高全喜：休漠的正义规则论（中）

　　三、人为正义问题

　　17、18世纪的英国古典社会思想有别于古希腊，[93]它从情感的道德学所开启出来的乃是一个关于政治社会的公共领域，所以，善恶问题让位于正义问题。正义问题实际上一直是西方乃至人类思想史上的一个最关键的问题。到底什么是正义？什么是非正义？这是一个让思想家们绞尽脑汁的千古难题，休谟的以财产权为核心的正义规则理论同样是基于这个问题的考量。仔细研读休谟的思想，我们发现，关于正义问题在他的理论中一直存在着主副两条线索，主线是他所创建的人为正义的政治理论，作为主导思想支撑着他的整个理论体系，副线是自然正义的传统政治理论，它作为休谟思想的一部分，总是或隐或显地出现在他的思想之中。两条线索有时是平行的，[94]但有时又并非是平行的，而是隐含着巨大的张力，这是休谟思想中的一个难点，[95]我们下面的分析将会触及这个问题，由此足见休谟的上述线索具有着深厚的思想背景，与西方源远流长的自然法传统有关，更与休谟的理论革新[96]有关。

　　1．自然法问题

　　我们知道，自然法思想在西方有古代与近代两种形态，以斯多亚学派为代表的古代自然法观念，经历了中古基督教神学的洗礼之后，在16世纪以来随着近代满足国家和市民社会的兴起，得到了一次重大的复兴，从格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、哈奇逊等人有关自然法的思想理论中，可以看到它在欧洲当时的普遍影响。[97]尽管对于自然法存在着不同的理解，但思想家们对于自然法主要原则的认识仍然是大致相同的。第一，自然法观念来源于西方古典思想中的理性主义传统，相信在宇宙之中存在着一个普遍的法则或逻各斯，斯多亚的思想家们认为这种自然法体现了宇宙中的理性的实在性。当然，经过了中古教父神学的改造，近代以来的自然法又有唯实论与唯名论两种形态，相比之下，英国一脉的自然法思想更多地受到了唯名论的影响。第二，自然法又体现为一种道德性的法则，或者说具有着一种正义的价值，由于它的先社会性，因此往往又被视为一种自然正义。自然正义并非不承认宇宙的差别和等级秩序，而是认为每个事物都依照自己的本性归属于这个圆满的秩序，对于人来说，自然正义就是自然权利，[98]人按照自己的本性先天地就具有要求平等对待的权利，这些权利具体地表述为生命权、自由权、财产权等。[99]

　　问题在于人是一种生活在政治社会的存在，因此，从自然法到实在法，从自然正义到法律正义，两者之间是如何过渡的，是否存在着不可跨越的裂痕？对于英国的古典政治思想来说，虽然它们总的来说仍属于经验主义的大背景，确实又内在地具有不同的路径。列维斯顿曾经指出：“诚然，在他们那个时代的认识论争论中，洛克、贝克莱和休谟采取的立场是与笛卡儿、斯宾诺莎和莱布尼茨的思想相对立的，如果我们喜欢也可以称之为经验主义。但我们必须注意清除这个术语后来带有的意识形态的涵义，这项工作在休谟那里尤为困难。同时，我们也必须留心一个共同的‘经验主义’是如何内在地显示为洛克的自然法的斯多亚主义、贝克莱的基督教的柏拉图主义和休谟的西塞罗的人道主义的。（尽管）上述所有的经验主义没有一个包含了实体性的内容，并且通常冠之以‘休谟的经验主义’。”[100]

　　总的来说，17、18世纪英国的社会政治思想大致分为两个部分，一个是以英格兰思想为主体的强调理性作用的政治哲学，尤以霍布斯、洛克为代表，另外一个则是苏格兰的启蒙思想，他们强调情感、习惯和传统的重要作用，以休谟和斯密为其代表。前者认为自然法是一种理性的法则，从自然状态到自然法，到自然正义到政治社会，理性在其中发挥了主导性的作用，通过理性立法，自然状态与政治社会的裂痕就可以沟通和克服。我们看到，从自然状态到国家理由，这是霍布斯的理性推理的一种必然结果，这种国家理由（理性）可以上溯到马基雅维里，他认为一个国家的合法性是基于国家理性这样一个内在的基础之上的。因此为了确保国家的统治，国王有义务基于理性的考虑而设计出一套法律制度和政治设施，从而有效地治理国家，因此，国家理性是国家作为一个政治实体赖以存在的理由。上述思想后来对实证法学和分析法学产生了重要的影响，他们认为，国家具有正当的理由制定法律，实施对社会的统治，国家的意志经过立法程序的过程之后就变成了实在的法律，国家的成文法是比习惯法更为高级的真正的法律。[101]在他们眼里，所谓的自然正义不过是属于神明的东西，在现实社会并不存在，一旦国家形成了，自然的正义也就消失了，所谓的正当性即在于理性，或更本质地说在于国家理性，其基础是建立在理性之上的社会契约，在此之外没有正义可言。[102]由此一来，就导致了国家与道德的分离，政治无道德，这是上述理路的一个基本论点，这实际上就为后来的自由主义的理论与实践开辟了一条道路，现代自由主义的主流政制基本上延续了这一路径，它们之间争议不休的主要是在分配领域的道德基础问题。[103]

