当代美国法律思想的演进谱系

　　报告提纲：

　　前言 黄金世纪的美国法律与法律思想史

　　一、美国法学名著名篇引证率排行榜

　　二、当代美国法律思想的演进轨迹

　　三、几点结论

　　在过去的一年里，我受国家留学基金委以及哥伦比亚大学法学院爱德华兹基金的资助，前往美国哥伦比亚大学法学院和哈佛大学法学院访问研究，期间根据自己的研究课题和兴趣选听了一些课程，会见了一些法学院教授，初步了解到美国法律思想发展和法律运行的状况，有机会给大家汇报一下，十分荣幸并期待着得到在座老师和同学们的批评指正。

　　一、前言

　　我今天报告的题目是“当代美国法律思想的演进谱系”。为什么要讲这个题目，原因有两点：

　　第一，我们所处的时代，是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面，还是精神、文化方面，世界各国都彼此影响、相互作用，以一种复杂的“重叠网络结构”方式发展演进。在此当中，很多人都说，二十世纪是美国的世纪——美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的故事以及美国法律系统和法学研究中的故事，必定引起最多人的关注，引起最多国家法律系统的模仿和借鉴。从具体规范的移植借鉴，到部门法律制度的复制式引进，再到法律思想的深层渗透，概莫能外。相反，其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事，则没有如此强大的吸引力。因此，了解当代美国法律思想发展演进的故事，不仅对美国人是重要的，对于在美国之外的我们也有很重要的意义，甚至更为重要的意义。

　　第二，对中国古代法律思想史和欧洲大陆法律思想史有所了解的朋友们普遍有个体会，当代美国法律思想源流众多、思想繁杂、百家争鸣，没有较为统一或一致公认的法学知识体系，因而也就很难形成一个一而贯之的学术传统。诸如复兴自然法学（也叫新康德主义法学）、分析法学、社会法学、现实主义法学、历史法学、综合法学、新自由主义法学、法律与经济学、法律与文学、法律与全球化，女权主义法学、种族批判法学以及其他种种后现代主义法学等诸多思想流派。“你方唱罢我登场，各领风骚没几年”，就像一个五彩斑斓但却令人眼花缭乱的“万花筒”，不仅给我们这些外部观察者带来很大的认识障碍，而且使美国法律学术始终处在一种不断变动的格局当中：主题不确定、立场不确定、价值不确定、方法不确定，最后的实践应用方式和评价标准也不确定。

　　对此我们可以通过一个非常典型的例子，加以说明。波斯纳教授是美国联邦第七巡回上诉法院大法官，同时在芝加哥大学兼任教席。他早年在运用规范经济学理论分析和诠释法律方面做出了开拓性的贡献，其对法经济学研究成就已得到学界公认。但他近年的研究又进一步扩展到法律经济分析以外的宽广领域，包括：《法理学问题》（1990）、《性与理性》（1992）、《衰老与年龄》（1995）、《超越法律》（1995）、《联邦法院》（1996）、《法律与文学》（1998）、《道德和法律理论的疑问》（1999）、《反托拉斯法》（2000第二版）、《公共知识分子》（2001）等等。涉猎如此广泛，而且提出那么多的真知灼见，这让很多法律人叹为观止。

　　这只是一个波斯纳，而不是整个美国法律思想界。如果把波斯纳的作品放在美国每年出版的数千种法学刊物和学术著作当中，也只是其中很小的一部分。我今天侧重通过对一些经典名作和法律文本的梳理，概括介绍一下当代美国法律思想家在时代海洋中勇敢航行的轨迹，希望帮助大家更清晰地了解当代美国法律思潮，并经由这一“他山之石”，理解并发现我们中国社会已经发生或者即将发生的巨大的法律实践和理论观念的转变路径。不周不当之处，还请批评指正。

　　一、美国法学名著名篇引证率排行榜

　　众所周知，引证率是评价学术文献影响力的重要指标。美国法学界有很完善的引证统计机制，从而使之判断学术著作之影响力的渠道较为公开和透明。对此Fred R. Shapiro教授在芝加哥大学的（法学研究杂志Journal of Legal Studies）连续发表了“1978年以来引证率最高的法学著作”（The Most-Cited Law Books Published）、“法学论文”（Law Review Article）和“法学教材”（Law Textbooks） 我们简单介绍一下这三类排行榜Top 10. I. Most Cited Law Books Top 10：

