年来，法院将群体纠纷拒之门外已是普遍的现象。比较有影响的有“深圳妇儿感染案”、“上海毛泽东纪念金表案”、“大庆联谊证券赔偿案”。在司法文件方面，除2001年最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》以外，各地法院也出台了一些“司法消极型”的文件，明确不予受理一些涉及面广、敏感性强的群体案件。）从法院的责任来讲，它要以裁判者的身份介入当事人的利益表达和博弈过程并对大型的纠纷进行裁决。即使是超出现有法律调整范围的新型纠纷也必须沿着起诉、受理、审理、判决的“司法流水线”得以解决。我国的现实状况则是法院没有垄断群体纠纷的最终裁决权，所以在对待群体纠纷的时候表现出慎之又慎的戒备姿态，从立案到做出判决与党委和政府有关部门积极进行协调。由于司法在政治体系中处于比较边缘的地位，其人力、物力资源都来源于政府有关部门，使得党委和政府对待群体诉讼的态度成为影响群体诉讼程序运作的决定性因素，其结果只能是削弱群体诉讼程序的功能，不能弥补实体法的漏洞以适应现代纠纷解决的要求。（2）诉讼指挥权的欠缺，难以适应群体诉讼的需要。很多个案显示，法院不受理群体诉讼但也不做不予受理的书面裁定的情况非常普遍。而在代表人诉讼庭审阶段，出于维持法庭秩序的需要，很多法院运用分时段审理的模式，开庭审理时严格控制到庭人数，以防众多当事人串联哄闹法庭。（3）在裁判效力方面，与诉讼的公正结果相比较，法院更重视的是审判的社会效果，注重的是自己在维护社会稳定中的职能作用。在追求“维稳”的目标下，程序的安定性和判决的既判力甚至被忽视掉了，诉讼的过程难以排除外来因素的干扰，判决的效力容易被案外因素阻断。典型的表现是在判决生效后由于众多当事人的涉诉上访，法院不堪压力而再审改判推翻原判决。

　　我国法院的特殊地位和司法能力决定了这样的现实：它只能在现实的社会条件和体制下执行社会和法律赋予它的职能，即解决纠纷，并且必须兼顾纠纷解决的法律效果和社会效果。（注：2005年4月1日发布的《最高人民法院关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》明确指出：通过群体纠纷的解决建构群体性纠纷的预防、预警及突发事件应对机制；构筑多元化的争端解决机制；完善符合法治目标的社会治理模式，理顺群体性纠纷的诉讼渠道。要落实和完善四个机制：一是贯穿法院工作各个环节的社会稳定预警机制，及时发现和解决苗头性、倾向性问题；二是排查和调处机制，要按照属地原则定期对重点案件进行摸排调处；三是应急处置机制，要制定详细的应急预案，确保能依法及时果断有效处置各种事件；四是责任追究机制，对没有妥善处理群体性事件造成严重后果的领导和直接责任人，要严肃追究责任。）显然，代表人诉讼制度与法院的主流目标相去甚远，法院解决群体纠纷中的效率和经济方面的利益诉求微不足道，远不及对“稳定”诉求的重视。此外，当事人对审判权制约能力不足使得法院完全有理由不去触摸“烫山芋”般的群体纠纷。可以说，我国民事诉讼中法院封闭的单向维度的利益诉求机制在群体纠纷的解决中尤其暴露出其不符合要求的一面。法院在群体诉讼中表现出来的单向维度的利益诉求，只注重自身诉讼便利。由于没有切实的目的和需要，导致法院解决这类案件的动力严重不足，因此出现了代表人诉讼程序变形走样的情况。最近一个有关代表人诉讼的司法解释，是2005年12月30日最高人民法院发布的《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》，其中规定：当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。在高级人民法院辖区内有重大影响的上述案件，由中级人民法院受理。如情况特殊，确需高级人民法院作为一审民事案件受理的，应当在受理前报最高人民法院批准。虽然这一司法解释以共同诉讼为指向，但实际上是在规范代表人诉讼的运作。不难看出，降低群体纠纷的审级，将更多的共同诉讼、代表人诉讼消化于基层法院，避免群体纠纷对更高层级的法院造成影响，是这个司法解释的主旨。

