何为遵循先例原则

　　就今天的事物现况而言，我不得不认为，对于遵循先例的诸多攻击是在遍及全球的政治和法律思想中正在流行的绝对主义的复兴的一部分。它伴随着废除权利法案的鼓噪，使州议会成为自身权力的唯一判断者，使行政机关免于司法审查，而这样的鼓噪在近年来不绝于耳。当我们正在逐渐远离监督和制衡，放任其他形式的官方行为时，为什么不同时减少对法官的约束？为什么不建立一种允许法院无需遵守统一的可预见的裁决程序，而对于案件独立进行自由判决的机制呢？所有这些，都是基于19世纪美国接受的反对不受限制的权力的定式的说教，在这一阶段得出的一般反应。当今对限制政府权力不能容忍的偏狭的观念，和上个世纪不能容忍绝对权力的观念，如出一辙。

　　无论是与19世纪最后二十五年里的需求，甚或与本世纪前二十年的需求相比，当前法院不参照在先的判决或者相似的案件而自由裁决每个案件，这种需求的强烈程度都毫不逊色，这种比较是有益的。即使是在本世纪的前十年，这种需求依然存在，即法院不应该被准许发展法律的传统要素，法院不应该被准许通过推理发展经验，但在断定判决的事实依据以及调整关系和规范行为的实践手段方面，所有事项均应且只应由立法机关决定。法院应该被限定为对既定规则的机械化的逻辑的适用。若其行为不限于此，即被谴责为越权。也许在一代人以前就已经达到了登峰造极的地步。当时，一方面，进步的鼓吹者指责，法院未能通过似是而非的解释来修正宪法，另一方面，法院适用真正解释的一般标准，来赋予制定法以合理的意义时，也遭到同一些学者和教师的抨击。通常当人们采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。

　　首先我们必须对背景加以廓清。当前这样一场讨论，在很大程度上必须取决于我们对于法律秩序的观念。我们视为通过采用政治性组织的社会力量进行社会控制的时代已经终结，那就截然不同了。像过去的人们那样，我们可能认为，那种力量的体系化的、统一的和可预期的应用符合通过官方技术形成的权威性决定形式。另一方面，像今天的许多人那样，我们也可能认为，在政治性组织的社会力量调整的关系范围内，没有看起来是同种类型的系统、秩序或者可预期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范围内定义法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行为的，而政府行为本身是法律。如果那些坚持法律规范是显要的社会和经济阶级利己的规范的人是对的，简单的裁决不可避免地会被阶级利益或偏见强行规定；或者如果那些宣称法官不可能在心理上客观和不偏不倚的裁断的人是正确的，事实上每件案子将被单独处理，而且法律推理和对传统的裁决或者成文法规范的参考是对于凭借偏见的擅断所作的空洞掩饰，那就没有必要讨论遵循先例了。应该把它和被那些自封的“现实主义者”称之为对法律的迷信和神化的所有其他的东西一起扔进垃圾箱。但，有多少持怀疑态度的现实主义者确实相信他们对遵循先例的攻击的那些夸大的言辞，这是意义重大的，不是像假装所标榜的那样，而是作为对司法绝对主义的某种限制和约束，他们实际上也以另一种方式宣称其已经存在。事实上，虽然他们经常拒绝接受社会科学中关于“可能的”任何不科学的观点，看来他们主张，司法绝对主义体系存在的可能性不亚于行政绝对主义。

　　如果我们和持怀疑态度的现实主义者说，法律无论如何是由官方来运作的，我们不必担心关于它可能如何运作这种无意义的理论，诸如是基于扩展被制定的文本，还是通过由权威的技术形成的过去的判决来发展经验，或者由专家依职权基于直觉来适用。如果出现在所有的经济秩序和人们厌倦了一方服从另一方的专制的愿望之后，确实要求在关系调整中的体系、秩序和可预见性，我们可能会求诸于一个超凡行政领导，来维持官方对秩序和体制进行一些可以容忍的限制。

