权利、法律推理和理性言说

　　[译者按]：本篇论文是本人唯一一篇公开发表的译文（《浙江大学法律评论2003年卷），在这翻译繁盛的时代，实在有点脸红。不过，该译文我请教过Alexy的学生王鹏翔先生（现居台湾，该仁兄正在翻译Alexy的《基本权利论》），他说除了一些术语译法跟台湾有所不同外，意思是准确的。所以我也放心放在这儿了。该论文非常简明地讨论了权利理论、法律推理理论和理性言说理论之间的关系，对于对Alexy思想体系不甚了解的人而言，这也是一篇很好的入门文章。

　　摘要：本文的第一部分分析了权利的概念。第二部分详细阐述了建立在权利概念基础上的有关权利的法律推理的理性结构。第三部分讨论了权利概念、有关权利的法律推理和理性言说理论之间的关联性。作者认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。

　　我认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。如果缺乏一个法律推理理论，一个完备的权利理论是不可思议的，而一个完备的法律推理理论同样必须预设一个权利理论。但这只是第一步，仅仅指出这两种理论之间的内在关联性是不够的，我们必须论证这种关联性是必要的。我们能够通过理性言说理论（the theory of rational discourse）来论证这一点，因为它是权利理论及法律推理理论的共同基础。为此，我将论文的题目确定为：“权利、法律推理与理性言说。”

　　我的论文分为三个部分。第一部分讨论权利理论。第二部分分析法律推理中的权利问题。第三部分阐述基本权利与理性言说之间的关联性。

　　一、权利理论

　　（一）权利的概念

　　在本文中详细讨论一个权利理论既不可能，也无必要。我将自己的论述严格限制在与权利相关的两个区别上，它们构成了我的论证基础。

　　1、强的和弱的权利概念

　　第一个区别是强的与弱的权利概念之间的区别。权利的强概念表明，与权利有关的所有根本特征都是权利概念的基本要素。耶林的权利理论就是强概念的著名例子，他认为权利是“法律保护的利益”（Jhering1906，339）。Winscheid有关权利的定义也是如此，他认为权利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性”（Winscheid1906，156）。预设了权利的强概念的其他理论实质上都是权利的怀疑论，它们首先将一项权利的实存作为权利概念的一个要素，然后通过否认一项权利的实存，很容易地宣称权利概念是一个空洞的概念。所有权利的强概念都具有严重的缺陷，它们将权利理论中具有高度争议的实质性问题转化为一种纯粹的概念之争。

　　权利的弱概念尽量避免上述缺陷，它仅将权利看作是法律关系的内容。（cf. Alexy 1985，185-94）也许最重要的权利关系是请求权，它是三个要素之间的一种规范联系：权利主体（a），义务主体（b），权利的内容（G）。通过实施权利的适用条件“R”，我们能够用下列公式来表达请求权：

　　（1）R a b G.

　　说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的，后者可以表达为另一公式：

　　（2）O b a G.

　　这一公式表达了请求权的相对义务，请求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说，它们属于相反关系。

　　请求权的内容可以是要求义务主体积极地行动或者消极地自制。在第一种情况下，它是一种积极的权利，而在第二种情况下它表现为消极的权利。在自由主义宪法中，消极的宪法权利用来直接限制国家权力；在社会主义宪法中，我们能够发现大量的积极权利用来支配国家权力，这些积极权利就是社会权利。

　　如果对上述分析做进一步的展开，我们能够发现权利的更基本类型，即自由和权力；根据边沁（1970，57f.，82ff.，98，119，173f.）、Bierling（1883，49ff.）和霍费尔德（1923，35ff.）的观念，这种分析可以揭示权利的基本逻辑结构。对于本文目的而言，从上述分析中我们能够得到一个显而易见的结论：权利是规范的特殊类型。认为每一个规范都表现为一种权利，这并不真实。但如果存在一种权利，那么就一定存在相对的义务；同样，如果存在一种相对的义务，就一定有权利存在。因此，表达了一种相对义务的陈述是一个表达了一种规范的陈述（Alexy，1985，163.）。如果这一切都是真的，那么谈论权利就根本不是什么神秘的事，因为当我们谈论权利时，实际上就是在简单地谈论一种特殊规范。