　　四、对策

　　在我国建立群体诉讼制度是一个渐进的过程，不能指望通过修改民事诉讼法就能够在短期内实现，制度环境决定了阶段性发展是代表人诉讼制度在我国的宿命。在两大法系国家，与权利保护的需要相适应，群体诉讼制度的发展都呈现出一个渐进式的进步过程。以美国的集团诉讼制度为例，从1848年发端到20世纪60年代成熟，经历了一个多世纪的发育过程。德国团体诉讼的发展也是经历了两个阶段，即“不作为禁令（injunctive）的诉讼”阶段和“团体诉讼”阶段。既然我们面临的现实是难以在短期内对司法制度进行根本性的改造，不能摆脱科层制法院与生俱来的特性，那么我们也就只能在程序上进行必要的改革以适应现实的司法体制。

　　我们在现实条件下可否创造一些切实可行的群体诉讼程序，来应对社会成员不同的利益诉求？笔者认为，现实的选择是在司法实践中引入群体纠纷的过渡措施和替代解决手段，虽然这些替代措施都有各自的局限，但大型纠纷频出的现实促使我们去探索即时可行的解纷方法。这其中，试验性诉讼就是一个比较理想又非常典型的过渡措施。所谓试验性诉讼，是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系，但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。在准确掌握集团诉讼背景的前提下，先行对部分当事人的诉求以个案方式受理并做出裁判。[6]（P44）试验性诉讼没有推举代表人的机制，而仍然由当事人本人进行诉讼，因而它实际上是利用现行的诉讼程序，以个案审理的方式来满足解决群体纠纷的需要，并在个案的审理中为其他尚未审理的或者潜在的案件处理提供事实或法律依据，以达到解决群体性纠纷或诉讼的目的。在难以激活代表人诉讼制度的背景下，以试验性诉讼作为过渡替代方案应该说是较为明智的选择。

　　第一，允许一部分当事人先行提起诉讼，如果法院做出判决，维护了这些人的权利，这样的诉讼就可以成为其他人再行诉讼的根据。在我国代表人诉讼制度的运作中，已有类似于“试验性诉讼”的审判实践，较为典型的操作流程是：一些群体性诉讼当事人以个人诉讼的方式进行试探，合议庭审理后将个案提交审判委员会讨论，然后由合议庭做出一体化判决。对于日渐增多的民事公益诉讼，试验性诉讼是一种最为经济、风险最小的解决方式，即当众多的当事人对于其诉求能否被法院受理或胜诉存有疑虑时，尝试性地由一个或几个当事人率先提起诉讼，尝试的结果由同一合议庭做出裁判适用于其他当事人，从而形成集团诉讼的效应。

　　第二，法院在统一立案后选择一宗或多宗具有代表性的案件进行审判上的试验，即由法院将个别案件或若干案件剥离出来，先行以个别“试验性诉讼”方式进行审理，并将审判结果应用于整个群体纠纷的解决。尤其对于现代型诉讼而言，由某个或部分当事人进行尝试性的诉讼，无论法院是否受理、如何适用法律、是否支持当事人的请求，都会给同类纠纷的解决提供一个典型判例。这种做法能够有效地避免各种过于程式化的群体诉讼所带来的程序上的种种不便，使程序简便易行，并规避大型纠纷审理中令法院头疼的集中开庭、代表人资格审查等一系列问题。这种与我国法院的司法能力相适应的解决方式具有的试错功能，可以避免代表人诉讼判决给社会带来大面积振荡的可能，既能有效地给当事人提供权利救济的通道，也有利于维护社会稳定。

　　建构我国群体诉讼时仅着眼于立法比较而疏于对制度环境的考察，就仍然难以激活这个“休眠”的制度。所以，有必要仔细考察在我国特有的制度背景中是否存在使群体诉讼发挥实际效用的先决条件，我国的司法制度能否接纳讨论中的各种解决群体纠纷的创新方案？或者我国的制度环境经过适当调整后能否接纳各种解决方案？可以断言，我国的群体诉讼还处于初级阶段，以国外制度为范本进行移植的“一揽子”解决群体纠纷的企图是不现实的，一蹴而就的解决方案能否经得起推敲也需要实践的最终验证。摸索和试验是不可逾越的阶段，在此基础上才能最终使民事诉讼的品格向着容纳群体诉讼的方向转变。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]邵明.民事诉讼法理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004。
[2]江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2005。
[3]范愉.集团诉讼问题研究[M].北京：北京大学出版社，2005。
[4]常怡.比较民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2002。
[5]韩波.法院体制改革研究[M].北京：人民法院出版社，2003。