论行政权对私法自治的制约与适度

　　[问题的提出] 1995年，河南某建筑公司（下称建筑公司）承包了焦作某集团公司（下称集团公司）的两台5万千瓦发电机组的安装工程。1997年底，安装工程顺利完工。之后，建筑公司与集团公司就该安装工程进行工程结算工作。经过数月的结算工作，双方于1998年9月签订《安装工程费用汇总表》（下称《费用汇总表》）。该《费用汇总表》确认：安装工程造价为7380万元。由于集团公司不能按照承包合同的约定，于工程移交生产后一次性支付完毕所欠的4000万元的工程款，双方又签订了《缓期支付工程款协议》（下称《支付协议》）。该《支付协议》确认：集团公司欠火电公司工程款4000万元。

　　同时，《支付协议》就延期付款的方式、利息及违约责任等问题做出具体约定。1999年8月，双方对帐确认：工程结款7380万元。集团公司欠建筑公司工程款3900余万元。2000年，因集团公司不履行《支付协议》，建筑公司依法向人民法院起诉。在此诉讼期间，集团公司未对《费用汇总表》、《支付协议》提出异议。不久，人民法院判令集团公司向建筑公司支付工程款及利息、违约金等合计5500万余元。判决书送达后，双方均未上诉。2000年初，某审计局对建筑公司承包的安装工程进行审计，并出具一份《审计意见书》。《审计意见书》认为：建筑公司与集团公司关于7380万元的工程造价的结算结论是错误的，应当核减1900万元。该安装工程造价为5480万元。不久，集团公司将该《审计意见书》作为新证据之一，申请人民法院再审。集团公司认为：审计局有权对国家投资的建设工程进行审计监督。审计局通过对火电公司承包的安装工程的审计调查，确认此次双方的工程结算是错误的。因为集团公司是建筑公司达成的安装工程造价为7380万元的协议应归于无效。本案的安装工程造价应以审计局的审计结论为依据。由此引起轩然大波，审计部门的审计行政行为与当事人的意思表示行为发生冲突时，应以何种行为依据的问题成为人们的话题。（来自金研律师网//www.jinyan.cn/skwd.asp？%CB%F9%BF%AFID=21）

　　[分析探讨]

　　一、审计结论具有行政法意义上的效力

　　1、法律赋予了审计机关对国家投资的建设项目进行审计监督。根据《审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。 第四十一条“审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。审计决定自送达之日起生效”。根据这些规定，法律赋予了审计机关对国家投资的建设项目进行审计监督，审计决定具有法律效力。但是监督的对象规定为“建设项目”，不够明确；监督的范围为“预算执行情况和决算”。

　　2、行政法规和地方性法规对审计监督的方式、范围进行了进一步明确。《中华人民共和国审计法实施条例》第二十一条“接受审计监督的国家建设项目，是指以国有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目。与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督”。 第二十二条“审计机关应当对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算，依法进行审计监督”。《湖南省审计监督条例》第十五条“审计机关对下列资产投资或者融资为主的基本建设项目、技术改造项目（以下统称建设项目）进行审计监督： （一）财政性资金； （二）企业事业组织管理和使用的国有资产； （三）国有企业和事业组织自筹资金或者银行贷款； （四）国际组织和外国政府援助资金、贷款； （五）社会公益性资金”。第十六条“审计机关对本条例第十五条规定的建设项目进行审计监督，主要审计下列事项： （一）招投标活动的财务收支情况； （二）资金来源、管理和使用； （三）预算、概算执行； （四）竣工决算和资产移交； （五）投资效益； （六）法律、法规规定的其他事项。

　　与建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购、供货、监理等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督“。第十七条”国有资产投资或者融资为主的重点建设项目竣工验收前，建设单位应当按照国家有关规定报请审计机关进行竣工决算审计；未经竣工决算审计的，不得办理财务决算。审计机关应当在国有规定的时限内完成重点建设项目的竣工决算审计“。根据上述规定，对于属于哪些资金来源的基本建设项目和技术改造项目需要进行审计监督进行了明确，但是具体是什么样的建设项目属于基本建设项目、技术改造项目尚无明确规定；重点建设项目未经竣工决算审计的，不得办理财务决算，但是重点建设项目是指那些项目也没有明确。

　　二、审计结论能否当然成为民事诉讼中的证据

　　审计结论能否当然作为民事诉讼中的证据使用，应该从民事诉讼证据的基本属性来考究。

　　1、从证据来源的合法性上看，在民事诉讼中，原告与被告是对抗的双方，法庭的整个审判活动就是在法官的指挥下双方当事人展开的竞技活动。证据的来源只能是两种不同的途径：一是包括原告、被告和第三人在内的案件当事人提供证据；二是人民法院依职权收集证据（比如调查、勘验、委托鉴定等）。 也只有这两种途径向法庭提交的证据才具有合法性。但是在实践中，审计部门依据审计法的相关规定出具的审计结论既不是法院委托鉴定生成，又不是当事人向法院提供，法庭采信审计结论作为证据缺乏合法性的依据。

