也谈司法鉴定改革

　内容提要：司法鉴定问题是长期困扰我国司法界的一大难点，改革须实行“大手术”。应将鉴定机构全部成为社会服务性机构，由司法行政部门统一管理；实行严格的鉴定人资格考试考核制度，明确鉴定是个人行为，而非集体行为；鉴定人应当保持中立，履行出庭作证的义务；应当增强控辩双方参与鉴定的权利，双方均可以聘请“专家顾问”当庭质询鉴定人；法官采信鉴定结论必须充分说明理由等。司法鉴定改革应当成为我国整个司法体制改革的一个切入点。

　　关键词：司法鉴定，鉴定人，中立性，出庭作证

　　一、基本理论问题

　　（一）司法鉴定的概念

　　关于司法鉴定的含义，学界有不同的表述。有学者认为：“鉴定就是指运用专门知识对案件中某些专门性所进行的鉴别和判断”。[注解1] 还有学者认为：“司法鉴定是在诉讼中对涉及专门知识的事物，聘请相关专家进行的检验和评断。”[注解2] 另有学者认为：“司法鉴定是指在诉讼过程中对于案件的专门性问题，经当事人的申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。”[注解3] 也有学者认为：“司法鉴定是指诉讼中人民法院依其职权，或应人民检察院或被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门问题，进行鉴别、判断的诉讼活动。”这一定义包含下列内容：

　　1、 表明鉴定的决定权掌握在人民法院手里；

　　2、鉴定人必须是具有专门知识、技能或特别经验，能够对案件中的某些专门性问题进行鉴别、判断并作出科学、权威的结论或提供分析意见的人。[注解4]

　　前两种概念连司法鉴定启动的决定权在哪个机关手里都没有指出，过于原则笼统；第三种概念仅仅是说鉴定的决定权在司法机关，也没有具体点明；第四种观点的不同之处就是明确指出了司法鉴定的决定权只属法院独家所有。

　　要考察司法鉴定的内涵，不能将其仅作为一种侦查技术手段，而应当从司法理念入手进行探究。司法者，应该是居于客观、公正、中立的立场上运用法律来判断事物的是非曲直，解决诉讼争议的活动。即司法必须具备一种超然性、被动性、中立性，才能保证诉讼程序的公平正义。那么，司法鉴定也必须体现司法的这一特点，否则，只能称之为“技术鉴定”。

　　司法鉴定概念的混乱只是表层现象，根源于我国现行司法鉴定制度的缺陷。首先，现阶段在我国关于“司法机关”的内涵和外延就颇有争议，尚无定论。一般认为，狭义的司法机关仅指法院本身；而广义的司法机关还包括了起诉机关和侦查机关，即将刑事诉讼中的控方也列入了司法机关。笔者认为，广义的司法机关显然违背了司法本身的特有属性，起诉机关和侦查机关属于控方，代表国家执行公诉职能，不可能具备超然性、被动性和中立性，所以，这种广义概念是自相矛盾，不能自圆其说的。

　　我国台湾学者陈朴生认为：“鉴定，乃使有特别知识经验者，就某事项陈述其判断之意见，亦证据方法之一种。任鉴定之职务者，有为自然人，有为机关。其性质基本与证人相似，我刑事诉讼法虽不采取英美法之例，认鉴定人为专家证人，但依第197条之规定，除本节有特别规定外，亦准用前节关于证人之规定。证人与鉴定人均系协助法院认定事实之第三人，从其为人的证据方法，固具有共通性；但其协助法院认定何部分之事实，二者则不相同。唯证人，系报告其自己体验所得，可为推理基础之资料；而鉴定人，则系报告判断过程中应适用之法则或其如何运用。故证人，系提供法院所缺乏之经验，而协助法院获得可为推理要证事实之基础资料；而鉴定人，系依其学识经验，报告特别法则之人，以提供法院所缺乏之法则的知识，协助其为资料价值之判断。”[注解5]

　　（二）司法鉴定的性质

　　关于司法鉴定的性质，有学者作出如下归纳：

　　（1）准司法性。所谓准司法性，是指司法鉴定活动具有下列特点：其一、现有的司法鉴定机构主要是由公、检、法、司、安等政法部门批准设立的，上述机构不同于一般的社会机构；其二、从司法鉴定的启动上看，现行的司法鉴定主要是由政法部门指定或委派；其三、从司法鉴定的程序上讲，它不同于市场行为。不能因个人意愿随时启动和实施，而是按照司法机关的规定开展工作，严格遵循合法性的原则。