　　Rank Author, Title, and year of publication Citations

　　1 John Hart Ely, Democracy and Distrust： A Theory of Judicial Review （1980, Harvard） 约翰。哈特。伊利：民主和不信任：一个司法审查的理论 1460

　　2 Ronald M. Dworkin, Law's Empire（1986） 德沃金：法律的帝国 904

　　3 Robert H. Bork, The Antitrust Paradox： A Policy at War with Itself（1978,1993） 罗伯特。博克，反托拉斯法的两难处境：一个和它自身打架的政策 808

　　4 Catharine A. Mackinnon, Feminism Unmodified： Discourses on Life and Law（1987） 凯瑟琳？麦金侬：正宗女性主义：关于生命与法律的演说 726

　　5 Richard A. Posner, The Economics of Justice（1981） 理查德？波斯纳：正义/司法的经济学 542

　　Rank Author, Title, and year of publication Citations

　　6 Richard A. Epstein, Takings： Private Property and the Power of Eminent Domain （1985） 爱泼斯坦：《收入：私人财产权和国家征用权》 515

　　7 Bruce A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State （1980）：阿克曼：《自由国度的社会正义》 509

　　8 Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women： A Case of Sex Discrimination （1979） 凯瑟琳？麦金农：《性骚扰与性别歧视－职场女性困境》 504

　　9 Ronald M. Dworkin, Taking Rights Seriously （1978） 德沃金：《认真对待权利》 489

　　10 Jesse H. Choper, Judicial Review and the National Political Process： A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court （1980） 乔普：司法审查和国家政治进程：最高法院角色的功能性反思 466

　　此外，卡拉布来西、波斯纳、劳伦斯？弗里德曼等人的专著，引证率也名列前茅。

　　II. Most Cited Law Review Articles（2004） Top10：

　　Rank Author, Title, and year of publication Citations

　　1 R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L&E. 1 （1960） 科斯《社会成本问题》 1932

　　2 Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev.（1897）霍姆斯《法律的道路》 1846

　　3 Samuel D. Warren&Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev, 1931.沃伦和布兰戴斯《论隐私权》 1440

　　4 Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev 1（1959）威克斯勒《走向宪法的中立原则》 1263

　　5 Charles R. Lawrence III, The Id, the Ego, and Equal Protection： Reckoning with Unconscious Racism, 39 Stan. L. Rev. 317（1987）劳伦斯《身份、自我和平等保护：无意识种族歧视的估量》 1261

　　Rank Author, Title, and year of publication Citations

　　6 Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Int. L. J.1 （1971） 博克：《自然原则与若干宪法第一修正案问题》， 1201

　　7 Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability： One Review of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev.1089 （1972） 卡拉布来西和梅拉曼：《产权规则、责任规则和不可让与性：一种天主教义的观点》 1023

　　8 Duncan Kennedy, Form & Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1685 （1976） 邓肯？肯尼迪：《私法性判决的形式与实质》 956

　　9 William Brennan Jr., State Constitutions and the Protection of Individual Rights, 90 Harv. L. Rev 489 （1977） 布伦南：《国家宪法和个人权利的保护》 924

　　10 Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev. 1281（1976）查耶斯：《公法诉讼中的法官角色》 915

　　此外，像著名的法律现实主义学者格兰特，法哲学家菲斯，新生代法经济学家Sunstein，战后新自然法学派代表人物Fuller，法哲学家哈特，法经济学家波斯纳等人的大作，其文章的引证率都名列前茅。

