立宪时代的法政哲学思考

　　主持人：

　　我们的论坛现在开始。我觉得对于一个论坛的主持人来讲，最幸福的事莫过于台下乌压压的一片。每一次论坛的成功，台上的对话人当然很重要，但更重要的是大家的积极参与。我也到过很多学校听讲座，我发现北大的讲座与其他学校相比，有一个很明显的特点，就是其他学校的听众多数都是怀着崇拜的心情听讲座，怀着崇拜的心情去求知；而对北大的同学来讲呢？你们大多数都是带着批判的思维来听讲座，通过讲座来求知。

　　今天我们讲座的主题是：立宪时代的法政哲学思考。我们的主讲人是高全喜老师。另外我也有一个小小的希望，就是大家在参与对话或者提问的时候，要切中要害，围绕论坛的主题展开。现在我为大家介绍一下台上的诸位对话人：坐在我身边的是陈端洪老师，大家都很熟悉了；然后是张千帆老师；第三位是今晚的主讲人高全喜老师；第四位，最左边的是李强老师。高全喜老师有着非常深厚的哲学修养，他的本行是研究黑格尔哲学，所以今天我们听讲座的时候要耐心一点，立宪时代的政治哲学里面应该有很多抽象的内容，跟我们平常的讲座在风格上有些不同。接下来我就把话筒转给高老师，有请高老师给我们做主题演讲。

　　高全喜：

　　非常感谢能到这里给大家做一个汇报。我是一个法学的门外汉，到现在也还不合格，只是把最近的一些想法利用这个机会给大家做一个汇报。我以前是搞德国古典哲学的，从事政治哲学和法哲学的研究时间不长，前几年连续研究了三个人：哈耶克、休谟、黑格尔。近期开始转向对中国现实问题的思考。在这个过程中，和李强、张千帆等诸位朋友一起编了一套“政治与法律思想论丛”，第一辑十四本去年已经出版，今年第二辑的十六本下个月大家就可以看到，这些书的主题基本上是围绕着我们所关心的中国问题的一种从政治哲学和法哲学上的思考。与此同时，这两年我自己围绕着我所关心的问题也写了几篇长文章，有的已经发表，有的很快就要发表，它们一个是《论民族主义》，一个是《论国家利益》，一个是《论政治社会》，一个是我今天主要讲的《论宪法政治》，今后我还打算写一篇《论共和政体》。这样，我的一个阶段性的学术工作就基本完成，它们初步构成了一个有关宪政国家的自由主义政治理论。总之，这些书和文章以及我编《大国》丛刊所围绕的中心问题是，中国现在处于一个转型时期，从政治哲学和法哲学的维度上看，这个转型时期向我们提出的一系列理论上的挑战，一个学者或者一个理论研究者在这个转型时期面对现实问题该有怎样的回应。

　　在我的学习和研究中，我时常问自己，我们目前对政治和法律问题的切入点，到底是怎样的一个切入点，我这篇《论宪法政治》在你们《北大法律评论》第六卷第二期已经发表了，它的副标题就是“关于法治主义的另一个视角”。在座都是学法律的，关于法治、人权，关于法治是什么，法治的一般原则、基本特征，等等，谈得很多，研究也很深入。但是，我发现到底法律是什么还有另外一个路径，就是一种政治法、国家法或者一种非常政治的路径。我看到了一些你们老师写的文章和著作，关于法治主义，从我考查的这个角度来说，大体上是属于日常政治形态的一种形式主义的论述，这个在西方现代学术界是占主流的，也是与他们的社会现实状况相切合的。因为现代西方社会已经落实了宪政民主这样一种基本的制度框架，所以他们对法治的论述基本上是一种日常政治的，或者说是一种宪政基础已经非常成熟和稳定的正常情况下的关于规则的论述。法治是规则之治，每个社会中的人的行为，以及政府和国家的权力行为都必须接受法律规则的约束和限制。围绕着法治主义的这样一种言说，基本上是一种日常政治的言说方式。