　　（2）中立性。主要指司法鉴定机构和鉴定人应相对的超脱性，不能直接隶属于利害关系部门（如侦查、起诉、审判机关），这也是实现司法公证的基本保证之一。与行政权相比，司法权具有终结性、独立性、中立性、被动性和消极性、个别性、专属性等特征。

　　（3）客观性。是要求司法鉴定结论必须客观真实。司法鉴定是科学技术与法律规则的结合，因此具有双重属性，既要遵守法定原则、程序，又必须遵循科学规律。[注解6]

　　也有学者认为，司法鉴定应具有如下法律特征：

　　（1）鉴定程序必须严格遵照诉讼法的规定，鉴定只能在诉讼过程中提起并由承办案件的司法机关决定和指聘；（2）鉴定对象（或客体）仅限于案件中经过法律确认的某些专门性问题；（3）鉴定主体必须是具有鉴定人资格的自然人，而不是鉴定组织或业务部门；（4）鉴定活动的性质属于以科技手段核实证据的诉讼活动；（5）鉴定结论为法定证据之一。[注解7]

　　笔者认为，应当重新认识司法鉴定的性质。如前所述，司法鉴定不应成为一种控方采用的侦查技术手段，而应将其定位为法院或曰法官[注解8] 依法委托的一种取证和验证措施。鉴定结论只是一种有待当庭质证的证据，而非最后的结论或判断。正如有学者指出的那样，鉴定结论只是结论的一种，其证明力同样要接受裁判者的判断。原因在于：首先，事实认定是司法权的一部分，只能由依据宪法享有司法权的主体作出，而鉴定人并非合法的司法权主体；其次，由于科学技术的不断发展进步，科技含量较高的鉴定结论也面临挑战，并非无懈可击；再次，鉴定结论往往只涉及案件的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据；最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，很可能由于鉴定结论的主观因素而使鉴定结论带有某种程度的不确定性。[注解9]

　　二、 现行司法鉴定制度的缺陷

　　（一） 关于司法鉴定的启动权

　　司法鉴定制度主要包括司法鉴定的启动制度、实施制度、采信制度、鉴定程序等。诉讼制度、证据制度、鉴定制度三者紧密相关，构成一种层次性的结构关系。鉴定制度是由证据制度、诉讼制度决定的，是服从和服务于它们，并受其制约的。因此，鉴定制度的改革也必须随着后二者的改革同步进行。

　　西方学者认为，鉴定的启动程序是司法鉴定的关键程序。而我国司法鉴定制度在启动程序的最大特点是控辩双方的严重不对等性，控方可以完全操纵鉴定结论，而辩方则没有任何启动鉴定的权利，只有要求补充鉴定或重新鉴定的权利。我国现行刑事诉讼法将鉴定作为侦查活动的重要组成部分，第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。”即表明侦查机关有权启动司法鉴定；检察机关机关同样具有这种权力，进入审判阶段，法院还有进行补充鉴定、重新鉴定的权力。这就从根本上违背了司法公正、控辩平衡的原则。造成的后果是-其一、侦控机关的权力过大，控辩双方力量明显失衡；其二、辩方程序参与权利太小，有损程序公正；其三、重复鉴定，诉讼效率低下。因此，改革现行鉴定体制，提高辩方的启动能力已是当前我国理论界和司法实务界的共同呼声。有学者提出了“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。[注解10]

　　（二） 关于司法鉴定的主体

　　1、鉴定人的选任

　　鉴定人在诉讼中究竟应当扮演一个什么样的角色呢？我国三大诉讼法都将鉴定人列为诉讼参与人，但同时又存在很多问题。司法鉴定的主体究竟应该是单位还是个人呢？目前，我国的鉴定人选任、机制十分混乱，机构庞杂，重复设置。

　　现阶段鉴定人方面存在的问题有：

　　（1）人员数量虽然多，但业务素质参差不齐，完全符合鉴定人条件的比例较小；

　　（2）多数鉴定人没有鉴定资格证书，没有专业技术职称或者专业技术职称过低；

　　（3）对于鉴定人缺乏统一管理和监督机制。

　　英美法系国家的诉讼实行当事人主义，受对抗式审判的影响，鉴定启动权是由控辩双方自行决定；具体鉴定人的人选由控辩双方提出，法官最终决定。鉴定人被称之为“专家证人”（expert witness），普通证人则被称之为“外行证人”（lay witness）。即英美法系国家认为所谓鉴定结论只是一种专家证言，与一般的证人证言一样，必须经过当庭质证后，认为可靠方予采信。凡没有进入法庭的鉴定结论都不能成为证据。