　　III. Most Cited Law Textbooks Top 5（1978 to present）：

　　Rank Author, Title, and year of publication

　　1 Laurence H. Tribe, American Constitutional Law （1978） （1988）

　　2 W. Page Keeton et al., Prosser and Keeton on the Law of Torts （1984）

　　3 Charles Alan Wright et al., Federal Practice and Procedure

　　4 William M. Collier, Collier on Bankruptcy

　　5 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law （1986） （1992） （1998）

　　使用率最高的法学院教科书还有：查理斯？麦考密克的证据法，诺瓦克等人的《宪法手册》，莫尔等人编的《联邦法实务》，尼莫尔等编的《版权法》，法斯沃斯《合同法》等。

　　二、当代美国法律思想的演进轨迹

　　美国法律思想的最大特点是多种学术资源和解释进路纷然杂陈，具有鲜明的实用主义和学术综合的特色。

　　它既研究法律内部的概念、关系、规范，又研究法律外部的属性、影响、效果；既有反映统治阶级意志的主流法律哲学，又有对整体法律制度及其承载的意识形态和价值体系进行批判和揭露的批判法律传统；既有书斋论道的应然性法学，又有深入法律运作实践的，带有鲜明实证和经验色彩的经济分析、社会分析和田野调查；既有沿袭了欧洲大陆传统的自然法学和分析实证主义传统的诸多流派，更结合美国本土社会与现实发展的实践，创造性建立起来的社会学法学，于是这三类反映和解释法律本质之事实、规范和价值的不同进路就在美国法的实践中被冶于一炉，相互激荡碰撞，产生法律知识拓展的崭新空间。

　　“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。我们基于不同的视角可以对当代美国法律思想史，或者说学说史进行多样的分析“

　　（一）按照法学研究核心主题的不同，分为社会学法学、新自然法学和新分析法学三方面

　　1、社会学法学

　　这主要肇源于罗斯科？庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学运动。 不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。

　　他们的主要观点（不同学者间的观点未必一致）：

　　（1）法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律（如制定法、判例等）并不能决定法律争议的结果，因此（杰罗姆？弗兰克的名言是：法官早上吃了些什么，都能决定司法判决的结果）。

　　（2）法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。

　　（3）法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。

　　（4）采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意义。

　　（5）法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。

　　（6）一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话”

　　代表性文献（I阶段）：

　　霍姆斯：《法律的道路》Holmes, “The Path of the Law”（1897）

　　杜威：《逻辑方法和法律》John Dewey, “Logical Method and Law”（1923）

　　卢埃林：《现实主义法理学－引领未来》Liewellyn, “A Realistic Jurisprudence-The Next Stop”（1930）

　　弗兰克：法律与现代精神

　　代表性文献（II阶段法和社会思潮）：

　　麦考利：《法律和权力的平衡》（Stewart Macaulay, Law and Balance of Power, 1966）；

　　弗里德曼：《法律文化和社会发展》（Frieman, Legal Culture and Social Development,1969）；

　　格兰特：《为何富人们出现在前头？》（Galanter, Why the ‘Haves'Comes Out Ahead, 1974）

　　2、新自然法学和康德自由主义法学（Kantian Liberalism）

　　这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。其基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。

　　代表性文献

　　富勒：《约因与形式》（Lon Fuller, Consideration and Form, 1941）

　　赫伯特？威克斯勒：《走向宪法的中立原则》（Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles, 1959）

　　戈瑞斯？沃尔德：《时间与态度》（Griswold, Time and Attitudes,1960）

　　米歇尔曼：《保护穷人》（Michelman, Protecting the Poor, 1969）和《法律的共和》（Law's Republic, 1988）

　　Ely, Democracy and Distrust 民主与不信任，1980

　　德沃金：《认真对待权利》（Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977），《法律帝国》（1986）

　　埃克曼：《自由国家中的社会正义》（Ackerman, Social Justice in the Liberal State, 1980）

　　理查兹：《个人，家庭和宪法》（Richards, Individual, Family, and Constitution, 1980）

　　卡弗：《暴力和语词》（Robert Cover, Violence and the Word, 1986）

　　伊斯克瑞奇：《法令解释的动力学》（Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation，1994）

　　3、新分析法学

　　代表性文献：

　　霍菲尔德：《论应用于司法推理的某些基本法学概念》（Wesley Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied Judicial Resoning”, 1913）。他是美国“法律实证主义”的代表人物试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，寻找法律概念的最小公分母。

　　哈特和萨克斯：《法律过程：法律制定和应用中的基本问题》（Hart&Sacks, The Legal Process： Basic Problems in the Making and Application of Law,1958）

　　威灵顿：《普通法规则与宪法双重标准》（Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Stardards,1973）

　　（二）按照法学与其他学科工具交叉渗透的不同，可以分为法经济学、法社会学、法统计学、法文学、行为主义法学等

　　在此我们以法经济学为例，简述一下这个源于20世纪60年代的新潮流：

　　40年多年来法经济学运动——就其整体而言——可以说是学派林立，思想杂多。从根本上说，法经济学“并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。” 具体而言，根据这些年关于学科发展情况的一般说法，法经济学主要有如下几个并非公认的“学派”或学术核心：以卡拉布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”；以科斯、波斯纳、兰德斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派” ；侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学（或称公共选择理论）的“弗吉尼亚学派”。