　　现在，让我们回到有关权利的强概念与弱概念的区分上来。本文提及的弱概念在权利与形成权利的理由之间作了清晰的划分（Alexy，1985，165ff.）。自由意志或者基本利益的保护并不是一个权利概念的要素，但它们可以作为形成权利的可能理由，也可以作为形成规范的理由。但显然，它们并不是形成权利的唯一理由。从原则上讲，一个规范的任何理由都可以成为一个形成权利的理由。[1]因此，例如，作为一种集体善的经济效率，也可能被称为是形成私人财产权利的一项理由呢。这样，我们就有了一个解决有关权利实存问题的简单方法了。当一个规定有一项权利的规范是有效的时，这项权利就是存在的。这就意味着，当存在着一个规定有一项权利的有效法律规范时，一项法律权利就是存在的。这样，法律权利与法律论证之间关系的问题看来已经解决了。因为与法律权利相关的论证在一般意义上讲，是和与规范的适用相关的论证是一样的，并不存在特殊的权利言说。这样的结论并非一无是处，但从某种程度上讲，特别在关键问题上它是肤浅的。一旦当我们考察前文提及的第二种区别时，这一点将会非常明显。这种区别就是规则与原则之间的区别，或者说确定的权利和抽象的权利之间的区别。

　　2、规则与原则第二种区别是两种规范之间的区别，即规则与原则之间的区别。[2]规则是满足特定条件，明确规定了命令、禁止、允许与授权的规范，因此它们可以被称为“确定的要求”。建立在规则基础上的权利是确定的权利。原则是完全不同于规则的规范，它们是“趋向最优化的要求”（Alexy1988， 143f.）。这样的规范要求其所追求的价值能够在最大程度上实现，并且这一要求必须具有现实的和法律的可能性。这种法律可能性除了要依靠规则之外，更关键的是取决于相互冲突的原则的适用。在这种适用中，平衡这些原则既是可以实现的也是必需的。建立在原则基础上的权利是抽象的权利。（Alexy1988， 75ff.）。

　　（二）权利的实现与证立

　　规则与原则的区分在权利的实现与论证方面具有广泛的影响。首先让我们看一下它对权利实现的影响。

　　1、权利的实现

　　权利的实现的概念在某种程度上是含糊的。存有一项权利的含义是相当清楚的，而一项权利的实现又是指什么意思呢？的确，严格地说，它是指实现规范授予的权利内容，而这一点也使所谓权利的实现这一概念具有意义。我将通过对基本权利或者宪法权利的考察来努力阐明这一点。

　　基本权利或者宪法权利是相当抽象的权利，比如自由权、平等权、言论自由权与财产权。如果你想在法律意义上实现这些权利，你就必须使它们具体化。这是我们谈论所谓权利的实现的一个理由，但这并不是决定性的理由。

　　决定性的理由是对抽象权利具体化的方式必须是对它们的界定与限制，而这隐含着一个使权利可能无法实现的危险。这是现代宪法的一个典型特点，宪法首先规定了基本权利，然后增加相应的条款允许议会或者政府界定或者限制这些权利。这就导致了一个众所周知的问题，即宪法虽然规定了基本权利可以对抗国家，但它同时规定国家权力可以界定与限制基本权利，这就使基本权利的规定变得没有或者几乎没有价值了。规则与原则的区别能够解决这一问题。如果权利只能由规则来规定，那么宪法对基本权利的抽象规定将真的没有或者几乎没有价值。因为规则总是允许有例外的，而通过制造例外，权利可能完全被剥夺。这样，权利将无法发展出用于对抗国家权力而对自己进行界定与限制的任何力量（Alexy1987， 411.）。当然，人们一定会努力通过引入一个例外规则来限制对权利进行界定的国家权力。在联邦德国宪法中，我们能够发现这样一个规则条款，它禁止在实质上取消宪法权利（art.19sec.2）。但是如何确定实质性倒底是什么呢？更重要的是，只要国家不实质性地取消宪法权利，它就可以完全自由地界定它们吗？