　　从霍布斯的自然法、洛克的自然正义到现代自由主义的法律制度与价值无涉（value-free），这是自由主义政治哲学的一条曲折但又明显的路径，它的胜利与它的危机同步并行，直到今天依然如此。但需要指出的是，在英国的古典政治思想中，还有另外一条路径，那就是以休谟和斯密为代表的古典自由主义的理论思想，它们并不是简单地把政治与道德区分开来，而是探讨一种不同于自然法的政治社会的道德基础，它集中地体现在休谟有关人为正义的理论之中。休谟在《人性论》一书中提出了一个自然与人为德性两分的观点，[104]他认为德性有两种，一种是自然的，一种是人为的。自然的德性系于直接对自己和他人有利并使自己和他人愉快，对于这类德性，休谟认为它们固然好，但并不重要，因为它们只能存在于一个自然的状态，而一旦进入社会就会失效。休谟并不赞同霍布斯或洛克等人提出的所谓自然状态，在休谟看来，自然状态不过是人的理性假设，在自然状态下生活的是动物，不是人，人必定要进入社会，人是政治社会的动物。为此，休谟提出了一个自然向人逐渐演进的观点，认为人为的德性将有助于政治社会的形成与完善，在诸多德性中正义是最重要的一种人为的而非自然的德性。

　　在休谟看来，在自然界里存在的只是人的避苦趋乐的基本趋向，从这个意义上来说，凡是符合这个基本的趋向就是符合自然的正义原则，这其中使人感到快乐的便是善，使人感到痛苦的便是恶，这是一种自然意义上的善恶观。但是，政治社会形成于一个公共的分工与合作领域，在此就出现了一个关键问题，那就是如何处理人在社会中依照苦乐原则追求各自利益时的关系问题。显然，自然正义在对于社会公共问题的解决上是无能为力的，所以，休谟并不是坚决反对自然法，也不是拥护自然法，他只是提出这样一个问题，即自然法或自然德性如何有助于政治社会。为此，休谟发现了另外一种东西，即社会的正义美德，那是与自然正义大不相同的人为设计和制作的产物。休谟是这样说的：“为了避免得罪人起见，我在这里必须声明：当我否认正义是自然的德性时，我所用自然的一词，是与人为的一词对立的。在这个词的另一个意义下来说，人类心灵中任何原则既然没有比道德感更为自然的，所以也没有一种德比正义更为自然的。人类是善于发明的；在一种发明是显著的和绝对必要的时候，那么它也可以恰当地说是自然的，正如不经思想或反省的媒介而直接发生于原始的原则的任何事物一样。正义的规则虽然是人为的，但并不是任意的。称这些规则为自然法则，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的’一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把这个词限于专指与那个物类所不能分享的事物而言。”[105]

　　显然，休谟的“人为的”说法具有特定的含义，是指通过人的有意识的设计而建立起来的，但这种设计又并不是随意的，也不是任意的，而是有意识地主动围绕着一定的意图展开的。这里涉及有关自然的两种理解，一是有规则的持续稳定的自然，一是无规则的任意或偶然。休谟的“自然”对应着的第一种，而与第二种相异。我们看到，休谟在这里实际上是通过一种概念的巧妙偷换，绕开或回避了有关自然与人为的本质性的对立，因为传统自然法或自然正义的自然，关键并不是他所说的那种与偶然、无规则相对立的自然，休谟试图用一种修辞学的把戏化解这个人为与自然的本性上的对立，实际上是不可能的。好在他并不是一个乐于思辩的理论家，他感兴趣的不是穷追两者之间的逻辑关系，而是基于“经验”和“观察”[106]发现了一种沟通自然与人为的现实途径，那就是习惯。他一再指出，人为的设计不是基于理性，而是基于人的情感和意愿，是在传统习惯中逐渐形成的。人的行为在很大程度上是可以预期的，在时间中呈现出一定的可遵循的规则，为此休谟强调教育的作用，认为通过教育人类社会和人的习惯能够获得重大的改变，并形成持久性的制度。

　　针对休谟的上述观点，哈耶克给予了进一步的深化，他把休谟自然与人为的两分转化成三分，即自然的、人的理性设计的、人的行为但又非人的刻意设计的。我们看到，这种三分法通过划分出一种虽然出于“人的行为但又并非人的刻意设计的”类型，就使得本来在休谟两分思想中隐含着的一些困难得到了解决，排除了理性建构主义的弊端，把休谟理论中有关习惯、传统的作用强调了出来，从而揭示了一种人类社会制度产生的自生机制。[107]从某种意义来说，在休谟自然与人为的两分之间确实隐藏着一种缝隙，他没有说清楚“人为的”又可以分为理性建构的与渐进理性的，而哈耶克通过导入人为的而又非理性建构的，从而把休谟尚未揭示的东西明确地表露出来。由此看来，休谟所谓的人为正义，之所以不同于霍布斯及至大陆理性主义的那种绝对化的实体理性，关键的一点在于休谟并不认为人能够事先就有一个完全清楚的意图和目的，并且为了这个意图和目的而系统地建构出一套正义的说辞，这也正是休谟反对理性目的论的一个要点。[108]

　　在休谟看来，自然正义的范围是非常有限的，因为人不可能脱离政治社会，脱离与他人的现实利益关系而存在，只要人生活在社会之中，就必然涉及他人，就必然产生我与他的界限，甚至人的一系列快乐与痛苦的感觉[109]也是由这种社会性所导致的，这样一来，法律作为一种调整社会关系的规则，确立你、我相互之间的界限的尺度，就成为必不可少的。就此而言，法律规则是维系一个政治社会的人为设计或制造的产物，因此，法律规则就与正义有着密切的关系，或者说法律规则又可以称之为正义规则。应该看到，休谟的这一人为的正义规则的观点在政治思想史上具有重大的转折意义。