　　除了这三个比较有名的“学派”之外，布雷姆利比较侧重于研究制度起源和变迁问题，有人称之为“制度学派”；哈佛法学院的沙维尔和卡普洛均出身于经济学科，成果也都主要发表在经济学刊物上，有人称之为“哈佛学派”；此外像波林斯基在斯坦福大学法学院、罗伯特？考特在加州大学伯克利分校法学院均坚持了多年法经济学的教学与科研，在法经济学发展中贡献突出，并且他们的研究也都形成了独特风格，有时也被人为称为学派。这样的划分虽不能说没有道理，但就其整体认识论和方法论的基础，则仍是个“大同小异”的问题，即在应用经济学、哲学和其他社会科学研究法律问题方面，有“大同”；而在是否进行应然性研究以及对具体问题的分析角度和方法上却很不一致，存在“小异”。

　　此外，还有一些基于女性视角、人类学视角、心理学视角的法经济学支派，几位著名学者如塞洛库斯大学的麦乐怡和哈佛大学的邓肯？肯尼迪则强烈批判波斯纳式的法经济学，主张建构一种包容性更强的、批判性的法经济学，再加上欧洲国家的学者基于其原有大陆法系演绎推理的传统，也自发形成了偏重研究立法效率和成文规范的学术道德，凡此种种法经济学观点，虽然与波斯纳或数学化法经济学“道不同，不相为谋”，但也未必见得形成了不同于法经济学的另一门学科，所以算不上“另门别户”，而是属于法经济学这个有着共同志趣和问题立场但组织较为松散的学术共同体，并以一种关于法和经济学正当关系的不同意识形态之间的竞争与斗争推动了当代法经济学的发展。

　　美国当代法经济学的代表性文献：

　　科斯：《社会成本问题》（Coase, Problem of Social Cost, 1960）

　　卡拉布雷西：《风险分配和侵权行为》（Calabresi, Risk Distribution and Torts, 1961）

　　波斯纳：《法律的经济分析》（Posner, Economic Analysis of Law, 1st ed, 1972）；

　　卡拉布雷西和梅拉曼德：《产权规则，责任规则及其不可让与性》（Calabresi & Melamed, Property Rule, Liability Rules and Inalienability, 1972）

　　波林斯基：《侵权争议的解决》（Polinsky, Resolving Nuisance Disputes, 1980）；

　　沙维尔：《意外事故法的经济分析》（Shavell, Economic Analysis of Aceident Law, 1987）

　　（三）按照政治意识形态，可以分为左翼和右翼（或极左、极右、中左、中右等）法律思想

　　这种流派划分实际上是美国当代政治思想和政治主张在法学界的反映。大家争论的焦点从是否坚守分配正义原则，到是否堕胎和克隆人等拉拉杂杂的问题，不一而足。无论是联邦和州各级法院的法官，还是法学院的学者们，都或明或暗地坚守某种政治立场，进而在法庭判决和法学著作中予以坚持。

　　例如，联邦法官是任命的，而且是终身职位，因此其任命的程序和法官遴选就非常政治化。著名的“伦魁斯特法院”的保守主义最终将靠上帝的“天启”发动伊拉克战争的小布什送上总统的宝座。

　　具有典型政治倾向的名家作品有：

　　哈耶克《自由秩序原理》

　　伯林：《自由四论》

　　诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》

　　波斯纳：《法律的经济分析》

　　Frug，《城市作为一个法律概念》（Frug, City as a Legal Concept, 1980）

　　Radin，《财产和人格》（Radin, Property and Personhood, 1982）

　　Sunstein，《美国法律中的利益集团》（Sunstein, Interest Groups in American Law, 1985）

　　Singer，《财产的信赖利益》（Singer, Reliance Interest in Property, 1987）

　　马克思主义法学

　　（四）按照后现代主义思潮分为现代主义法学和后现代主义法学主义方法论

　　后现代主义法学要求超越现代主义法律思维及其体系性建构，否定理性法律主体和法的合理性，也反对法的一切宏大叙事与霸权话语，主张弱势群体之间的商谈，颠覆性叙述，反基础主义的认识论等。这种思潮在当代的主要体现就是批判法学研究思潮。但是二者并不是隶属关系，而是交叉关系（因为批判未必后现代，批判也未必走向后现代）。

　　1、批判法学研究思潮：

　　代表性文献：

　　肯尼迪：《私法判决中的形式与实质》（Duken Kennedy, Form and Substance in Private Law and Adjudication, 1976）