　　如果权利也被包含在原则之中，情况就完全不同了（Alexy1985， 78ff.，100ff.），如何界定宪法权利的问题就转变为如何保证宪法权利得以最优化实现的问题。这就意味着在现实可能性与法律可能性的前提下，宪法权利必须在最大程度上被实现。最优化实现的现实可能性依赖于立法者对行动方式的选择。如果一项宪法权利的限制对于实现立法者的目的而言是不必要的，特别是如果的确存在着更少妨碍权利的实现却能够实现立法者目的的方法时，那么权利的实现就具有很高的现实性，而对建立在原则基础上的宪法权利进行限制将被禁止。最优化实现的法律可能性，除了要依靠规则以外，关键取决于相互对立原则的存在。这些相互对立的原则既涉及各种相互冲突的宪法上的个人权利，也涉及集体的善。无论如何，冲突需要被衡量与平衡，立法者不能任意地完全取消一项权利。与最优化实现的实际可能性一样，最优化实现的法律可能性也导致了宪法权利形成它自己的权力或者力量。这就是将宪法权利看作是抽象权利就等于将它看作是建立在原则基础上的权利的理由。如果我们同意这样的观点，那么权利的实现就不只是将一个规则运用到一个案子，而是一个衡量与平衡的过程。在下文中我们将有更多的论证来说明这一点。

　　2、权利的证立

　　建立在原则基础上的抽象权利不仅对权利的实现具有深刻影响，对权利的证立也具有同样的作用。越弱的观点越容易得到证立，这是一个简单事实。有关抽象权利的观点就是一种弱观点，对于具体的义务它没有任何确定的规定。一个社会主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受个人自由作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的政治理念通过对原则的衡量程序来界定权利的具体内容。同样，一个自由主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受社会福利作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的政治理念通过对原则的衡量程序来削减社会福利的内容，比如将它转换成具有最少福利内容的确定权利。

　　这样，一个包含了所有应当被考虑之基本权利表的基本权利理论看起来是可能的。这种理论是相当弱的，甚至可以说是贫乏的，但它并不是完全无用的。因为它可以作为论证确定权利具体内容的言说起点。即使在冷战的黑暗时期，作为弱观点的上述基本权利表也保证了国际社会对基本人权的普遍同意。下面是要确定对不同抽象权利进行相关的衡量，这将构成我的论证的第二部分，它要讨论权利在法律推理中的意义。

　　二、权利与法律推理

　　规范适用的两种不同形式正好相对应于规则与原则的区别：演绎推理与衡量或者平衡。权利的概念是融合了上述两种形式的。一个法律体系也许包含有大量不必依赖原则的个人权利。这样的例证比比皆是，许多权利是由规则明确规定的，它们的适用也只需依靠演绎推理，而不必经过一个衡量程序。这类权利在合同法、侵权法、税法和行政法的适用中非常普遍。当然，适用这些规定确定权利的规则并非易事。在大量案件中，规则的含糊性、暧昧性、价值判断上的开放性、内在矛盾性和漏洞都使法律决定无法通过简单的三段论演绎推理来获得。在这些案件中，演绎推理只是个框架，它的存在只是为了保证法律决定的作出在形式上合乎理性。（Alexy1989，221ff.）。但这种类型的法律推理与本文所谓的权利概念并没有特别的关系，它只是一般意义上的法律推理。

　　如果法律体系中包含着建立在原则基础上的权利，情况就会发生变化。在考察这些变化之前，我首先要提出的一个问题是：在什么条件下法律体系会包含建立在原则基础上的权利？

　　（一）完善的和不完善的权利体系

　　在像联邦德国一样的法律体系中，回答上述问题是简单的。联邦德国宪法规定有一个基本权利表，而且art.1 sec.3规定了这一权利表是可以直接适用的法律，它们拘束议会、政府和法院。这种基本权利的拘束力是由联邦宪法法院来控制的，为了达到这一目的，它拥有广泛的权力。这样的一个权利体系可以被称为是一个完善地制度化了的权利体系。在这种权利体系中，每一项规则的适用，无论是实际地还是潜在地，都是对基本权利的实现。比如，在规则存在模糊性的情况下，法官必须关注他的判决可能对基本权利造成的影响（BVerfGE7，198（205ff.））。即使只是简单地适用规则的法官也必须保证规则的严格适用是不会违反任何基本权利的。