　　英国的古典政治哲学在休谟、斯密，乃至他们之前的霍布斯、洛克那里，总的说来都属于经验主义的哲学谱系，并与大陆的唯理主义相对立。因此，他们的政治哲学中实际上都面临着这样一个问题，那就是如何从感性自然推演出一个政治社会的正义德性。由于古希腊的政治思想基本上是理性主义和目的论的，所以，由理性以及目的导出一个政治正义的实在性，在逻各斯上是自恰的。但由于英国的思想是非主智主义的，强调的是感性经验的印象、观念，是自然的苦乐、欲望、同情，因此如何从它们中推出一个政治正义，这确实是一个难点。从这个角度来看，霍布斯和洛克实际上都存在着一个哲学上的断裂，他们通过理性的强制之手，以契约或国家主权为理由进行了一番对于人的苦乐感和利益感的整合，从而建立起立法的法律规则。但是，他们的政治理论却留下了一个难题，那就是在他们的哲学认识论中处于次要地位的理性，为什么在他们的国家或政府理论中反而变成了主导性的呢？他们在从自然状态向社会状态的推演中把理性放到了一个重要的位置，并且认为国家的正义基于这种理性的作为，所以他们的哲学实际上是分裂的，他们无法解决理性究竟如何产生的问题，更无法解决理性如何从属于情感的问题。而在这一点上恰恰是休谟与斯密完成了一种英国古典思想的正义论的经验主义论证。哈康森分析道：“休谟在《人性论》第三卷提出的人为正义的理论，试图为前述的两种哲学传统提供一种联系的中介。当然，休谟对于经院哲学的本质不感兴趣，他的自然主义排斥绝大多数新教自然法的神圣的唯意志论的作用。休谟的个人既不期望内在的构造，也不需要超验的指导。唯独霍布斯像休谟那样彻底地从形而上学和宗教上把人性分离出来了，不过，两位思想家关于人类的状况却得出了不同的结论，仅仅是休谟对于人性的慷慨给予了相当的信任。休谟对于人与人之间的社会关系给予了理论的阐释，在此他分享了霍布斯的个人主义的自然主义，然而在更广阔的意义上，休谟并不是一个霍布斯主义者。”[110]

　　2．正义规则

　　休谟认为，理性的作用在于发现真或伪，真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在和事实的符合或不符合。所以，以“应该”为主要关涉点的道德并不在于知性所能发现的任何事实，而在于正义。在他看来，正义不是别的，只能是一种基于法律规则的正义，所谓的正义规则，并不是先有正义而后产生规则，而是一种在规则中的正义，或规则的正义。[111]从英国的政治传统来说，休谟强调法律规则的重要性，主要有两个方面的渊源。就休谟的生活环境以及他在《人性论》和其他著作中所采用的法律文献来看，他所说的法律规则有着明显的大陆法系的特征。这一点不奇怪，在苏格兰合并进英格兰之前乃至以后的相当长的一段时期，苏格兰市民法受到了法国法制的影响，基本上属于大陆的罗马法系，并不属于英格兰传统的普通法体系。上述情况对于斯密也同样如此，斯密在《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》中所论述的法律理论，基本上也是以大陆法系为参照，按照公法、私法的分类体系而展开的。不过，也应该指出，休谟所理解的法律规则，又包含着很多英国普通法的内容或因素，他并不像职业法学家那样局限于不同法系的门户之见，他关心的乃是这些法律规则对于塑造一个市民社会所具有的规范意义，因此，他把苏格兰的市民法与英格兰的普通法结合在一起，直接提出了三个基本的正义规则，并且认为它们是一个政治社会的基石。哈康森指出：“休谟的稳定的政府行为的基本理想，隐含在正义规则的司法范畴之中，这些规则涵盖了自然法体系之中的私法部分的核心内容。它们包括那些对于自然的和获得的权利的保护，特别是诸如财产权、继承权、契约乃至不法行为的真实的人格权利的保护。”[112]

　　我们知道，实证法学拒斥法律之外的正义对于法律的决定性影响，认为只有法律才可能导致正义，甚至否认法律自身的正义价值，在它们看来，法律不过是依据国家权力而制定的一系列行为规范，是由国家颁布出来的，法律的基础在于国家的权力或依据人民的同意。因此，如果说有所谓法律的正义的话，那也不外乎存在于两个方面：一是依据正当的法律程序而产生的程序正义，另一是在实施法律时所具有的合法律性（legality）的正义。近代一来实证法学一直受到挑战，特别是遭遇到以复兴自然法为目标的新自然法学派的强有力的反对，20世纪持续相当一个时期的以富勒乃至罗尔斯等人所代表的新自然法主义，与凯尔森、哈特的分析法学的争论，实际上便是围绕着法律是否存在着正义、法律的正义究竟是否以道德为基础这样一些问题展开的。应该指出，休谟所代表的传统的英国古典政治思想既不是自然法学派的路径，新老自然法学的强调道德与法律的内在关联的自然正义理论，并非休谟所支持，当然，休谟也没有开辟出法律实证主义的一脉，边沁、凯尔森、哈特等人所主张的形式法学，也非休谟所赞同。[113]休谟与上述两种路径均有着很大区别，也就是说在自然法学派和实证法学派之外，休谟开辟出来的正义规则的理论乃是一派独创性的理论路径。这一派所具有的意义直到今天仍然为人们所忽视，这派理论中的主要内容曾被哈耶克冠之以古典自由主义而发挥，但需要指出的是，哈耶克等人的发挥是不全面的，甚至是片面的，因为他们丢弃了休谟和斯密思想中有关德性正义以及道德情操等问题的丰富论述。[114]

