和谐社会之下的法官的司法理念

　　司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。[1]因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。

　　充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求

　　司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。[2]司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。

　　而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。

　　第一、充分发挥司法能动性是司法本身的要求。法律并不像拿破仑所认为的可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个意思连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。[3]法律的字里行间充满了空间。这首先是因为法律的普遍性。法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。[4]法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。因此卢梭指出：“法律的对象永远是普遍的……绝不考虑个别的人及个别的行为。”[5]然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。这就像休谟所说：确定普遍的政治准则，应当慎之又慎；在精神领域和物质世界中经常可以发现无规律的和异常的现象。[6]对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。其次是法的相对性。相对是指有条件的，有限的，暂时的。对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。因为人的理性是有限的，所以哈特认为：我们会遇到两种不利条件，这是人类，也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。[7]这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。第三是法律的滞后性。法律一经制定，其就具有相应的稳定性。但是社会生活属于动态的，其又具有易变性。而法律是为社会生活服务的，是社会生活现象的反映和承认，所以法律相对于活跃的社会生活而言，显得滞后。这正如博登海默所说：法律显示出一种保守主义的倾向。这种倾向的根源在于法律的性质，因为一个规则体系不会天天发生变化。一旦法律体系创造出一套权利和义务，那么为了自由、安全和可预言的利益，这一体系就避免不断发生变化和破裂。[8]因此萨维尼一针见血的指出：法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。[9]对于上述法律的空间，法官在司法过程中必须充分发挥司法能动性，才能填补这些空白。

　　第二、充分发挥司法能动性是司法改革发展趋势的要求。充分发挥司法能动性，以追求程序公正下的实质公正是目前司法改革的目的。从国外司法改革来看，将审判视为比赛的观念是英美法系源远流长的历史传统，美国学者庞德曾经称这种司法为“竞技式司法”。在这种纯竞赛的诉讼中，裁判者只关心形式规则是否被恰当地遵守，而不关心事实的真相。[10]从上个世纪初开始，英美国家逐渐地抛弃了这种纯粹的“竞技式司法”，而代之以公正程序下的寻求真实论。这种理论认为，审判不能任由当事人自由举证，公正的裁决应当反映案件的真实情况，而不能满足于形式上的平等对抗。从我国的司法制度改革上看，我国的诉讼模式以从过去的职权主义发展到今天的以当事人主义模式为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官释明权的行使，自由裁量权的运用等等，使法官仍然可以发挥积极的司法能动性，以查明案件的事实，补充法律的漏洞，体现法律的价值，克服成文法的局限性。

　　第三、充分发挥司法能动性是时代发展的要求。当前我国正处于转型期，由于新旧体制并存，改革措施不配套和政策不完善，不可避免地会产生各种各样的矛盾。而各种社会矛盾集中表现为多种利益的冲突。构建社会主义和谐社会，要使各个方面的利益关系得到有效的协调，以推动社会稳定、有序的发展，为此，司法作为解决纠纷的“最后一手”，担负着艰巨的任务，这必须充分发挥司法能动性。

　　大法官培根认为的：“每一名法官首先应当牢记《罗马十二铜表法》结尾的那个警句：”人民的安全就是最高的法律'，应当知道，一切法律如果不以这一目标为准绳，则所谓公正就不过是一句梦呓。而所谓法律就不过是不灵验的谶语。法官与君主和政治家负有共同的使命，他们应当携起手来，以避免司法与政治发生矛盾。在制定政策时，执政者要考虑到法律。在执法时，司法者要考虑到政治利益。司法的重大错误，有时是可以引起政治变乱甚至国家颠覆之危。所以法律和政治绝不是对立的，而是密切相关的。“。

　　如今构建和谐社会是我国党和政府当前的任务，作为一名法官，应当肩负其这个责任，充分发挥司法能动性，履行好定纷止争的职责。

　　有限的司法能动性是法治社会的要求

　　胡锦涛总书记在首都各界纪念宪法公布施行二十周年大会上的讲话中说：“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。”这反映了我国社会主义国体和政体的特点和要求。作为一个法治社会，法治的意义在于既能充分利用国家权力促进和保障公民权利，又能防止国家权力的滥用和腐败，保证权力沿着制度化、法律化的轨道运行。因为法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人。[11]

　　因此法治社会讲究的是秩序，秩序与法律永相伴随的基本价值。关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性和人身财产的安全性必然要求法律本身和适用法律的过程具有稳定性、确定性和连续性等特征，即法律自身的秩序性。[12]然而司法能动性本身表现了一种司法主观性，它是一种积极司法行为，带有不稳定、不确定和不连续性的因素。所以在法治社会下，对司法能动性的发挥来说，是有限制的，而且这种限制是必要的。