　　边沁攻击我们当前所说的法官造法是越权，把法律搞成法规的堆积，使制定法成为法律的一种类型。他坚信，法典编纂应该详细地查明和颁布裁决形式，使法院的作用不超出对于与手中的案件相关章节的一种纯粹的解释，并能通过机械化的逻辑程序把这个案件与相应的法典分类相对应。近期的政治理论令人惊讶的特征是，对于普通法法院的批评，一方面，重复了边沁的观点，指责法院在本应只适用法律的时候未经授权即创制了法律，而且，另一方面，指责他们为适应单一案件的迫切需要而左右摇摆，在不改变法律体系的传统要素的长期存在的规范方面，反对进步，墨守成规。但我们必须记住，在所有的法律史中，人类的实践总是在两个极端之间动摇，一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。

　　在19世纪，世界正在对道德和法律的同一化，所有事情涉及的个人原因，以及随之在17、18世纪的衡平法和自然法领域出现的个人正义加以回应。这种回应在19世纪下半叶的美国尤为强烈。在王室统治者和由其委任的议会作为立法机关、最高行政机关和最高复审法院的上议院的体制下，殖民者对个人正义有丰富的经验。他们完全了解，这究竟是为什么，当殖民地独立时，他们依权利法案制定宪法，要求法治政府而不是人治。但是，在欧洲大陆盛行的、对我们形成影响的、舶来的自然法的理念，塑造了这样的观念，只要可适用就接受英国的普通法。司法选择的边界包括“可适用的”和一段时期的探索决定接受什么或者拒绝什么，取代一个世纪以前被Timothy Walker警示的观点，他提出的反对任何司法行为的自由的观点是在下一代人中盛行的观念模式的典型代表。

　　像Timothy Walker时大多数人反对司法程序那样，今天的很多法律教师反对，在上世纪的后二十五年中强加于美国法律的、将其作为逻辑上独立的规范的主体而对法律分析理论的过度限制。英国的分析法学家们，边沁及其追随者，告诉我们财产规则是典型的法律，而且法学家坚定地努力了相当时间来使所有法律都符合那种类型。五十年前，过失法律被毫无疑义地认为可以被约简为一个规则体系，以致如果一个人上下行驶中的汽车、站在行驶中的车辆的平台上或把胳膊放在车窗外，本质上都是过失。我们的美国大法官中最持自由派立场的几位之一，即便并非是最持自由派立场的那位，也认为法律最终要求人们无论在何时何地何种环境下，在要经过人行横道时，都要停、看、听。