　　正义的关键不是诸如现代法学中所争论的法律与道德的关系问题，而是古典政治哲学中的法律与正义问题。休谟认为法律的重要性并不在于理性的国家建构，而在于正义规则的自我生长，在这个问题上，哈耶克的发挥是有贡献的，他认为正义之法律指的是那些在社会演进过程中发挥作用的习俗、传统和惯例，当然也包括一些国家制定的法律，这些“阐明的”和“未阐明的”法律规则是在社会发展过程中逐渐演进产生的。[115]从这个角度看，哈特与富勒之间的究竟法律是源于自然权利还是国家权力的争论，或许并不重要。把法律问题与道德问题，把正义与否的问题与道德善恶的问题联系在一起，结果只能是把主观动机这个有关善恶的标准问题和自然正义这个有关自然法的先验问题突显出来，如此只会导致法律的两难，因为本来法律是调整社会现实利益关系的，一旦进入动机或先验的领域，就会出现法律失效的问题，它们的争论是永远无法解决的。但是，如果我们把它们不再视为法律与道德的问题，而视为法律与德性的问题，也就是说视为法律规则是如何具有着正义德性的，那么人为的正义德性就比善恶动机的道德更具有了政治社会的意义。尽管英国古典思想也强调道德情感和苦乐感觉，但是它们之所以通过德性的政治化来把这个问题纳入到社会理论之中，是由于法律规则所调整的乃是政治社会的问题，是一个社会利益问题。休谟提出的人为的正义规则，实际上恰恰是摆脱了后来的实证法学派的路径，而开辟出了一条通过法律规则运送正义的新路线，这样一来，休谟也就最终得出了正义实质上是一种制度正义的重要观点。

　　特别值得指出的是，休谟把有关财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键并不在于简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶，那就足够了。”[116]

　　如此看来，正义既不存在于自然的苦乐原则之中，也不存在于抽象的理性观念之中，它只存在于制度之中，是人的社会制度中的正义性的价值，或者说是一个政治的美德。依据休谟的观点，马基雅维里特别是霍布斯的路径是不可取的，因为他们没有解决如何从人的自然本性转向国家制度的正义本性的问题，后来的实证法学派或者把正义问题视为一个法律之外的问题而不予以讨论，或者把正义简单地等同于法律的制定与实施，沦为法条主义，同样也把制度正义的价值抛弃了。而苏格兰的思想家们却力图在人为的法律规则中寻求一种制度的正义价值，这样一来，规则与制度及其价值问题也就发生了变化，他们笔下的政治社会已不是霍布斯意义上的“利维坦”或古代的城邦国家，而是一个社会的政治共同体，一个市民社会的制度体系。休谟指出：“法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。”[117]为此休谟曾经使用了一个非常形象的比喻，他说正义的法律制度对于文明社会来说就尤如支撑着整个文明大厦的拱顶，只有这个支柱建立起来了，其他的德性作为一砖一瓦才具有意义，如果一旦拱顶倒塌了，那么其他的德性再多也是毫无意义的。“人类的幸福和繁荣起源于仁爱这一社会性的德性及其分支，就好比城垣筑成于众人之手，一砖一石的垒砌使它不断增高，增加的高度与各位工匠的勤奋和关怀成正比。人类的幸福建立于正义这一社会性的德性及其分支，就好比拱顶的建造，各个单个的石头都会自行掉落到地面，整体的结构惟有通过各个相应部分的相互援助和联合才支撑起来。”[118]

　　3．规则之治

　　无论是大陆法系的法律典籍还是普通法的司法实践，都存在着大量的具体的法律规则，尽管它们依据不同的分类标准可以划归不同的序列，分成若干不同的等级。但值得注意的是，休谟并没有选种其他的法律规则，惟独选择确立财产权的规则以及依据同意而进行的财产转移和许诺的履行这三个规则，把它们视为基本的正义规则，休谟的这一看法显然不是随意的，而是蕴意深刻的，值得我们深思。

　　休谟一再指出，对于一个政治社会来说，人为地设计一种法律制度的措施乃是十分必要的，可他并没有像霍布斯等理论家们那样选择国家法或公法中的一些法律规则作为政治社会的治理依据。例如，与休谟的思想十分接近的斯密，在他论述法律的演讲中就是从公法开始的，并且认为公法的重要性高于私法。[119]但是休谟的思想却与他们不同，虽然他并没有建立一个较为系统的法律理论，[120]也没有对具体的法学问题给予专门化的研究，但是他的核心的法律理论却是十分明确而又十分突出的，就此来说，他的法律观直接与他的政治哲学密切相关，或者说本身就是他的政治哲学的一个重要部分。休谟强调的是法律的政治意义，因此，他才在众多的法律规则中优先选择确立了三个私法原则作为首要的、根本性的法律规则，并把它们视为整个人类文明社会的正义基础。为什么休谟要选择以财产权为主的三个属于私法内容的法律规则作为政治社会的法律基础呢？休谟在这个问题上采取了一种新的论证途径，在他看来，确立财产权既不是一种理性的命令，也不是天生的权利，而是符合人性的共同利益感的主动设计。也就是说，财产权并非只是意味着对于财物的占有，而是一种法律意义上的占有财产的权利，是一个有关经济行为的法律上的确认，所以，财产权是一种法律上的规则。