　　从我国来看，对于司法能动性方面的限制主要是三个方面：

　　第一个方面是法律。我国是一个成文法的国家，这对于司法能动性的发挥来说，有两个含义，一个是司法能动性的行使必须在法律所规定的框架内。司法能动性是一种主观能动性，它的发挥不能超越制定法的规定，而只能在制定法所规定的范围内行使。同时，其行使不能违反制定法的明确规定，不能与制定法产生冲突。另一个是发挥司法能动性时必须依据立法者的本意。相对于立法者的法律，司法活动主要是适用法律，而适用法律中就要解释法律。而法律解释活动是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次贯彻立法者的法律。[13]所以对于法律适用者来说，要依据立法者的意图来解释法律，而不能违背立法者制定法律的精神去进行法律解释，从而造成法律内在联系的断裂。

　　第二个方面是政策。政策是国家或者政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。[14]我国发展正处于关键时期，改革处于攻坚阶段，经济社会结构在发生着深刻的变化，在这种形式下，国家政策将有不断的调整和变化，所以沿着国家政策的轨迹是司法能动性的发挥的方向。对此，在发挥司法能动性时，对政策应当抱有主观和客观的态度，所说主观是应当合理预见制定政策者的本意，依据制定者的意图来解释政策。所说客观是应当科学地看待政策的历史变化，并结合客观条件的变化来正确地依据政策来处理案件。

　　第三个方面是道德和传统文化。每种文化都有其特定的法律，每种法律都有其特定的文化，认为一种文化的法律源自某一民族之物质和精神生活的观念和法律本身一样的古老。[15]因此，我国自身的道德传统文化对司法能动性的发挥具有潜移默化的作用。比如我国被国际司法界称为“东方经验”诉讼调解制度来说。通过调解来处理民事纠纷在我国已有几千年的历史，人们因此已经形成了“互相谦让，以和为贵”的思想意识基础。而且这种思想在新中国成立以后得到了进一步的深化，虽然期间有一定的波折，但如今调解意识仍然在我国有着深厚的思想基础，这就如格罗斯菲尔德所说的：每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经发生变化，传统仍有其效果。[16]所以对于中国法官来说，应当依照“能调则调”的原则，把调解视为一种自然而然的、或社会所赋予的、甚至义不容辞的责任，充分发挥调解的司法能动性，尽量通过诉讼调解来解决纠纷，这是中国现阶段的国情所决定的，也是为建设和谐社会所必须付出的努力。

　　其实，对于司法能动性的限制只能是原则性的，因为司法作为一种法律实践认知活动，它体现的是通过适用法律公正地解决各种纠纷的动态运动过程。对于这个过程，重要的是司法能动性怎样发挥，如何发挥的问题。

　　定纷止争是充分发挥司法能动性的目的

　　培根说过：“法官应当为作出公正的裁判准备一切必要的条件，犹如上帝为人间所作的那样：削平山冈，填补崎岖，以铺平一条正直的道路。”我们换一句话说是，法官应当为彻底解决纠纷准备和创造一切条件，以铺平一条通往和谐社会的道路。

　　作为一名法官要使司法能动性在构建和谐社会中得到充分发挥，首先，其自身应该是正义的，也就是说本身应当是公正的。自身的公正是对一个法官的基本要求，也是一个法官所必须具备的基本素质。其次，作为一名法官还应当主动的去追求公正。追求公正并能实现公正则正是法官与他人有别的地方。马克思曾经这样说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。[17]而法官对于法律的诚挚理解的思想基础，就在于对正义的追求。正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，可以根据正义对行为进行评论或评价。法律适用的目的就是要到达正义这个道德价值。魏因贝格尔这样说，正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们心灵规定的一项任务。[18]对于法官来说，尤其如此。因为法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体的判决当中。

　　具体地说，能够充分发挥法官司法能动性的地方在于自由裁量权的行使。自由裁量权的行使在诉讼中的表现为两个方面，一个是程序方面，一个是实体方面。

　　在程序方面：不管是设计的如何完备的诉讼程序，对于诉讼程序的进行上有诉讼指挥权的法官来说，始终会享有一定的自由裁量权，这就要求法官根据正当程序的要求，针对具体的案件情况，合理合法的行使该权力，以彻底地解决纠纷。