　　但是，我自己这几年的研究，使我感觉我们现在中国所处的时代和西方当前所处的时代并不是对应的。我们这个时代更类似于十七到十九世纪，或者更早一点，十五到十九世纪这样的一个西方社会的转折时期。它是这样一个变革的时期，从政治上来讲，它一个民族国家的构建和发展时期，从政法的角度来讲，它是一个宪政民主框架的奠定与巩固时期。而对应着这样一个历史时期，我们看一下西方当时思想家们的经典著作，就会发现他们对法治、对制度框架、对法律规则在这个社会转型中作用的思考，就不单纯是日常政治的维度，而是更多的是非常政治的维度，至少是一种日常政治和非常政治结合在一起的维度。特别是对德国和法国这样的大陆国家来说，它们从十七到十九世纪，乃至二十世纪，都没有彻底完成民族国家的构建以及相关的宪政制度框架的塑造。所以，他们的思想家更多的是强调非常政治的法治观，或者说叫政治法、国家法这样的法治观，以德国为例，从十七世纪、十八世纪德国浪漫派的政治主张，到黑格尔的法哲学，从李斯特的国家经济学到新旧历史学派罗雪尔他们的政治主张，乃至到韦伯和施米特，他们对法治、法律以及宪政制度的理解是非常不同于英美的所谓“普通法的宪政主义”的，即哈耶克所说的自生秩序，从一个市场经济、一种市民社会的规则自身中逐渐成长、演变和培育出一个民族国家这样一个政治形态。这个政治和国家问题总是处在一个非常关键时期，所以在这样的情况下研究法治或者法治主义，它们是我们理解宪政框架的另外一种资源。

　　我们再看中国，中国目前所处的时期也可以说是这样一个转折时期。在这个转折时期，我们确实需要日常政治状态下的法治主义这样一种规则之治，但是，我们也不能忽视政治法、国家法或者政治国家问题在我们这个时期对我们的提出的挑战。如果回避这个问题，我觉得在理论上就是一种遮蔽，容易导致我们对现实问题的研究陷入误区。一说到国家法、政治法人们往往容易把它们与前苏联时期的法律理论联系在一起，这种理论在二十世纪五十年代传入中国曾经使我们受祸不浅。其实，阶级斗争主导的政治法、国家法理论，并不是这个学说的主流，而是它的变异。从最早的马基雅维里、博丹到孟德斯鸠，他们都谈到政治法和国家法，而且这样一种论述在自由主义的理论家哈耶克那里，也曾经以“普通法的法治国”的形态出现。实际上，市民法和政治法这两种法律规则的融合，在为一个转型时期的社会奠定制度基础时所起的作用是巨大的，也是关键的。

　　当然，这里面确实也面临着一个困惑，刚才所说的问题用一个政治学或历史学的术语来标志，就是德国问题，中国目前的问题很类似于德国问题。现在重新谈德国问题或者讲德国问题对中国的启发作用，我们不是克隆这个东西，而是它到底对我们有没有意义，我们到底要不要正视这个问题。学界中也有一种观点，认为德国问题是“伪问题”，他们认为我们只要按照英美的制度框架在中国社会自生演变就可以了，就能够发育出一个宪政制度。但是，实际上英国和美国都是一些非常幸运的民族或国家，它们国家的生长过程是有很多特殊机缘的。像英国，它处在一个很特殊的地理环境之内，而美国也有一个特殊的建国情况。德国问题以及政治法对市民社会的介入，确实使得问题很复杂。有人会说，像德国，如果没有二战后美国的主导，它能不能从自身建构一个比较成型的、完善的、理想的宪政民主的国家呢？这也确实是一个值得研究的问题。

　　但是，我们回头从另外一个角度来看，你把结果作为一个结论可以这样说，但是事实的结果并不等于逻辑的铁律，这些问题确实一直存在，我们也不能回避，德国和法国的思想家也不是愚蠢的，他们是本于他们的国家所面临的问题才提出这样一种理论形态。但是这个问题最后怎么解决，这在理论上目前没有答案。但至少作为一个学者来讲，我觉得我们就不能回避这个问题。从理论上来说，我记得李强教授曾经指出，自由主义实际上也有一个隐秘的主题，就是国家问题。大家谈英美的自由主义、法治主义，一般谈的是它的权利保障，它的普通法，是它的从市场交易规则中产生的法律秩序，然后从这种法律秩序中推导出了国家的治理以及有限政府，但这只是一个方面。实际上，我们看到，在英国和美国，他们的政治理论和政治经济学并没有完全排斥关于国家问题的思考。而且，在他们那里，主张个人权利的自由理论与主张民族国家的利益诉求是捆绑在一起的。这就涉及到对自由主义的理解。比如，大家知道，斯密的经济学主张市场经济，但他也支持《航海条例》。《航海条例》是当时特殊条件下维护英国国家利益的立法。那么，我们再看一下《国富论》，上卷可以说是一个市民社会的市场经济问题，但它的下卷，主要是政治经济学，谈殖民地和税收问题，这些都是一个国家问题。那么到了美国，我们读《联邦党人文集》，美国联邦党人要建立的也是一个自由和强大的国家。