　　在19世纪，我们对历史有坚定的信念。对于法律，我们像学习其他学科一样，寻求通过研究它的发展来理解它。历史的时代已成往事。尤其是在法律中，不再考虑把习惯和学说的历史作为教学的必要部分。我们教授公法，好像它昨天通过权威的命令而生效，并不存在详细而复杂的、引导性的、历史的需要在先作为这一进程的原因。因此，出现这种趋势，忘记权力分离的历史背后的依据，假想一些哲学理论产生于18世纪之外，我们可能最好抛弃那些当今的较不严格的政治和法律理论。当我们的权利法案被制定时，斯图亚特王朝的行政特别法庭的记忆就消失了。17世纪的英国，在二者之间发生过艰苦的斗争，为了创制新的法律以取代国王的意愿，普通法法院中的法官被免职，在一段时期内看起来普通法法院可能被弱化为王室的行政管理机构。科克（Coke）第二原则宣扬法律的最高权威和这块土地上所有种类和级别的官员均应服从法律。在根据长期议会（Long Parliament）的命令公布之后，该原则被奉为殖民者的圣经。17和18世纪美国经历了长期的行政官员集立法、行政和司法权于一身的统治，法院的裁决依据行政主体的行为，且不受法律规则的约束。事实上，殖民地法院通常具有司法和行政的双重性质。只是在独立战争的前夕，一些州才开始建立独立于行政机构的法院。立法机关通常是最终的复审法院。若非如此，总督和议会通常是殖民地的最高法院，英国的枢密院是终审的上诉法院。此外，另一个行政机构，商务和种植业委员会，对于殖民地事务有很大的控制权力。枢密院不是法院，虽然它已具有这种性质。有时枢密院要求检察总长出具意见书。但是通常参与其中的贵族和绅士认为它对于殖民地立法的通过和否决有管辖权，有权向管理行政的王室统治者发布命令，有权依据自然法复查殖民地法院的判决，而不必有被法律的技术性所束缚的自由裁量的经验。加之，殖民地立法机关相应的并不服从个人的意愿。他们通过成文法剥夺一个人的土地所有权而把它授予另一个人，他们有时不经审讯而是用易于被称为立法的私刑的方式，来裁决人们的罪行，强加惩罚和没收。他们对于败诉的被告人进行新的审判，检验法院不服从其意愿的遗嘱，对于特定财产的行政管理给予专门指导，在法规的范围内运作以豁免特定案件中的特定被告人。在独立战争之后，这一类的立法正义在一些州几乎不存在。但是当我们发现，立法机关被指控在一些被诉诸法院的案件中过于不可靠时，我们可以理解，为什么在1776年独立的殖民地的第一个法案，是构建宣布权力分立的权利法案，而当进行展现公共机构的发展轨迹的历史研究时，为什么美国在19世纪坚持要求法官而不是其他国家机关工作人员统一、稳定、可预期的行为。经验表明这里的坚持甚至有些牺牲。

　　我重申，作为行政科层制中有效部分，要求法院继续以行政而非司法的方式运作，在世界范围内是绝对主义的总体复兴的一部分。在上世纪，认为法律是一个逻辑上相互依赖的、规范的、整体的普遍理想的人们，坚持按照他们分析的理想方案的要求，判决应该被撤销。当今，撤销判决的要求多半来自那些其理想方案包括基于对当时观念的个人的自由裁量而对每个案件的自由判决。

　　正确的理解是，遵循先例是普通法审判技术的特征。在这种技术中，或者在我们的法院对该技术的适用中，什么是不当行为，何者被用来支持对这一技术的放弃？普通法技术是基于这样的法律理念，即实践通过推理而发展，推理通过实践来检验和发展。这一技术是从被记录的司法经验中发现判决的基础，通过要求与对过去相同问题的判决的一致性实现稳定，当新问题出现或旧问题以新形式出现时，允许在平级的判例相争的类推之间自由选择发展和变化。在这种技术中，存在有拘束力的判例和有说服力的判例之分。在普通法的管辖权限之内，最高法院的复审判决对于所有的下级法院有拘束力，它本身在将来的案件中涉及该判决的法律问题也受其拘束，至少必须求助于该判决。不仅如此，它还必须提供相似之处，并作为对于由不同事实状况产生的新的、不同的问题进行法律推理的基础。但是通常存在与诸如被认为是说服性判例的另一些相似之处，法院可以根据社会和经济秩序要求而被接受的想法来自由选择。在另一些管辖范围内，判例只是说服性的，在诉诸法院时被认为是法律推理的一个出发点。

　　在普通法技术中“有拘束力的判例”是如何体现拘束力的呢？一个简单的判决从来不会被认为对所有的案件有绝对的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判决确立的规范与法律的规定相悖，以至于对于通过类推推理判决新问题的过程有不利的影响，而且如布莱克斯通所言，其结果是“绝对的”不公平，逐渐公认的首要的信念是，证明司法对先例的否认是合理的。可能因此导致“有拘束力的判例”一词的精确的界限从未被严格的定义过。科克认为，所有引自《查士丁尼学说汇纂》的定义都是危险的。这一学说是对在摆脱行政行为的限制的公众的压力下，司法行为不可能摆脱限制的检查。