　　哈耶克认为休谟的正义规则理论是他的思想理论的核心内容，“他在对决定着主要法律制度的环境进行分析时，揭示了为何只有在某些类型的法律制度得到发展的地方，才能够生长出复杂的文明，从而为法理学做出了一些他最重要的贡献。在讨论这些问题时，他的经济学说、法学和政治学说是紧密联系在一起的，休谟当然是少数这样的社会理论家之一，他们清楚地意识到了人类所服从的规则与由此产生的秩序之间的关系”。[121] 我们看到，从休谟到哈耶克有一条基本的线索，那就是他们在强调私法，特别是财产权对于一个正义的市民社会或经济社会的形成的认识方面具有很大的一致性，他们都不赞成有关自然法的先天性观点，都反对理性建构在法律形成中的主导地位，认为法律是人为的后天的产物，人类社会的和平与安全所必须依靠的这三条基本法则并不是自然的德性，也不是从人的情感中自发地推导出来的。就人的情感来说，休谟并不认为人能够从自己的内心直接拥有上述的正义规则，它们是后来的，是人类所发明的，是人在从自然向社会的演进中逐渐积累起来，经教育、习俗、惯例等塑造而成的。“使最初的利益成立的，乃是人类的自愿的协议和人为措施；因此，在这个范围内来说，那些正义法则应当被认为是人为的。当那个利益一旦建立起来、并被人公认之后，则对于这些规则的遵守自然地并自动地发生了一种道德感。当然，这种道德感还被一种新的人为措施所增强，政治家们的公开教导，父母的私人教育，都有助于使我们在对他人的财产严格约束自己行为的时候，发生一种荣誉感和义务感。”[122]

　　我们看到，在休谟的政治思想中还有一个重要的方面，那就是他在论述了财产权之后，随即展开了有关政府的政制理论，并认为“建立政府”是人的“一个新的发明”。[123]如此看来，以财产权为主的三个法律规则是人的一个首要的“发明”，关于它的意义已如前述，但问题在于人并不能完全依靠自然的约束力服从、遵守这三个规则，如果那样的话，一个美好的社会也就指日可待了。所以，为了实施正义的规则，人才又一次发明了政府等制度性的政治措施，“我们的政治义务是和我们的自然义务联系着的；而前者的发明主要是为了后者；并且政府的主要目的也是在于强制人们遵守自然法则。”[124]休谟认为，财产权需要尊重，而政府也需要服从，“尊重财产对自然社会固然是必要的；而服从对于政治社会或政府也是同样必要的。前一种社会对人类的生存固属必要，而后一种社会对人类的福利和幸福也是同样必要的。”[125]政府来源于人们的公共意见，“所有的政府以及少数人赖以统治多数人的权威都是建立在关于公共利益的看法、关于权利之权的看法和关于财产权的看法基础之上的。确实，还有些别的重要因素，诸如自我利益、恐惧和感情等等可以为上述几种信念增添力量，并可确定、限制或改变它们的作用。但可断言，如果没有上述公众信念，其他这些重要因素不能单独起作用，因此它们只能说是次要的而不是首要的政府建基原则。”[126]

　　法治思想是休谟社会政治理论中的一个重要内容，现在的问题是，他的财产权理论与他的法治观有何关系呢？显然，这也是一个休谟所要解决的关键问题，而正是在这个问题上休谟显示了思想的原创力，他提出了一个有别于传统理论的新的法治理论，即一个双层的法治理论的雏形。一如前述，休谟的财产权规则，是一种私法意义上的规则，在休谟看来，这是一个政治社会必不可少的人为的设计或发明，他有时称之为“首要的”发明，关于确立财产权规则的正义意义，以及它的共同利益感的主观发生机制等，在此不再赘述。按照休谟的理解，法治的第一层含义原本是这种私法意义上的规则之治，通过确立财产权规则等，人类的文明社会就形成了，它提供了一个正义的社会基础，虽然这个社会可能不是最美好的道德之邦，但却可以是一个最不坏的正义之邦。可问题在于，人的自然本性并非如此理智，他们并不总是能够接受这个实际上对于他们大大有利的发明，休谟一再指出，人总是如此愚蠢、可笑与自私，总是只顾眼前利益，放弃长远利益，总是难以遵守财产权的规则。于是为了人的长远的更根本性的利益，为了维护一个政治社会的存续，所以，人类又再一次发明了一个新的东西，那就是政府等国家制度。“再没有什么东西比这种发明对社会更为有利的；这种利益就足以使我们热忱而敏捷地采纳这个发明。”[127]而国家这个庞然大物一旦出现，就使得社会问题复杂了，显然曾经存在的财产权等规则已经难以约束这种制度性的力量了。