　　科尔曼：《刑法的建构型解释》（Kelman, Interpretive Construction in Criminal Law, 1981）

　　Tushnet，《法律学识：原因与治疗》（Tushnet, Legal Scholarship： Causes and Cure, 1981）

　　Gabel：《权利意识的现象学》（Gabel, Phenomenology of Rights-Consciousness, 1984）

　　2、女权主义法律理论

　　可能的改革包括：适当放宽标准；工作角色的重组；参与性争议解决；限制色情文学（描写）

　　代表性文献：

　　麦金农：《无可改变的女权主义》（Mackinnon, Feminism Unmodified, 1987）；

　　威廉姆斯：《解构性别》（Williams, Deconstucting Gender, 1989）；

　　Schuitz：《工作的故事》（Schuitz, Stories about Work, 1990）

　　3、批判种族主义法律理论

　　可能的改革包括：强化市民权利；批判色盲和保守主义行动；强化经济权利；重构隐私和财产权利；慎重对待交叉性文化和民族主义、分离主义；

　　代表性文献：

　　Matsuda, 《关注底层》（Matsuda, Looking to the Bottom, 1987）

　　Williams, 《成为财产的客体》（Williams, Being the Object of Property, 1988）

　　Delgado, 《批判种族文献学》（Delgado, Critical Race Bibliography, 1993-1995）；

　　金百利？柯瑞肖：《批判种族理论》（Creashaw, Critical Race Theory, 1995）

　　三、几点结论

　　（一）与时俱进的美国法律思想

　　法律是社会的产物，因此将焦点放在美国法律的社会脉络之上，探索二十世纪的美国社会巨变。法律思想的进步，归根结底要依托于社会结构和经济文明的发展而发展。

　　美国著名法律史学家劳伦斯？弗里德曼在《二十世纪美国法律史》中将1900年美国的社会和法律和2000年美国的社会和法律进行比较，认为无论从那个方面，不管是科技发展水平还是社会结构，抑或是性别歧视或种族歧视问题（1900年的美国还是一个白人的世界，仇黑主义盛行），都已发生了沧海桑田般的改变。例如因着汽车、收音机、电视、电脑等新技术的出现，人们的生活被改变，也因此出现了消费者权益保护法、事故责任法等等。罗斯福“新政”不仅是美国现代社会历史发展的转折点，而且是当代美国法律思想史的转折点。以法律现实主义运动为代表的美国法律思想，自此之后，伴随着一波接一波的“民权”运动的勃兴，实实在在地推进了世界法律文明的进步。

　　在现代社会里，法律扮演了并将继续扮演着最重要的秩序责任。无论是基于市场交易的便利安全，还是基于公共利益分配的考虑，在这个由“陌生人”组成的的社会里，法律掌管着一切。越复杂、越专业、越异质的社会，越迫切需要法律。因此近日社会的法律系统都在持续扩张中，法律在社会中所扮演的角色已比过往来的重要。法学研究与法律实践，实际上已经从社会的舞台边缘移向舞台的中央。

　　（二）实用主义哲学影响深远

　　当代美国主流的法律思想，是建立在多元的社会文化，尊崇个人权利和自由主义以及实用主义的哲学观之上。以实践效果为目的，强调法律的经世致用，成为很多学者的选择。以波斯纳的学术立场为例，他在哲学上采实用主义（pragmatist in philosophy）、方法学上采经济和社会分析（economic in methodology）、政治上持自由主义（liberal in politics）的立场。尽管围绕着他的研究仍存在着极其尖锐的争论和批判（如他与德沃金的论战），由于整个社会相对恪守学术自由和平等论辩的原则，因此几乎不存在学术之外的担忧。

　　（三）当代美国法律思想就是当代美国法律思想史本身

　　美国的法律思想发展根本无法用一两个简单的口号，或者几句精雕细琢的话作结。在各式各样有着不同历史传承、研究目的、分析工具和认识方式的法学流派之间，充满了冲突与和谐，批判与对话的矛盾气氛。总体表现出“平等、多元、批判”的话语特性，而这一话语平台的出现，无疑又同一个长期稳定的法制社会的固有特色紧密相关。

　　在我看来，当代美国法律思想史和法律文化史，同美国法律发展史乃至于社会发展史相辅相成，如影随形，共同构成复杂而变动不居的文明样态。

　　冯玉军