　　但是在该学说所包括的相对狭窄的限度内还要求抛弃什么呢？过去该学说用来反对的一类案件是通过司法裁决确立程序性规则。当前，没有必要通过司法撤销裁决的过程来全面修订程序。如实践所表明，准许法院在可能时改变法院规则的程序性细节，这种必要性已经被排除。另一种引起对这种学说的争议的案件在确认某些成立过失的事实状态的裁决中出现。例如，在机动车道与有蒸汽机车运行的铁路的交叉口适用的停、看、听规则。此时涉及正当注意的适用标准，这与发现和制定法律规范是截然不同的事。法律规范定义了标准，但没有一套详尽的标准可以使每个案件套用。每个案件的事实只是和标准的定义相似，从另一个角度说，案件的事实大致被同一法律规范所调整。当以每小时四十公里快速通过的火车和人们驾驶的马车穿过路口时，如何决定是合理的，并不会被下述事实推翻，即当火车以七十到一百公里时速通过两个车道甚至四个车道的机动车道的路口时，做出同样的决定是缺乏合理性的。

　　还应注意到的是，当明确的事实状态有显著区别时，法律规范不是类比推理的唯一起点。在绝大多数案件中，对于不同的事实状态使用其他类比可能会获得更加令人满意的起点，讯问可能通过发现区别的常规技术而建立在与时间和场所的紧迫需要相关的基础之上。把确切的、详尽的法律后果和确切的、详尽的事实状态相联系的法律规范通常只有相当短暂的生命，因为他们的适用排除了事实状态的变化，只留下一种类推，本来是有说服力的，而在此处可能已经成为有拘束力的法律规范。

　　随之，我们也必须区别：对在先前的案件中得出的结论的推理的司法否决，用不同的推理得出的同样的结论，要求不同结论的被改变的裁判过程。可能并无述及这一问题的必要。但当所有的行为是用来昭示，对一种更好的推理方式的接受将有利于维持旧的判决，并导致对首次出现的新案件较好的处理结果时，一个人会面临接连不断的陈述，一种在先的判决方式被推翻同时一种新的判决方式被开创。在上世纪的后二十五年的文本撰写衰落时期，美国的普通法技术被文本撰写者极大地损害了，受雇佣的文本撰写者自以为是地宣称，与在法院精确的语言范围之内的法律规范相比，判决的语言没有仔细考虑案件的处理结果。它通常需要司法包含和除外一个漫长的程序，来制定一个规则或一系列规则以使在法律的某些领域内的一系列新案件可以置于推理的规则之下，使我们有能力构建一个有保证的规则体系。表达方式可能在法院后来的意见书中不得不多次变更，然而如果发展是完善的，我们回顾那一系列判决时，我们可能发现在这一系列之初的案件的判决仍应像当初他们被起诉时那样。在先的案件的表达方式不被接受，则无疑可能依据进一步的经验而被否决。但是得出的处理结果仍然是相同的，通过裁决过程保持延续，最终产生可行的规则。很少听说这类案件被最高法院反复的推翻，他们对这类案件无所作为。如果有的判决或有的规则被推翻，一定是由于在规则仍处于形成中时，鲁莽的文本撰写者或者意见书撰写者敢于基于不充分的材料来提出概括的观点。通常不能坚持认为，我们的普通法技术不能使法律文本具有权威性，而不只是有拘束力。其最终结果是成为法律的一部分。