　　政府拥有权力，这是不争的事实，它要求树立权威，要求人民的服从与尊敬，这也是必不可少的，休谟对此并无疑义，他在《人性论》中对此给予了充分的说明。然而，政府一旦产生，如何限制政府的权力使其不被滥用，就成为政治社会的一个头等重要的事情，在此休谟提出了法治的必要性。也就是说，必须重新人为地制定出相关的法律规则，使统治者的统治有法可依。在这一点上，休谟与霍布斯、洛克等人不同，他不特别强调国家法的重要意义，也不认为政府制定的实在法在法律制度方面占据首要的位置，而是把一个看上去与政治制度没有直接关系的私法，特别是涉及保护财产权的法律规则放在首位，认为政府实施的法律统治说到底乃是为了落实私法的执行，即提出了一个通过公法形式来实施私法的法治理论，这实际上恰恰是揭示了近代社会有别于古代社会的法治的实质所在。休谟对于法治的强调是由来已久的，早在他写《人性论》时就提出了财产的稳定占有、同意的转让以及承诺的履行三个基本的正义规则，这三个规则虽然来源于民法，但休谟在政治哲学的意义上已经把它们由民法规则提升到一种政治学的制度框架之内，构成了他所理解的自由政体的基本法律制度，具有了政治学的意义。在休谟看来，正义三规则是一个社会治理的合法性依据，也是其正当性的基础，统治者无论是国王、贵族或人民推选的执政官，他们都必须遵循法律规则，通过正当程序而加以统治。英国的政治制度之所以保持着文明、温和而又自由的特征，实乃因为在英国一直存在着一种遵重古老的法律制度的政治传统，并且根植于人民的德性之中。从十三世纪的自由大宪章，乃至更远古的来自黑森林的法律制度，直到18世纪英国的社会现实，即便是经历了光荣革命的动荡，但其立足于社会内在精神的古老的法律传统却一直没有消逝，而且随着立宪君主制的建立，这种尊重古老传统的政治德性与社会习惯，又与自由的宪政制度结合在一起，从而使得英国的政体垂于久远。[128]哈康森指出：“政府理念或‘法治’在英国的政治辩论中往往与‘自由政府’相联系，无论是意大利的城市共和国或荷兰的联省自治那样的纯粹的共和国，还是英国的‘混合政体’。在这场辩论中休谟最富有争议的贡献之一便是，他把政府的稳定性和本性的问题从政府行为的稳定性和本性的问题中部分地分离出来。他指出，第一，像法国那样的绝对君主制在一定情况下是能够实施法治并且服务于公共利益的。第二，像英国那样的‘自由’政体也包含着趋于无政府、进而导致专制并且损害公共利益的势力。”[129]

　　细究起来，休谟的法治实际上是一个双层的法治理论，在他看来，由于人类进行了两次重大的发明，所以在政治社会便相应地出现了两种法律规则，一个是首要的以财产权规则为主的私法规则，另一个便是政府制定的国家法律，而法治显然也就不可能是单独一种法律的统治，只能是两种法律的混合之治，即通过政府的权威强制实施以保障财产权为主的私法之治。我们看到，休谟的这一法治思想在20世纪的政治思想家哈耶克那里得到了系统的发挥，哈耶克的所谓“普通法的法治国”理论显然是从休谟的思想中获得了灵感。在此，比较一下洛克与休谟对于哈耶克思想的影响是颇有意味的，显然，洛克对于哈耶克的影响是巨大的，这一点无可争议。在哈耶克的主要著作中，特别是在他的《自由秩序原理》一书中，哈耶克多次引用了洛克的著述，洛克有关“生命权、财产权和自由权”的论述在哈耶克的思想中留下了明显的印痕，洛克基于自然权利理论的《政府论》对于哈耶克一个时期的宪政思想无疑也是意义重大的。但是，值得注意的是，洛克的政治法律思想很难说是源于纯粹的英国普通法传统，他更多地表现出欧洲大陆启蒙思想的色彩，特别是他的有关天赋人权的观念虽然属于早期自然法的思想谱系，但与普通法的规则理论仍有区别。[130]而休谟对于普通法的认识与洛克不同，哈耶克指出：“早期自然法所代表的更为古老的传统，主要是英国普通法学者，尤其是埃德华？考克和马修？黑尔这两位培根和霍布斯的反对者那儿继承了下来，他们有能力把对制度之成长的理解传递给后人，而在其他地方，这种理解已经被竭力重建制度的主导欲望所取代。”[131]休谟作为一位历史学家，同时也是法律和政治哲学家，他的思想传承了上述英国法的思想传统，他强调的是法律规则的抽象性、正当性，及其与经济活动的关系。例如，财产权在洛克那里主要是作为一种权利而被捍卫，而在休谟那里则主要是作为一种抽象的规则或私法制度而在社会的自生演进过程中调适人与人、人与社会之间的关系，因此，休谟对于英国的政治制度和基本原则的阐释往往比洛克的著作更符合英国传统自由主义的本质。在哈耶克的后期理论中，当他逐渐形成了自己的以正当行为规则为核心的法律思想时，洛克和休谟在他思想中的位置就发生了很大的变化，如果说在哈耶克思想的相当一段时间洛克的影响强于休谟，那么，在他的后期思想中，特别是在《法律、立法与自由》一书中，洛克的影响明显减弱，而休谟在哈耶克思想中的地位大幅度上升，休谟有关正义规则的观点，以及他对于私利与公益、法律与经济的关系看法，对于社会秩序自生状态的识见等，都对哈耶克理论的成熟与最终完成起到了十分关键的作用。[132]

　　我们看到，休谟的通过法治限制国家权力过分恣意的思想，在斯密的经济学中得到了落实，《亚当？斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》曾明确规定了国家行为的权限，他指出：“按照自然自由的制度，君主只有三个应尽的义务——这三个义务虽很重要，但都是一般人所能理解的。第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设计（其建设与维持绝不是为着任何人或任何少数人的利益），这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费。”[133]应该承认，从休谟、斯密到哈耶克，存在着一个一脉相传的理论路线，对此，哈耶克不无自豪地指出：“休谟不但在其哲学著作中奠定了自由主义法学的基础，他还在《英格兰史》（1754-1762）一书中，把英格兰的历史解释成一个法治逐渐出现的过程，并将这种思想传播到了英国之外。亚当？斯密的决定性贡献，是对一个自发生成的秩序作出了说明：如果个人只受恰当的法律规则的约束，这一秩序便会自发地产生。他的《国民财富的性质和原因的研究》大概比任何其他一本书都更好地标志着近代自由主义的发端。它使人们了解到，基于对任何专横权力的彻底不信任而对权力采取限制措施，是英国经济繁荣的主要原因。”[134]