　　首先，诉讼程序的进行的主要任务是查明案件事实，要完成这个任务，需要法官充分发挥司法能动性。这种发挥主要是释明权的行使和对证据的审查判断。释明权是指在当事人的主张及陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法官通过对当事人的发问、告知、解释等方法，让当事人把不明的予以澄清，不充分的补充充分，不适当的予以排除、更正的职权。它同时作用于法院的事实认定和法律适用这两个领域，贯穿于庭前准备和开庭审理程序之中，其目的使一次诉讼能够最大限度地解决纠纷，节约诉讼成本。法官对于证据的审查判断表现为两个方面，第一是进行举证责任的分配。举证责任的分配在民事诉讼中是以实现和完成民事诉讼的目的和任务而设置的，从民事诉讼法及相关的司法解释上看，其既有法律的明确规定，又有一定的弹性。对于法律没有明确规定的，法官进行举证责任的分配时，要以程序公正为目标，依据事实的性质，遵循诉讼经济的原则，给当事人在提供证据的能力上达到平等制造机会，以最大限度地再现客观事实，从而体现出法官的中立性，表现出程序的透明性。其次是判断当事人所提供的证据是否达到了证明责任的标准。从法理学的角度来说，证明责任的标准的适用对公平与效率的价值取向有直接的关系。对于没有公权力参与的民事案件，证明责任的标准相对要低一些，法官是用最大的可能描绘着事实的轮廓，追求最大的效率。

　　其次，利用诉讼指挥权，对当事人进行诉讼调解。民事诉讼调解，是指在民事诉讼活动中，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。中共中央政治局常委、中央政法委员会书记罗干指出，“要进一步规范和完善诉讼调解制度，对群众之间的诉讼按照‘能调则调、多调少判、调判结合、案结事了'的要求，尽可能多地用调解的方法化解矛盾纠纷”。最高人民法院院长肖杨指出，注重诉讼调解是我国社会主义司法活动的一大特色，是人民司法的优良传统。各级人民法院尤其是基层人民法院要尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。诉讼调解工作，说穿了，就是做人的工作，这尤其需要发挥法官的司法能动性。诉讼调解有多种方法，但最为主要的是找准案件调解的切入点，即起点（这里的起点是指发生纠纷的开始点，也往往是纠纷发生的原因）、焦点（这是指双方纠纷的争执的中心点，是问题的症结所在）、利益的平衡点（这是双方纠纷的最终解决点，是诉讼调解的一个方案）、情感联络点（这是双方所存在的感情关系的联系点，是诱发情感的触动点）、利益共同点（这是双方发展的基础点，蕴含着双方的长远利益），以把握最佳的调解时机，彻底地解决纠纷。

　　实体方面：实体方面的自由裁量权，主要是法律适用和提出司法建议问题。这要求法官根据具体的案件情况，依据法律和政策，充分发挥司法能动性，正确地处理案件，适时地提出司法建议，以案结事了。

　　首先，在法律适用上。自由裁量权在法律适用中主要表现在以下几点：1、已有法律的明确规定，但法律的规定具有一定的弹性。例如对于混合责任的比例承担。对此，法官应该根据案件的具体情况，从公平、公正的立场出发，真正做到过错与责任相一致。2、法律只有原则性的规定。例如对于当事人义务的认定。义务分为两种，一种是法定义务，一种是约定义务。约定义务一般是比较清楚的，而法定义务有清楚的，也有模糊的。对于模糊的法定义务，确定其是否有无，需要法官的解释认定。法官应该从整体利益、群体利益和个人利益等利益衡量的角度出发，比较这些利益之间的优先性，从而确定当事人是否有义务，再看其是否违反了义务。3、在没有可适用的法律规范的时候，即存在法律漏洞。对此法官应该进行漏洞补充。法律漏洞补充的方法有以习惯补充、依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张等几种。在具体的实用中，应像王泽鉴先生所说的“以最富于具体的事实性者为优先，以当事人所欲达之目的为第一次序，习惯可推定当事人有依从之意思或就其事项无任意法规者，为第二次序。任意法为第三次序。习惯为当事人所不知者，任意法规为第二次序。诚实信用原则，就表示内容之决定非与其他标准争先后，而系修正或补足应依其他标准所决定之表示之内容……。为此法官依据当事人所欲达之目的、习惯、任意法规及诚信原则，以当事人之意思为基本而明其相互利害关系，然后自公平合理的立场，以探求其应有之内容，亦即为意思表示之合理的补充。”[19]4、适用的法律原则发生冲突。对此法官应当根据民法的适用原则、价值取向与利益衡量等标准，确定法律的适用。民法的适用原则有四个，即特别法优于普通法，强行法优于任意法，例外规定排除一般规定，无具体规定时方可适用原则性条文。在民法的适用原则中如果发生适用上的矛盾，法官应当在冲突的法律中进行价值选择和判断，从而适用最利于维护法制的统一，实现社会公平的法律。