　　我没有忽略这些案件，近来被俄勒冈州最高法院推翻了其在先的判决，随之纽约上诉法院在1871年宣布完全拒绝接受的理论，作为一个不诚信者欺骗一个轻信的、可能的不诚信者，以及那些循着Thorogood v. Bryan案的思路，把抛弃不止一个规则归咎于涌现的这样那样的过失的案件。在布莱克斯通的建议中，这些案件是公正的，并致力于展示，普通法技术非常相称于那些明确要求司法有所行为而非等待立法行为的情形。我也没有忽略诸如美国的McPherson v. Buick Motor Company案和英国的Donoghue v. Stevenson案。很多人认为前者推翻了司法独立。当然这些案件确实产生了文本中大量过时的条款。但是关于过失的大致原则长期以来已经被较好的理解，而且这两个判决的价值在于，他们囊括了按照普通法的传统技术发生的发展历程，并依据我们对于过失责任的认定的整体经验沿袭了这一原则，而不是根据在早期的特殊类型案件中对条文的逻辑发展，那些案件试图导出与法律总体不相符的原则，而且不能证明其结果是合理的例外。加之，这些案件大部分得出了我们目前认为正确的结果，可能被放弃的推理并不影响处理结果。这并不背离普通法技术。

　　人们可能对晚近的案件作类似的考察，在这些案件中一些人极力主张推翻过去的判决并侵犯了宪法的权力分立。其中一部分案件只是认识到，标准的适用可能就司法功能一样像行政功能，因而当行政机关间或被涉及时所担当的执行功能，就好似法院间或被涉及时所担当的裁判功能一样。另一些案件在很久以前已由马歇尔大法官解释过。当权力的分类存在疑问时，例如，对于房地产税的制定，立法机关负责授权给相应的部门。在这些案件中被提出的难题源于无根据的假设，即每种权力只能在一个方位运行而且那里不能有别的权力，现在我们了解，不论是从分析的角度还是从历史的角度，都有很多的权力可以平等的置于不止一个部门之下。于是，法律的文本，而非判决的过程，被再次推翻。

　　还应述及的是商法，无论如何，合乎规范的技术准许司法在更宽的范围内推翻在先的判决，以便在几个州内实现和保持统一，统一州法律关注这一主题的所有重要问题，如果未被关注的问题出现，即使不求助于任何一般方法方面的剧烈变化，单通过司法判决来实现统一认识，也已足够了。

　　在司法程序中还存在很多我不故作否认或企图忽略的真实的难题。但是被攻击为由于遵循先例而产生的那些问题，更多的是与宪法和成文法规范的解释有关，与适用标准有关，而不是与随之由司法判决确定的长期存在的规范有关。在判决的有拘束力的资料体系中包括三个要素，一是规范要素，一是技术要素，一是理念要素。在标准的解释和适用中，理念因素是有最终决定性的因素。实际上，这一因素为此时此地的社会秩序描绘出可以接受的理想图景，提供法律秩序的理念。固有价值的可能的解释的问题、合理性问题，总是涉及标准的适用，是参照这幅图景来考量的。在上个世纪，这是显而易见的。这是我们在那个时代的理想图景，先锋的、乡村的、农业化的美国。这并非当今这个城市的、工业化社会的理想图景，并非在这块土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我们尚未形成对于城市工业化社会的明确的理念，我们对于体现社会在乡村农业化社会和高度工业化社会两极之间的理念的细微差别认识更少。法官将对此做出突破。我们需要对被接受的传统理念的批评。我们需要研究如何重新勾画这幅图景并把它勾画清楚。用一百年前的美国社会的蓝图来实施今天的司法社会工程，是不明智的。但是我们不应接受这一批评，我们不应通过树立详尽的司法供给与转向司法和行政绝对主义来进一步重新勾画或重塑已被接受的理念。