　　在一个不完善地制度化了的基本权利体系中情况无疑是不同的，比如因为它缺乏宪法意义上的基本权利，或者因为缺乏宪法法院。但是我想，只要它是属于西方民主宪政类型的权利体系，那么基本权利一定在该权利体系中具有重要作用，至少从实质的观点上看是如此。在这种权利体系中，基本权利的作用通过法律实践来体现，这种体现具体表现为法律实践中的法律推理。尽管从批判的观点看，基本权利要依赖法律实践来推进或者通过政治决策来制度化是可能会引起争议的。

　　可见，无论是完善的还是不完善的权利体系，基本权利是建立在原则基础上的权利的最根本表现形式。

　　（二）衡量与论证

　　现在我想考察的是建立在原则基础上的基本权利是如何影响法律推理的。关键的概念已经提到过，即衡量或者平衡。衡量是个有争议的概念，一些作者认为它只是纯粹决断或者直觉的一种掩饰。如果没有理性的衡量程序，这种批评是有理的，而我认为事实上存在具有理性结构的衡量程序。原则理论可以提供这种具有理性结构的衡量程序。原则是最优化实现的要求。与原则相关的这种衡量程序按照德国术语来讲就是均衡规则（Alexy1985，100ff.）。这一规则包括三个主要规则：适当性规则、必要性规则和狭义的均衡原则。我将首先考察一下适当性原则和必要性原则。这两个规则都表明了一个事实，即原则是这样一种规范，它要求它所追求的目的在实际可能的范围内被最大程度地实现。假定立法者制定了一个规范N，其目的是为了更好地保证国家安全，而N与言论自由相冲突。国家安全能够被看作是一种有利于集体善的原则主旨，它可以称之为P1.言论自由可以被看作是一种建立在原则基础上的个人基本权利的主旨，它可以被称为P2.现在我们假定规范N并不适合于实现P1，即国家安全，而又违反了P2，即言论自由。考虑到规范N对更大程度地共同实现上述两个原则主旨的不合适性，否认N的有效性比承认它更合适。因为承认N的效力，不仅对实现P1没有任何意义，而且还会伤害P2，这样的解决方案并不是帕累托最优，而作为原则的权利要求帕累托最优。

　　有关第二个规则，即必要性规则的问题与第一个规则是相当类似的。如果存在着一个规范N＇，它比N更合适实现P1，而对言论自由造成的伤害又小于N，那么P1与P2共同禁止适用N.对于实现P1而言，N是不必要的，因为P1能够在更低成本的条件下被实现。这再一次体现了帕累托最优的要求。

　　均衡规则的第三个主要规则是狭义的均衡规则，它与前两个规则相比有很大的区别。当一个由国家实施的法律在实现国家企图实现的目的上既是合理的又是必要的时，这一规则才发挥作用。让我们假定立法者竭力防止人们受爱滋病的感染，为此，他通过了一项法律，规定所有已经感染爱滋病的人都必须被长期隔离。无疑，公共健康和对未受感染者的保护是值得追求的目标。现在，我们假定长期隔离措施对于尽可能严格地控制爱滋病的扩散既是合适的又是必要的。在这种条件下，狭义的均衡规则要求受爱滋病感染者的权利必须被认真考虑。它禁止只遵从唯一的原则，那将会成为宗教狂。狭义的均衡观念可以用下列规则来描述：