　　而在大陆法系国家，鉴定人一般被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的司法职能，鉴定活动也被看作是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动。在德国，鉴定人被称为“事实发现上的当然辅助者”。因此，如同法官必须具备法定条件一样，鉴定人也必须具备严格的职业标准和资格考试。在大陆法系国家普遍建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家，根据专业分别登记造册，注明各自的教育程度、学术成果、专业履历等内容，以供法官根据需要从中遴选。

　　2、鉴定人的权利与义务

　　目前，在我国的三大诉讼法中鉴定人的权利义务规定不够科学合理。独立鉴定权得不到保障，人身受保护权因不出庭而未受到应有的重视；出庭作证的义务、公开鉴定过程的义务等也被忽视。鉴定人几乎都不出庭接受质证，更不公开鉴定过程，只是由法院宣读鉴定结论，极易产生“暗箱操作”。根据世界各国通行的惯例，鉴定人必须出庭作证，接受质证。这一问题归根到底还是源于司法体制的弊端。

　　鉴定人作为在某一领域内的专家，研究专门问题，并接受司法委托，理应对自己的鉴定结论负责。而且，还应公开鉴定的全部过程和细节，接受控辩双方和法庭的监督和质证。需要明确的是，鉴定乃个人行为，而非集体行为。即使是法人作为鉴定人，但其内部人员的选任亦须经过法院批准，并由具体鉴定人亲自鉴定后签名并出庭作证。鉴定人产生的混乱性，表明我国现阶段还远未形成鉴定人的专业化和职业化。

　　（三）在鉴定行业管理方面

　　司法鉴定涉及多个方面，比较复杂，国家应当进行统一管理。我国现阶段是各自为政、分散管理的方式，不利于全面性问题的解决，也不利于司法鉴定制度本身的完善与发展。

　　国外有些鉴定机构的经验值得借鉴，当前世界知名的鉴定机构如下：

　　1、鉴识科学（forensic sciences），亦称“刑事科学”。美国鉴识科学学会（American Academy of Foransic Sciences），是现今最权威的鉴识机构，FBI为联邦调查局，隶属于司法部。首任局长胡佛设立了鉴识实验室。英国鉴识科学学会也是世界公认的权威鉴定机构之一，拥有《司法科学》期刊，内政部设鉴定中心（FSS）。

　　2、德国的鉴定机关则分为中央和地方两套系统。日本在警视厅下设立科学警察研究所，称鉴定学为“裁判科学”或“法科学”。台湾则称为“刑事鉴定”或“刑事鉴识”，其鉴定中心设于内政部警政暑。

　　3、除英美德日等国外，奥地利、芬兰、法国、荷兰、加拿大、以色列、澳大利亚和新西兰等国也在此方面实力颇强。以色列设“国家警察局鉴识科学部”，澳大利亚设“政府分析实验室”，新西兰设“环境科学研究中心鉴识部”。在维也纳还设有“联合国国际药物管制计划专属实验室”。[注解11]

　　（四）在其它方面

　　我国三大诉讼法对司法鉴定的规定均比较原则笼统，不够具体详尽，加之，又没有相配套的法规，所以，与现代法治要求极不适应。在鉴定立法、鉴定对象、鉴定标准、鉴定程序等方面均存在不少急需改革之处。

　　三、 司法鉴定的改革方向

　　目前，司法实践中出现的错案，并非适用法律不当所致，而是认定事实有误，主要是证据的问题。其根源于计划经济所致，鉴定机构的重复设置形成不必要的浪费和效率低下，甚至于钱、权决定了鉴定的结论。立法之欠缺也是重要原因。

　　司法改革以公正、效率为核心，司法公开为重点。在研究司法鉴定改革时，必然要面临价值追求的问题，兼顾公正和效率及保持与我国诉讼制度的协调统一应该成为解决该问题的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件的正确认定和法律的正确适用，也系关法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。[注解12]

　　我国的司法体制类似于大陆法系，而大陆法系内部关于司法鉴定的决定权和鉴定人选任权又有不同模式。有学者归纳为三种模式，即法德模式、意大利模式和俄罗斯模式。[注解13]

　　以法国、德国为代表国家实行的“限权的平等模式”，以意大利为代表的国家实行“放权的平等模式”，而以俄罗斯为代表的国家实行的是控辩双方不平等的模式。前二者的共同点在于司法鉴定的启动权和鉴定人的选任权均掌握在法官手中，而区别在于：“限权的平等模式”是通过严格限制控辩双方的权利，使双方都没有特殊权利的基础上实现双方的基本对等：“放权的平等模式”是通过使双方同样享有相当权利的基础上，实现双方的基本对等，如控辩双方均有权聘请自己的技术顾问参与鉴定工作等。而俄罗斯模式是一种控辩双方权利义务严重不平等的模式，即司法鉴定的启动权和鉴定人的选任权不但掌握在法院手中，而且也掌握在控方手中，而且，侦查和起诉机关在诉讼程序上还先于法院，导致控辩双方的权利义务关系严重失衡。我国现行的鉴定模式即属于这一种。