　　2、从证据的审查判断上来看，在民事诉讼中，任何证据作为证明案件事实的依据就必须事先经得法院的审查，在经得法院确定其具有证明力之前，其证明力都是待定的。而根据审计法的相关规定，“审计决定自送达之日起生效”。也就是说审计结论具有法定的效力，其效力无需法庭予以确定。如果审计结论作为诉讼证据看待，那么审计部门的结论要么就被法院无原则地采纳，要么就被法院否决。法院无原则地采纳审计结论将弱化审判的职能，导致行政权代替司法审判权；如果审计结论被法院否决，则形成法定的审计结论的效力被法院宣告无效的尴尬。

　　3、从当事人在法庭上享有质证权的角度来看，任何证据都必须经过双方当事人质证以后才能决定是否采信。如果审计结论作为一种证据使用，而审计结论的效力是法定的，那么双方当事人在法庭上享有的质证权受到剥夺，不符合证据采信的规则。

　　三、如何协调审计结论在行政法上的效力与在民事诉讼中的效力——行政权对私法自治的制约与适度

　　审计结论具有行政法上的效力，但是它在民事诉讼中并不当然成为诉讼证据。在实践中，审计结论在行政法上的效力与在民事诉讼中的效力难免会发生冲突，集团公司以审计结论作为事由申请再审就是一个典型的例子。片面地强调审计结论具有行政法上的效力，并以其行政效力来对抗当事人的意思自治势必会抹杀建设工程项目中合同双方所具有的平等、自愿的法律精神；漠视审计结论在民事诉讼中的证据功能也将淡化审计的意义，虚化原本具有法律效力的行政行为。

　　那么如何协调处理好审计结论的行政法效力与民事诉讼中的效力的关系呢？笔者认为，国家基本建设项目容易发生腐败，导致国有资产流失，审计介入是必不可少的，私法自治在遇到国家利益的时候应该受到一定的制约；与此同时，审计监督是一种政府行为，最大的功能是监督使用国有资产的单位，不能因为防止国有资产流失就抹杀市场的本性，更不能以政府的单方行政行为来代替合同双方的协商，行政权的介入应该有所适度。那么如何让审计监督权对私法自治权在适度制约中保持平衡呢？

　　笔者认为，应该从以下几个方面来构建审计结论在民事诉讼中的地位：

　　1、需要审计监督的建设项目只是国家建设项目中的一部分，而不是所有的国家建设项目。凡是需要审计监督的建设项目即基本建设项目和重点建设项目，双方在协商时应该将审计介入作为合同的必备条款。根据规定，审计监督的项目无论在合同立项、投标招标、预算、决算中都需要审计介入，如果在合同中没有审计监督的条款，有关部门可以在建设项目立项的时候就予以制止；如果施工方不愿意接受具有行政性质的审计监督，那么他可以选择不签订此合同。这样施工方就有选择是否接受审计监督的权利。一个项目究竟是否需要审计监督，作为施工方也许并不清楚，而建设方以及决定立项的部门就可以监督把关。如果在合同中规定审计监督的条款，那么审计结论就对建设方和施工方都有效，施工方对审计结论不服的，按照行政诉讼的程序办理。有效的审计结论当然成为民事诉讼中的证据。

　　2、如果在建设合同中没有审计条款的约定，那么笔者认为应该遵守当事人的意思自治，审计结论并不能当然成为民事诉讼中的证据。如果建设方和施工方都认可这个审计结论，那么视为合同条款中补充规定了审计条款处理。如果施工方不认可审计结论，那么审计结论应该看作行政系统的一种内部审计监督，不能对施工放发生效力，处理建设方与施工方的纠纷应该按照建设合同条款处理。如果在审判中根据审计结论发现严重的违法行为的，人民法院在接到审计结论以后应该中止民事诉讼，移交纪检部门、检察部门先将违法行为查清再依法处理。如果建设项目的资金已经全部支付给施工方，并且已经查出存在多付工程款的事实，对行政系统内部，按照党纪政纪处理，对施工方应该按照不当得利来处理。比如文前案件中的集团公司可以申请人民法院以再审此案，在再审过程中由人民法院委托中介机构对工程量进行重新结算，最后以重新鉴定的结论作为认定案件事实的依据。

　　唐正旭