由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式（发言提纲）

　　德国历史法学派的创始人卡尔·冯·萨维尼认为（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）曾经指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之 .其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途 .其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄（subsumption）。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。” 当时，著名法学家鲁道夫？冯？耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” .

　　另一方面，我们应当看到，法律都是在一定时间结构中存在和发展的。正是在此意义上，我们可以按其存在的时间次序把法律分为“古代的法律”、“近代的法律”和“现代的法律”等等不同的类型。总体上说，凡在时间结构中实际存在过的法律都具有某种“杂糅不纯”的性质。表现在：

　　1）时间结构中的法律作为人定法是由人类创制的，人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。正因如此，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann， 1802-1884）早在150多年前就看到：即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立” .他甚至断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运 .

　　2）时间结构中的法律规则要求即使按照形式逻辑的规则来建构，然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思考，企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释；而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的，毋宁是亦此亦彼的，不是条分缕析的，毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的，其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客 ，这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效，但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致，使时间结构中的法律企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。

　　3）时间结构中的法律都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种法律是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，法律均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着时间结构中的法律（实在法）的变动性、非确定性 ，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明时间结构中的法律的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化，即使对待同一时代的时间结构中的法律，民众对其确信和内心接受的差异也将导致时间结构中的法律之合法性的危机和时间结构中的法律实效的丧失或式微。

　　4）时间结构中的法律之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求，因此在时间结构中的法律中可能还存在如下的问题：a）法律规则（规范）及法律语言多少有其意义的“波段宽度”（Bandbreite），具有一定的模糊性，或者如英国法学家哈特（H. L. A. Hart， 1907-1992）所说：法律概念有其核心意义（core meaning）和空框结构（open texture）；b）法律规则（规范）有可能发生冲突；c）实在法律规则（规范）存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离规则（规范）条文的原义 .在这些情境中，法官解释和参与法律的续造就不可避免，而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷，也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。

　　5）时间结构中的法律不可能避免价值评判，不可能做到价值无涉。恰恰相反，无论是立法还是司法都渗透着人们（统治者、立法者、法官和一般的民众）的价值考量。我们甚至可以说，没有价值评价，法律将寸步难行。任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素：一个没有判断和评价的法律既不是实践的，也不是现实的 .然而，法律一旦涉入价值评判，那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯？阿尔伯特（Hans Albert）所称的“明希豪森-三重困境”（Muenchhausen-Trilemma）：无穷地递归（无限倒退）；循环论证；武断地终止论证 .最终走出这三重困境，在时间结构中的法律秩序框架内是不可能的。

　　6）时间结构中的法律是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。这一方面可能使时间结构中的法律确保其有效性在形式上的解释力，但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖：时间结构中的法律有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期，尤其是在那些专制统治时期，法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则完全丧失了“法性”（Rechtscharacter），不仅不能视为“非正确法”，它本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法” .

　　这表明：时间结构中的法律并非是完美无缺的，它们总是带有不同历史时代或多或少非理性、甚或反理性的烙印。但不少的法学家（尤其是自然法学派的理论家们）又有一种根深蒂固的信念：法律内含有一种理性的因素，它们是人类理性的体现。法律的这种理性因素是超越特定时间、特定空间和特定文化性质的。各个时代的实在法不同程度上体现或分有这种理性因素，而又不是其全部。所以，在这里我们看到法律的理性与法律的历史性之间的一致与悖论：法律的理性在法律的历史性中展开，但法律的历史性并非完全等同于法律的理性。换言之，假如我们站在黑格尔哲学的角度，把法律看作是客观精神与主观精神的统一，那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程，其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲，法律首先是一种客观精神，人类的整体或个体如何分有这些客观精神，转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。或者说，人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律理性及其原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言，总是先由某些学者提出对法律理性的观点、理论或学说，这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而形成法律惯例。在实行成文法的国家，人们将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文，确定为成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是对流的（相向流动，gegenlaufig）、往返互动的、复杂的。

　　通过上文的分析，我们得出如下几点结论：

　　第一，法律的理性因素或理性原则是客观存在着的，但它们总是需要人们去不断地认识和把握。

　　第二，由于法律的理性及其原则有一定的认识依赖性（从实践论上看，法律理性需要通过认识作为实现的中介），那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以，在不同的人类群体和人类历史的不同时代，人们对什么是真正的法律理性及其原则会存在理论争议，也就是说法律理性至少是可以论辩的。

　　第三，即使那些被人类普遍接受的法律理性及其原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时代的法律实践在无限接近这些理性原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律理性原则。在此意义上，法律理性及其原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律理性及其原则之意义（其中包括不断揭示各法律理性及其原则的内涵，修正以往法律理性及其原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。

　　第四，法律理性及其原则的表达和存在形式不同，有的法律理性及其原则可能尚未被人们所认识，有些则潜在于人们的感性意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被时间结构中的法律上升为正式的法定原则；有些法律理性及其原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些法律理性及其原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。

　　总而言之，法律既包含理性要素，也包含一个时间（历史）要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。正是在这个过程中，实在法不断在生成、发展、变更或消灭，同时法律的理性也随之展现出形态差异的面貌。只有在历史演进的过程中，我们才会逐渐获得有关法律之理性的较为完整清晰的图景。所以，在这里由法律的历史性考察进入法律的理性考察是一个较为适切的路径选择。

　　为了做到这一点，我们应当特别强调职业法学家必须持守经年形成的法学的观察方式和思考方式。那么，到底什么是法学的思考方式呢？笔者认为其主要有以下5个方面：

　　（一）法学思考是实践思考。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。古希腊哲学家亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为3种，即思辨（哲学）之思，理论（科学）之思和实践之思。在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。”　法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。

　　（二）法学思考是以法律为起点的思考。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法（国法）。他们不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法按照“法学范式”（即法学研究者、律师、法官等等经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准）来进行作业。故此，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”

　　（三）法学思考是问题思考或情境思考。法学思考总是针对法律问题或根据一定的情境而进行的思考。那么，什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时，就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。有时，这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走的”僵局性问题。譬如，假设有一项立法议案涉及大多数人的利益，无论是普通公民，还是立法机构内部成员之间形成完全对立的两派意见，谁也说服不了谁，表决的结果也是半数对半数，那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能产生同样的情况。因此，法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况下是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问，那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以，法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。

　　（四）法学思考是论证的思考、说理的思考。既然法学可能面临许许多多的法律问题，那么法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里，法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。显然，这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩，寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思考中坚持论证和说理，才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解，直至达成共同的法学意见或法学结论。

　　（五）法学思考是评价性思考。法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思考离不开评价。其实，自古以来，正统的法学就是“评价法学”（Wertungsjurisprudenz， evaluative jurisprudence）。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希？约根森（Stig Joergensen）指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事” .德国法学家卡尔？拉伦茨（Karl Larenz）也认为，要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）的领域，还是在理论（“教义学”）的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”（wertorientiert）思考方式 .在法学“价值导向的”思考中，寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以，法学思考所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思考追求“效益最大化”的价值，伦理学思考追寻“道德之善”，政治学思考寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思考则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。这正是为什么在立法和司法过程中必须设定严格、甚至有些“烦琐”的程序，不惜牺牲“效率”，以保证法律的“正义”、“公正”的价值得到实现。

　　正是根据上面的思考方式，法学家们通过法律的历史性维度的观察，在各式各样、错综复杂的法律问题之辨析论证中寻找到法律的理性及其原则。这应当成为法学家在知识论上所能做出的独特贡献。

　　舒国滢