　　有鉴于此，我国的司法鉴定模式的改革已成为大势所趋、势在必行。根据我国的现实状况，宜采取“限权式改革”，即严格限制控方-侦查、起诉机关的权利，在一定程度上保护辩方的权利，使控辩双方的权利义务达到相对平衡。即将鉴定的启动权和鉴定人的选任权统归于法院，控辩双方只能在平等的基础上享有申请、建议的权利。同时，还应转变一种观念，即鉴定并非一种侦查手段，而是一种取证、验证手段，否则，在现行司法体制下是难以通行的。

　　有学者具体提出了司法鉴定改革的“四步曲”：

　　1、应是与改造中国“流水作业式”的诉讼构造相适应，将司法鉴定事项的决定权一律赋予法院形式，而不再由“公、检、法三机关”各自独立享有；2、建立专门的鉴定人资格和登记注册制度；3、全面实施鉴定人出庭作证的制度；4、适应对抗式诉讼的基本要求，赋予当事人一定的自行委任鉴定人的权利。[注解14]

　　笔者认为，基于以上分析，对于司法鉴定体制的改革不能“头痛医头、脚痛医脚”，“小打小闹”，必须“动大手术”，进行全面改革。具体措施如下：

　　其一、将“公、检、法”机关与其内部设立的司法鉴定机构全部脱钩，使鉴定机构完全成为社会服务性机构，由司法行政部门进行宏观业务管理。

　　其二、将司法鉴定的启动权统一归于法院，由法院决定是否委托、聘请鉴定人。在诉讼中可采取“一事二躬”，即聘请两个以上的鉴定人分别进行鉴定；法官对鉴定结论必须充分说明理由，而不是简单采信。　其三、实行“资格型”鉴定人制度，实行严格的考试考核制度，对有鉴定资格的人员进行登记造册，实行统一管理。

　　其四、强化控辩双方对鉴定活动的参与权。控辩双方拥有请求鉴定权，并可以聘请自己的专家顾问当庭质询鉴定人。还有对鉴定程序表示置疑的权利，参与鉴定过程的权利，及时获知鉴定结论的权利等。

　　其五、实行鉴定人个人负责制，鉴定人必须出庭作证。鉴定人享有独立鉴定权、了解案情权、参与诉讼权、人身受保护权及获得报酬权等。同样，鉴定人应承担拒绝鉴定的责任、超期鉴定的责任、错误鉴定的责任、拒绝出庭作证的责任等。

　　其六、应当建立和完善相应的配套制度和规则。如：明确鉴定期限，完善鉴定人回避制度，确立非法鉴定无效规则等。

　　注解：

　　1、巫宇生编：《证据学》，群众出版社1985年版，第175页。

　　2、金光正主编：《司法鉴定学》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

　　3、邹明理主编：《我国现行司法鉴定制度研究》，法律出版社2001年版，第2页。

　　4、参见张玉镶：《对司法鉴定学几个概念的再思考》，载《中外法学》1997年第3期。

　　5、陈朴生：《刑事证据法》，（台）三民书局1979年版，第105页。

　　6、霍宪丹：《关于司法鉴定工作若干问题的探讨》，载《司法鉴定研究文集》（第1辑），法律出版社20001年4月版。

　　7、参见邹明理：《司法鉴定》（高等学校法学教材），法律出版社2000年版，第1页。

　　8、从我国现行的法官制度考察，法官与法院的关系也是不符合法治理念的。法院不能独立，法官更不可能独立，法官与法院之间的关系演变成为一种行政隶属关系，法官几乎没有任何自由裁量权，法官要服从法律，更要服从法院，当法院的长官意志与法律精神相矛盾时，大多数法官为了保全自身的前途命运只得舍弃法律而屈从法院（长官意志）。

　　9、汪建成、孙远：《刑事鉴定结论研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。

　　10、樊崇义、陈永生：《论我国刑事鉴定制度的改革与完善》，载《司法鉴定研究文集》（第1辑），法律出版社2001年版，第115页以下。

　　11、参见骆宜安主编：《警察百科全书—刑事鉴识》，（台）中央警察大学出版社，2000年版。

　　12、参见刘之雄、唐金波：《我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想》，载《中国法学》1999年第5期。

　　13、汪建成、孙远：《刑事鉴定结论研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。

　　14、陈瑞华：《司法鉴定改革的主要课题》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第五卷），中国政法大学2000年版。

作者：许永强