　　4．公正的旁观者

　　前面我曾指出，休谟的政治哲学有一个重要的问题，即“自然的”与“人为的”之间的矛盾或张力关系，这个问题休谟一直无法解决。如果仔细追究休谟的论证，可以看出一种理论的不彻底性。一方面他认为财产权等法律规则乃是人为的主动设计，是有别于自然的另外一个发明形态，但另一方面他又并不否认存在着一些完全是自然的德性正义，它们也是一种具有着道德性质的品行。固然，很多人为的间接情感是通过法律规则及其秩序和制度的作用，经由教育、习俗、文化的影响和塑造而逐渐产生出来的，但是，它们又是如何与自然情感加以协调的呢？自然意义上的同情和共通感究竟与人为的正义感、道德情感是什么关系呢？如果说前者依据于后者，那么这类同情和共通感显然就无法为正义的制度提供人性上的心理依据，如果反过来后者以前者为基础，那么又何必需要一个规则和制度上的人为设计呢？从自然的同情心和共通感中不是也能够产生出正义的感觉吗？因此在休谟那里，作为中介的法律规则的正义实际上就面临着一个难题，它固然可以对直接的苦乐感加以调整，但它对于与苦乐感同时并存的同情却无法给予实质性的说明，从某种意义上来说，休谟只得把它归于某种不可知的领域，或用哈耶克后来的话来说，是人类理性不及的领域。[135]

　　实际上，休谟也意识到这个问题的严重性，他似乎猜测到一种新的解决自然正义与人为正义之裂痕的中介，那就是设定一个旁观者的角色，通过他来调解上述两者之间的张力关系。例如，休谟在《人性论》论述同情的机制时就曾经举出了一个光线反射的例子，他写道：“人们的心灵是互相反映的镜子，这不但是因为心灵互相反映它们的情绪，而且因为情感、心情和意见的那些光线，可以互相反射，并可以不知不觉地消失。例如一个富人由于他的财产所得的快乐，在投射于旁观者心中时，就引起快乐和尊重；这种情绪在被知觉到并同情之后，又增加所有主的快乐；在再一度反射之后，又成为旁观者方面快乐和尊重的新的基础。财富有使人享受人生一切乐趣的能力，由于这种能力，人们对于财富确实有一种原始的快乐。这种能力既是财富的本性和本质，所以它必然是由财富发生的一切情感的最初来源，这些情感中最重要的一种就是别人的爱或尊重的情感，因此这种情感是因为对于所有主的快乐发生同情而发生的”。[136]此外，在《道德原则研究》一书的附录三“对正义的进一步思考”中，休谟也曾谈到旁观者，“根据社会的法律，这件衣、这匹马是我的，应当永远为我所保有；我指望安然地享用它；你们将它从我这里夺走，就会使我的期望落空，就会加倍使我不快，就会触犯每一位旁观者。”[137]不过，休谟虽然不止一次地谈到旁观者，认为“旁观者只有借着同情才能发生兴趣”，[138]但总的来说，旁观者在他的理论中并不占有重要的地位，只是一种补充性的理论说明。

　　相比之下，旁观者在斯密那里却成为他分析正义问题的关键，斯密由此提出了一种旁观者的正义理论。斯密在对待正义问题时所采取的是与休谟不同的一种考察方式，他并不认同休谟的那种人为正义的观点，在他看来，人为正义无法摆脱前述的与自然正义的矛盾。与休谟不同，斯密对于自然有一种自己的独特理解，他笔下的“自然”显然不是生理学意义上的或动物学意义上的自然本性，斯密首先划清了道德哲学意义上的与自然科学意义上的自然之不同。在这一点上斯密比休谟清晰，休谟虽然也隐约认识到了，但他并没有明确地指出来，因此他的关于自然与人为的两种德性的划分，就容易导致一种语言上的混乱。哈康森指出：“一旦斯密消除了休谟关于功用观念的麻烦，并代之以他自己的恰当的合宜性观念作为道德判断的基本要素，那么他对于理性在人类活动中的作用和对于人的行为的理解就都有了更清楚的认识。与此相关，我们在斯密的理论中就从没有发现在休谟的理论中所出现的那种理性创造的与自发产生的两者之间的张力关系。斯密从没有陷入有关自然的与人为的之差别的争辩，而这据悉是解释休谟难题的一个要点。究竟是斯密对此有清醒的认识，还是争辩的逻辑促使他进入无意识的清明，我们不得而知。”[139]