　　我已经指出，我们的司法供给的悲哀在于我们本应忙于做的事情。但是，不止于此，并非是仅仅因为在英语国家中法院是而且应该是谨慎的这个时代迅速到来，而呼吁抛弃审判技术的必要特征的被认为不明确的文字的部分。法院不愿意随着每次的政治和经济观点的转变推翻长期存在的规范，在这些转变迅速和频繁时尤其如此。这些突然的变化，使立法机关产生作用于将来的新的规则。法院必须牢记，为过去和将来的案件确立类似的规范。事实上，当他们推翻一项过去的判决时，相比其确立和使用而言，对于一项法律规范，就经历了与过去不同的处理或定位。因此，英语国家的人们普遍认为对于司法权的审查是必要的。权利法案寻求阻止适用一些在作为殖民地的美国适用过的有溯及力的法规。司法判决有必要的溯及力。为了将其适用于过去发生的一系列事实，法院制订法律规范或者发现规范。在普通法国家对司法行为的审查建立在法院已确立的实践之上，要求法院对权威性的判决的事实适用权威性的技术，通过这种技术确保和维持稳定和变化之间的平衡。

　　如果我上述内容被充分认可，导致对遵循先例的不满的原因就不在于这一学说，而在于我们的技术适用标准和在适用标准中起决定性作用的法律的理念要素。让我们以普通法的传统方式接近研究对象。让我们考虑旧的法律、不明确的条文和救济。在我看来，19世纪产生抱怨的主要原因源于对于法律的思考模式，使法律成为法律的总和，把法律作为规则的要素，使财产规则成为规则的类型和模式。法律不仅是在有权威性的判决事实意义上的体系，与其说它是联系确切、详尽的事实状况和确切、详尽的后果之间的规则，不如说它是事实体系的规范要素。在今天的法律中，日益增加的重要类型的规范确立和规定了标准。这一规范规定了在行为过程中不能使其他人遭受不合理的损害风险的合理注意，规定了在不符合标准的行为造成损害时的补偿责任，没有制定确切详尽的事实状况，也没有为这样的一个事实状况附加一种确切、详尽的法律后果。法律的正当程序是一项标准。在宪法中有这样的规范，规定了立法行为和实施行为不应是任意的和不合理的。宪法规定了这一标准，但是没有任何规范定义了合理性或者详细的规定了不合理性。没有对这些事物性质的规定，能做的至多是以其与被接受的有权威性的理念的符合程度或不符合的程度来考量行为，而理念本身必须随着社会图景的变化而变化。根据被接受的理念，适用标准必须因时间、地点和环境而宜。对于马拉车构成过失的速度对汽车则并非如此。在乡村农业社会是不合理的事物，在城市工业社会不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的观念不过是法律的总和，法律必须是财产规则类型的规则，这是错误的。如果在头脑中发现和产生了在适用这样的规则和适用标准的区别，显然，根据遵循先例原则，除非时间、地点和环境条件均相同，对于过去的条件下发生的任意的、不合理的事件的判决是没有拘束力的。

　　在司法程序中完美的稳定性、完整的确定性和可预期性，社会和经济秩序中的变化需要的完全持续的适应和完美的灵活性，不可能同时实现。能做到最好的就是在两者之间维持平衡，以使我们可以持续的对二者分别施加影响而不损害另一方。通过发现和确立原则、法律推理的有权威性的起点来实现这一目标，才能依据经验和跳出经验适用的规则来处理新情况。飞行员飞越土地上空的事件可能是这种普通法技术准许的创造性的法官造法的一个范例。如果只在规则的范围内考虑，可能认为违反了上空所有权不明确的古老规则。但是这类交通是新出现的，而这一规则表达的只是过去形成的经验。可利用的、有权威性的判决的素材不只是这一规则，还有被确立的在私人拥有的河床上行船和钓鱼的权利。在根据这一权利的类推发展新的对象的学说时，没有违背任何已经确立的法律规则，对于判决的延续过程没有冲击。