　　对实现一项原则构成妨碍越强烈的因素，对实现另一些原则而言一定是越重要的因素。（Alexy 1985，146）。

　　这一规则告诉我们如何理解当人们竭力实现一个原则时，总是以牺牲别的原则为代价的。因此在上述例子中，我们不得不在长期隔离给已感染爱滋病者的权利带来不利影响的强烈程度与它对保护未受感染者免受感染的利益的重要程度之间进行权衡。但时，有一点是清楚的，这一规则只能告诉我们论证的方向，却不能告诉我们任何确定的结果。对于那些热衷于公共健康的集体善的人而言，在适用上述规则时个人权利并不是特别值得考虑的价值，但只要经过了上述权衡程序，他们就保证了长期隔离是经过理性证立的。而对另一些人而言，他们在同一权衡程序中会得出相反的结论，认为个人权利是非常值得重视的价值。

　　如上所述，对原则的衡量程序可能导出完全不同的结果，这导致了对原则理论的批评。批评者认为整个原则理论，或者至少是衡量的概念是毫无价值的。但这种批评是错误的，和在一般实践推理中一样，在法律推理中，人们也无法得到一种万能的灵丹妙药，它能够提供解决每一个疑难案件的确定答案。衡量程序只是提供了法律推理的理性结构。这种通过以原则为基础的权利所表现出来的理性结构是难以被否认的。因此，我认为，建立在原则基础上的基本权利作为一种媒介，揭示了立基于衡量或平衡概念的法律论证的理性结构；而同样，法律论证的理性结构又表明了基本权利必须建立在原则基础上。对于权利与法律推理的关系，我们已经得到了许多重要的结论，但这还不够。现在我们要考察权利和理性言说之间的关系，以便得到更多的结论。

　　三、权利与理性言说

　　（一）理性言说的观念

　　一种理性的实践言说是一种程序，该程序通过论证的方法来为规范性或者评价性陈述提供合理基础。言说的理性属性是由一系列言说规则来确定的（Alexy1989，188ff.）。这些规则保证每一个人都有权利参加言说，而每一个言说参加者都有权利提出或者批评任何论证。而其他规则，比如说禁止自相矛盾、语言的明晰性、尊重经验真理、结果考量以及对规范确信的起源的详细考察等等，在此处就不是特别重要了。因为我在这儿想要说明的观点，只需要论证中的自由与平等理念，而这正是言说理论的规范基础。言说理论认为，一个排除或者压制任何人及其言说的论证不是理性的论证，除非是因为语用学的原因不得不这样做，但这些原因本身也必须得到理性证立，否则，这样的证立结果总可能是错误的。在这儿，我不想详细论证这一观点，我宁愿认为它是当然正确的。

　　（二）理性言说和个人权利的证立

　　言说是一个集体活动，但言说理论根本不表达任何集体观念。为了保证论证是理性的，任何个人都必须与他人进行平等和自由的言说交往，这就表达了一种观念，即在任何时候，对每个人都应该认真对待。如果这一观念是真实的，那么在法律或者政治问题的理性论证中就已经包含了回答这些问题的答案。我的观点是理性言说的结果只能是一个个人基本权利体系，该体系包含一个个人权利优先于集体善的一般优先规则（Alexy 1992）。因此，长期隔离作为解决爱滋病问题的方法是经不起实践言说的检验的，因为它完全颠倒了个人权利与集体善的优先关系。

　　（三）理性言说与权利的实现

　　在许多情况下，如何实现权利的答案是不很清楚的。理性言说不能保证权利的衡量总是确切的、客观的和确定的，但它能够表明关于权利的理性论证是有可能的。

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　　[1] 按照德国联邦宪法法院的观点，言论自由，作为一种基本的宪法权利，它的形成有两个理由：一是促进人类个性自由发展的个人的善，二是在社会中进行自由交往的集体的善，而这个善又是另一个集体善，即民主程序得以成立的必要条件。

　　[2] 这个区别具有高度争议。Cf.Esser 1974， Dworkin 1978， 14-80； Raz 1972， 851ff.；Alexy 1979， 59ff.；Sieckmann 1990.转自“法道迷途”法律博客，具体请见//jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx？blogid=98384

　　阿列克西 季涛译