　　现在面临这样一个问题，就是如何看待自由主义？我觉得目前中国的自由主义处在一个启蒙时期，近十多年的自由主义观念普及和宣传工作，有关法治主义、宪政主义、权利保障、市场秩序，等等，都是自由主义的基本内容。但是，启蒙时期的自由主义再往前走就面临着一个提升和转型，因为自由主义不能回避国家问题，不能回避国家利益，就是说如何建立一个既是保护个人权利的、市场经济的、法治的宪政框架、宪政制度，同时又使这样一个宪政国家、一个政治体在国际秩序中享有主权，而且维护它的国家利益。我觉得自由主义有两张面相，是叠合在一起的，自由主义作为一种观念和价值是普世主义的，但是任何一种自由主义又都依附在一定的政治体之中。我们可以说有英国的自由主义，美国的自由主义，法国的自由主义，日本的自由主义，他们的自由主义都是和他们的国家利益结合在一起的。如果我们过于把自由主义建立在一种普世的原则上，把法治主义建立在一个抽象的原则之上的话，那么中国现在很多的自由主义者就面临一个困境，就是无法和中国的传统文化，无法和中国的民族主义结合起来，那么在像对伊拉克问题上，在如何面对美国的新帝国主义等问题上，处于失语状态。所以，我觉得一种自由主义或者一种以自由主义为主导的法治主义，应该采取一种更加现实的观点，所以，我在我的几篇文章里一直也强调，应该寻找一种现实的自由主义，或者自由主义和民族主义结合的政治理论。我们诉求的是这样一个国家，它既是一个宪政的、保护人权的国家，同时也是一个国家利益得到维护的国家。我们讲法治、宪政，国家的权力是有限度的或有边界的，但是在它的职权范围之内应该是强有力的，这样一种有权限的但又强有力的国家制度，应该是一种所谓成熟的自由主义的政治诉求。

　　我们以前的自由主义，我觉得大部分处在一种幼稚的、教条的状况之下。许多问题，特别是在面临中国这样复杂的内部政治还有外部政治交汇在一起的时候，就处于失语状态。所以，我自己编的《大国》丛刊还有《政治与法律思想论丛》等，立足于把自由主义的基本原则和民族传统以及国家利益结合在一起。当然，这里又涉及另一个问题，又需要在理论上说清楚，或剥落清楚。人们会问：你说的这个国家，这个国家利益是什么？我们处在一个不幸的时代，因为，国家，按照法学、政治学的理解，它属于一种主权形态，主权是一个法律的拟制，它是一种纯形式的中立性的东西，是高于党派之上的纯形式的东西。但是在中国，我们又有一个政党政治的传统，例如国民党时期就是把党抬高于国家之上，把政党利益与国家利益捆绑在一起。前几天，我在清华法学院也作了一个演讲，关于自由主义与民族主义的，我谈到我是一个保守的自由主义者，我保守的不是英国的传统，也不是法国、美国的传统，而是中国的传统。但是，保守中国的传统，这个传统到底是什么呢？保守主义有三种形态，种族保守主义、文化保守主义和政治保守主义。种族这一块就不谈了，它在理论上没有什么特别的，现在要处理的是文化保守主义和政治保守主义。作为传统，我们的礼仪制度，我们的家庭观念，我们的五伦、亲情、德行这些东西，确实是我们需要保守的东西，但在政治制度上，我觉得应该寻求一种自由主义的制度框架和中国传统文化的结合。这与刚才所说的自由主义和国家利益的结合应该是共同的，就是说，一种法治主义的基本框架，应该能够容纳和承续中国的传统文化，人民自由幸福，市民经济繁荣，政治国家强大，这当然是一个比较好的诉求。

　　说起来，我大致是这样认为的，中国到1840年之前，基本上可以说是一种王朝政治；1840年以后，由于鸦片战争，我们与整个西方文明发生了碰撞和沟通，由此进入了一个新的时代，这个新的时代可以说是一个现代国家的建设时代。这个过程持续了一百五十多年，这里头又分为两个传统，一个是国民党的党国传统，一个是共产党的党国传统，它们都是通过政党这个政治上的先锋队组织领导人民建设自由民主的民族国家。当然，现在还处于这个过程之中，还没进入到超越了政党利益的纯形式的国家建设形态。前一段时间甘阳有一个关于新三统的划分，他认为1949年之前的五千年是一个，1949年一直到改革开放的1978年是一个，从改革开放一直到现在是一个，我不知道他的划分依据是怎么来的？就我这个划分来说，依据很简单，王朝政治处于前现代的政治形态，1840年之后，我们进入了一个以主权国家为标志的现代民族国家的世界秩序之中，西方则是早我们几百年以1648年《威斯巴伐利亚和约》为标志就进入了这个世界秩序。应该指出，主权问题、宪政制度问题、法治问题、经济现代化问题、人权保障问题，等等，从大的世界背景上看，都属于这个框架之中的问题，当然政党的统治问题也在其中。