　　其次，提出司法建议。司法建议是指人民法院审理案件时发现有关单位、部门、组织在工作上存在问题，而这些问题与审理的案件有牵连而又不属于人民法院处理，因此就针对这些问题向其提出相应的健全措施或改进工作方式，供其参考采纳的建议。司法建议是审判职能作用的延伸，它不仅是案件审结后的一种善后手段，也是服务社会的一种重要手段，会带来极大的社会效果。司法建议是法律规定的人民法官的法律义务和职责，只有消除引发案件的症结问题，才能有效扩大办案的社会效果。所以要充分发挥法官的司法能动性，就要求法官认真地对待司法建议工作，提高司法建议的水平及其质量，不但要从个案的微观角度提出司法建议，而且还要从某一时期、某一类案件反映出来的带普遍性、倾向性的问题从宏观角度提出系统地解决问题的司法建议，从而引发职能的互动，从根本上解决纠纷的引发根源，促进社会的和谐。

　　从我国来说，我国现在法院的法官，主要表现为三种情况，一种是机械型的法官，他们完全照搬法律的条条款款工作，处理案件，可不能说他们是法律的仆人，因为他们是唯书本是从，而不是唯法律是从。一种是熟练的法官，他们就像是《庖丁解牛》中的那个庖丁，对案件的熟悉如同庖丁对牛一样，但是他们还只能说是法律的仆人，因为他们的思维始终在某一个具体的案件范围之内。还有一种是创造型的法官，他们不但能熟练地适用法律，而且能够从具体的案件中发现出法律适用中存在的问题，并且根据法律本身所含有的意旨，解决这些问题，以体现法律的公平正义。他们就如英国大法官丹宁所说的：我是像鲍西娅一样的男人。对于这三种法官，后面两种是比较少的，尤其是最后一种。

　　圣保罗有句名言：“我们知道法律体现着正义，但也要有人正确地运用它。”如何正确的运用，不仅是知识问题，而且还是司法理念问题。作为一名法官，尤其是中国的法官，他们不仅仅是单纯的法律的执行者，还应该是依据法律而彻底地解决纠纷的人，是和谐社会的主要创建者之一。因此，充分发挥司法能动性，以彻底地解决纠纷，是一位优秀的法官所应当具备的司法理念。

　　作者来自：重庆市江津市人民法院

　　注释：

　　[1]沈宗灵主编《法理学》北京大学出版社2000年第一版 第77页。

　　[2]杨一平著《司法正义论》法律出版社1999年第一版 第25页。

　　[3]周振想 林维著《略论自由裁量及判决展示和控制》载《人民司法》2003年第1期。

　　[4]东方玉树《成文法三属性：权利与权力的平衡态》，《法律科学》1993年第5期。

　　[5]卢梭《社会契约论》何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第50页。

　　[6]休谟《关于某些异常惯例》载《休谟政治论文选》张若衡译，商务印书馆1993年版，第109页。

　　[7]哈特《法律的概念》张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。

　　[8]博登海默《法理学——法律哲学和方法》 张智仁译 上海人民出版社1992年版，第362页。

　　[9]沈敏荣著《法律不确定性之克服》载《政治与法律》 1998年第2期。

　　[10]张建伟《认识相对主义与诉讼的竞技化》载《法学研究》2004年第4期，第41页。

　　[11]徐国栋著《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第144页。

　　[12]陈桂明著《程序理念与程序规则》中国法制出版社1999年10月第一版，第9页。

　　[13]谢晖著《解释法律与法律解释》载《法学研究》第二十二卷第五期第22页。

　　[14]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》商务印书馆1983年1月2版 第1477页。

　　[15]德 伯恩哈德·格罗斯菲尔德著《比较法的力量与弱点》孙世彦 姚建宗译 清华大学出版社2002年10月第一版 第69页。

　　[16] （德）伯恩哈德·格罗斯菲尔德著《比较法的力量与弱点》孙世彦姚建宗译 清华大学出版社2002年10月第一版，第72页。

　　[17]周振想 林维著《略论自由裁量及其判决展示和控制》载《人民司法》2003年第1期第60页。

　　[18]金勇义著《中国与西方的法律观念》陈国平 韦向阳 李存捧译 辽宁人民出版社1989年版。

　　[19]王泽鉴著《民法债编总论》（第一册） 第184页。

　　刘剑云