　　对于旧的法律而言，也即，所有的法律必须按照财产法的规则模式制定和实施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精确的文字，关于适用标准的教义的应用，已经成为当今法律秩序中的重要工具。那么如何救济？除了在一些极端的案件中，对于需要改变的规则和已确立的原则，合乎规范的普通法技术寄希望于立法机关来宣告旧法无效并构建和制定新的法律规范。英国法院一向恪守这一理念。但是在几个月前，并未被工人损害赔偿法所废除的残余的承担雇员责任规则诉诸上议院。Wright勋爵简短总结了上诉法院一致通过的意见，即“上议院不能篡夺立法机关在这一事项上被赋予的权力。”Westbury勋爵和布兰代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最开明的一部分，都对此表示了明确的积极的支持，不只是关于财产法，而且还包括调整行为的规范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是权宜之计。

　　立法机关在应对法律在调整人与人之间的缺陷时比较迟缓，而且已经越来越不愿为被称为“律师的法律”而自寻烦恼，这是实情。与司法程序和改革一样，立法程序需要仔细而彻底的检查，无论如何法院的改革是迫切的。当对已实现的法律平衡彻底的重新调整，例如，要实现基于应受处罚行为在安全和责任之间的平衡，贯穿了侵权法，不能要求法院一举把司法判决的全过程转向正确。如果他们在新的司法理念的影响下试图这么做，将出现司法无序的局面。在英国，法律修订委员会要求废除简易契约中的原因要件。某个人会要求通过司法判决要求废除它吗？委员会还要求废止成文法中诈骗的部分。在一个案件中的司法废止和在另一案件中对于废止权利的司法承担是否有实质性区别？

　　由于在法律技术中司法判决是法律推理的起点，与立法相比，在推广关于司法判决的新理念时，谨慎更是有必要的。他们通过类推而及于其他案件。另一方面，成文法制定规则仅限于其范围内的案件。因此，当立法机关提出新的建议时，无论它是如何远离过去的走向，并不触及整个法律体系。但是当一些全新的观念被纳入司法判决中，没有人能预料可能的影响效果。它不仅仅决定了导致裁决的事实的确切状态，对于法律体系中宽泛的不同领域而言，也是潜在的类比推理的起点。一度推翻了规则A的法院，确立了规则B、C和D ，规则M 和N，规则P和有疑问的Q，因为所有归根到底与规则A相类似的规则看来很可能被取代了规则A的规则X 的类比所质疑。

　　法律改革者应该攻击的不是遵循先例原则。美国法院非常彻底地倾向于根据被使用于经验的推理来纠正明显的、清楚的判决错误。需要纠正的是这些司法习惯，即依照从文本制定者的背景剥离出的文本，符合固定格式而不是判决规则，当条文需要解释时，采用法律语言而不是司法行为。再者，在标准调整的法律秩序的很大的范围之内，遵循先例原则并无责任。在规则和标准之间难以区别，试图减少标准的适用而转向苛刻、快速的规则也是失败的。更有甚者，在当前所有被困扰地认为传承了遵循先例原则的案件中，真正的困难是法院解释法律规范的蓝图、选择法律推理的起点和适用标准。当司法的理想处于不稳定状态时，我们面对这一难题。这导致稳定和变化之间的平衡一直难于维持，非常艰难。但是我们必须考虑到法律中的理想要素，如何批评和组织它，而非深入探讨关于遵循先例的微不足道的事情。

　　如果立法机关没有尽职，我们应该考虑如何使立法主体承担相应责任。律师界联盟委员会、统一州法律委员会、法律修订委员会，尤其是司法委员会迎合了为法律中的瑕疵进行立法修改做出充分准备的要求。由某些特殊利益集团产生的立法委员会的立法已经成为美国实体和程序立法的祸根。司法部是有效的救济。当出现这种情况时，法学教师和业内人士应该充分利用司法委员会，这是最有效的可利用的替代物。

　　总之，我将像圣保罗对提摩太（Timothy）所说的那样：“我们知道律法原是好的，只要人用的合宜。”

　　原载于《山东大学学报》（哲学社会科学版）2006年第5期。

　　罗斯科·庞德著 李鸻译