　　我们现在所处的转型时期，类似于西方17世纪到19世纪的这样一个政治转型期，这个转型时期的首要任务是建立一个共和、宪政、民主的制度框架。关于这个制度框架，就涉及到需要不需要价值基础的问题。前不久我参加《博览群书》组织的费希特《自然法权基础》讨论会，当时讨论的时候有三派观点：一是以徐友渔为代表的，他主张一种薄的自由主义，认为自由主义是一些基本的观念和政治制度的安排，不需要一种形而上的、人性论的价值观念。他比较固执地认为，一种薄的自由主义就可以了，不需要费希特或者德国思想甚至法国思想那一套人性论或正义观。还有一种纯粹从德国哲学出发的观点，他们认为任何制度安排，任何法律规则都需要寻求一种正义性的价值支撑。我的观点是一种中庸的观点，我认为在现代西方国家，特别是北美，因为他们的宪政民主制度已经是完全落实了，他们讨论的问题大多是民主制度框架之下的有关政策层面上的问题，比如税收问题，福利政策问题，等等，他们的所谓左派、保守主义和自由派，很多争论都是政策之争，这些政策之争确实大可不必诉求什么形而上的价值基础。我们看到，17世纪到19世纪的许多大思想家，他们基本上都是在为人类构建一个不同于古典古代的新的政治制度设置提供一种正当性的论证。无论是从人性论还是神性论，无论是民族主义还是保守主义乃至自由主义，它们都必须面对为什么要建立一种政治制度，它的统治者不能像强盗那样凭着强力统治别人，而是要有合法的正当性基础。我觉得中国目前就处在这样一个构建政治制度的新时期，因此需要为共和、宪政、民主制度提供正义性的价值论证。

　　回过头来再探讨本文的另一个主题，立宪时期的法政哲学思考。我们处在一个转型时期，把西方日常政治中的法治主义、宪政框架那些东西直接移植过来（其实也移植不过来），我们这个时代社会变革中的政治因素肯定会打破这个平行的移植进程。我们从来没有过一个持续稳定的日常政治，因为我们的大的制度框架还没有建立起来，最近常用的有两个词语，一个是日常政治，一个是非常政治。非常政治确实是指出了一个关键性的问题，但它也隐含着一定的危险性，这个大家都知道的，施米特特别强调非常政治时期的敌友政治论，至于施米特到底是不是自由主义，我觉得很难说。前一段时间我曾经与刘小枫讨论过这个问题，他认为施米特最终是一个自由主义者。我觉得任何一个文本都很难说它客观上是什么，我们可以从自由主义的角度来解读施米特，至少对于施米特在魏玛时期的那些作品，是能够解读出一个自由主义的路径来的。但是，即使这样，也面临很大的危险性，就是说从施米特的作品中难以开辟出纯正的自由主义，因为他把政治完全非常化了，他认为一切政治都是非常政治，很难从他的非常政治中开辟出一个日常政治来，他没有提供一个从非常政治到日常政治转型的逻辑通道。

　　我那篇《论宪法政治》的长文大约有五万多字，今天不可能介绍文章的细节。相比之下，我还是欣赏阿克曼的观点，虽然从阿克曼的作品中看不出德国色彩，他可能对施米特的东西也不感兴趣，甚至从来不去读。但是，我觉得阿克曼提出的二元政治观，他提出的日常政治和非常政治的互动，对于我们这个时期的立宪政治理论提供了一个非常好的借鉴。在正常情况下，我们要像美国一样追求一个日常政治的规则秩序，要回到日常政治的宪政框架之中，诉求日常政治的规则之治，或纯形式主义的规则之治。但是，我们现在处在一个转型的非常时期，这个非常时期不用多说了，唐德刚所谓的三峡，或者三千年未有之变局，中国改革开放的攻坚时期，等等，指的都是这个意思。如果就近来说，我们中国的改革开放已经二十多年了，可以说在经济变革方面已经走到了尽头，我们的各项资源和动力基本上已经用尽，已经面临最大的挑战，甚至我们的经济改革本身就是一种政治变革。我记得陈端洪曾经有个论述，就认为从一开始我们的经济改革就不单纯是经济改革，它从来就具有一种政治改革的意义，只不过是以经济形式完成的政治改革。