　　我们看到，斯密与休谟一样也认为正义首先是一种法律方面的正义，与休谟提出的财产权的三个基本规则大体相同，斯密也写道：“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他的东西的法律”。[140]不过，值得注意的是，斯密进而提出了一个公正的旁观者的假设，这样一来，休谟的人为正义与自然感情之间的裂痕在斯密那里通过正义的旁观者这一视角而得到了克服。所谓公正的旁观者，指的是一种站在旁观的位置上通过共通感的同情机制而感受到其他人的行为，斯密写道：“对于人性中的那些自私而又原始的激情来说，我们自己的毫厘之得失会显得比另一个和我们没有特殊关系的人的最高利益重要得我，会激起某种更为激昂的高兴或悲伤，引出某种更为强烈的渴望和恶。只要从这一立场出发，他的那些利益就决不会被看得同我们自己的一样重要，决不会限制我们去做任何有助于促进我们的利益而给他带来损害的事情。我们要能够对这两种相对立的利益作出公正的比较，必须先改变一下自己的地位。我们必须既不从自己所处的地位也不从他所处的地位、既不用自己的眼光也不用他的眼光，而是从第三者所处的地位和用第三者的眼光来看待它们。这个第三者同我们没有什么特殊的关系，他在我们之间没有偏向地作出判断”。[141]斯密通过提出“公正的旁观者”这样一个关键的概念，从而解决了个人的自私情感与法律规则的内在矛盾。按照斯密的观点，我们在社会中实际上扮演着两种角色：一种角色是我们是一个利害相关者，在社会生活中追求自己的私利和欲望的满足，与他人的关系是一种以自己的利益和利害关系为中心的涉他关系；但是，单纯这样一个关系层面还是不够的，人的另外一种角色是旁观者，他又可以超然事外地看待社会中的各种利益关系，包括自己的利益关系。

　　细究斯密提出的公正的旁观者的观点，就会发现其中又包含着制度和情感两个层面的内容。首先就制度层面上来看，法律在于划定界限，在于确定每个人应得的利益的标准，限制人们仅仅为了自己的利益而去伤害他人。因此，一系列的法律规则的制定与实施为社会提供了一个正义的尺度和标准，法律不是为某一些人专门制定的，而是社会共同利益的承担者和载体，是服务于社会中的所有人的。这样，法律的这种普遍性也就使其具有了一种超越于每个人个人利益和情感之上的地位。所以，从种意义上来说，法律本身就是一种旁观者的体系，一套只在形式上对所有人都发生作用与影响的中立的规则。所谓公正的旁观者实际上也就是一种法律规则的中立性和形式性，英国普通法制度中的一系列体制，如陪审团、抗辩制等都可以说是采取了这种公正的旁观者的审判视角，以此调整人们之间的诉讼纠纷，从而达到一种正义的结果。与此同时，斯密的深刻之处还在于他又从另外一个层面上，即从情感的角度提出了一个公正的旁观者的作用，他通过让人设身处地地处于一个旁观者的位置来克服个人的自私和狭隘，从而打通休谟所面临的自然情感与人为正义之间的裂痕，为他所称之为“自然的自由制度”提供了一个情感心理学的基础。

　　公正的旁观者是一个假想中的人物，他代表全人类观察并评判每个人的行为，从这一视角做出的评判意味着没有人能够毫无正当理由地偏爱自己，为了自己的利益而例外于一般准则。在斯密看来，政治社会的目的不是在道德上完善人类的本性，而是力求保障人们社会交往中的公正，为此他提出了一个道德卫生学的理论，认为一切道德行为只是尽可能地避免罪恶，但是人并没有能力通过理性而完全克服罪恶，在彩虹尽头没有天堂。因此，斯密写道：“毫无疑问，正义的实践中存在着一种合宜性，因此它应该得到应归于合宜性的全部赞同，但是因为它并非真正的和现实的善行，所以，它几乎不值得感激。在极大多数情况下，正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们去伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点实际优点。然而，他却履行了特别称为正义的全部法规并做到了地位同他相等的人们可能适当地强迫他去做、或者他们因为他不去做而可能给予处罚的一切事情。我们经常可以通过静坐不动和无所事事的方法来遵守有关正义的全部法规”。[142]

　　休谟曾经指出人的德性有一部分是自然德性，另一部分是人为德性，他认为前一部分固然是现实的，但并不重要，从属于人为德性，特别是从属于人为正义，因此在休谟的思想中，人为的正义是整个理论的基石。但休谟面临着一个困难没有解决，那就是他无法对从自然正义到人为正义的演变给出一个合理的说明。斯密或许正是看到了休谟的这个困难，他才从同情的机制中导出了一种旁观者的正义来，旁观者在斯密那里具有了超越自然与人为的特性，而成为一个纯客观的中立的角色。在斯密看来，基于旁观者的正义是一种自然的正义，但这种自然正义又不同于自然法意义上的自然，而是一种为人所特有的自然，因为在其中掺入了自由的因素。这样一来，斯密对于自然的理解实际上就与传统的自然观发生了偏离，他称之为自然的东西，从某种意义上来说恰恰是休谟称之为人为的东西，所以，从这个意义上来说，他们两人的差别并不具有根本性的意义，只不过把同一个东西赋予了不同的名称而已。所以我认为，对于休谟和斯密两人的正义理论以及他们由此建立起来的经济、法律与政治理论，应该放到共同的思想背景下来理解，否则就容易导致思想的混乱，以为在苏格兰启蒙思想中，在休谟和斯密两人之间有根本性的理论差别。实际上他们两人并没有实质的不同，他们都既反对把人的社会等同于自然的自然社会，也反对完全背离人的习惯与传统而建立一个纯粹的经济秩序和国家制度，他们政治理论的关键仍是在于一个共同的自由制度以及自由正义，只不过对于这个自由的政治制度，休谟更喜欢称之为人为的，而斯密则喜欢称之为自然的，因此也才有了休谟的人为的“政治社会”和斯密的“自然的自由制度”之差别。

　　高全喜