　　按照阿克曼的说法，美国在其二百年的国家发展史中，大部分是日常政治时期，但它也有三个关键的非常政治时期。一是立国，再一个就是重建，第三个时期就是新政。这三个时期美国人民和美国的政治精英能够二元互动。在关键的宪法危机时刻，一批政治精英和广大的普通老百姓，能够共同投身于政治变革之中，从而有效地克服了国家的危机，重新塑造了一个强大的而且是回到日常政治的国家。我们知道，美国是一个民主宪政的共和国，宪法是这个国家的立国之本，早在1787年的《美国宪法》“序言”中就开宗明义地写道：“我们合众国人民，为了建立更完美的联邦，以树立正义，奠定国内治安，筹设公共国防，增进全民之福利，并谋今后使我国人民及后世永享自由生活之起见，特制定美利坚合众国宪法。”从这个意义上说，美国的国家政治从一开始就属于宪法政治，是宪法塑造了美国开国以来200多年的社会整体秩序，没有宪法，也就没有美国之建立以及今日之美国。上述有关宪法政治的实质性理解，一直作为一条主线包含在阿克曼有关《我们人民》的论著中，通观全书三卷，我们发现，阿克曼虽然没有像法德宪法思想家们那样沉溺于抽象之论，但《我们人民》第一卷《宪法的根基》讨论的实际上就是这个宪法政治的法治主义国家问题，这是他立论的基础。

　　在阿克曼看来，美国200年来的神话在于建国者们提供了一部伟大的宪法。宪法是美国的立国之本，但问题在于1787年的宪法并不是一部死的宪法，虽然美国人民并没有创设新的宪法，时至今日也不过仅有26条宪法修正案，可这远不能说美国社会没有举国参与的宪法政治运动，没有伟大的宪法改革运动，没有宪法的改革创新。美国宪法是活的具有无限生机的宪法。那么美国宪法改革的原动力是什么呢？通过怎样的途径展开的？它们的程式步骤是如何的？司法机构又是如何解释业已革新了的宪法呢？这一系列问题构成了《我们人民》的主要内容。在三卷书中，阿克曼从不同的层面讨论了美国宪法的价值基础、有别于常规政治的宪法政治所具有的程序结构、过程步骤，基于人民民主意愿的原动力，最高法院法官对于宪法条文的司法解释以及对于美国政治的影响等诸多问题。

　　在第一卷《宪法的根基》中，阿克曼首先阐释了他的有关美国政治的二元民主观。在他看来，对于美国立国以来的国家政治状况，代议制的一元主义的精英民主观长期占据主导地位，这种观点主张国家制度的宪法安排主要是由通过选举而掌权的政治精英来制定的，如两会议员控制着国家的立法权，政府官员通过行政手段治理社会，各级法院法官处理司法纠纷，最高法院掌握司法审查权，而作为宪法之本的美国人民除了自主参加选举外，似乎远离了美国的现实政治。但实际的情况果真如此吗？阿克曼对于上述的一元民主理论提出了挑战，他通过对于美国200年来宪政历史的考察，推翻了一元民主观，而提出了一个二元民主的宪法政治理论。阿克曼所谓的二元民主指的是在承认代议制民主的情况下强调“我们人民”在美国政治秩序，特别是宪法政治的过程中所起到的关键性作用。二元民主一方面肯定政治精英们对于美国社会的巨大贡献，另一方面也同时彰显美国人民通过积极参与美国宪法政治而成为宪法改革的原动力。

　　为了进一步论证自己的二元民主观，阿克曼在第一卷提出了著名的有关常规政治与宪法政治的二元政治观的理论。在他看来，一元民主观在相当程度上来自对于政治的片面性理解，即把所有的政治状况都等同于常规状态。在常态政治的时期，广大人民除了参加例行的选举之外，对于政治参与并没有过多的热情，从深度、广度和决定性等方面都表现出远离政治的心态。因此，国家政治只能由代议制的政治精英来实施。但是，问题在于一个国家的政治是否都是常态政治呢？在这个问题上，阿克曼显示了其理论的原创性。他认为政治有两种，一种是常规政治，一种是宪法政治，前者属于日常政治，后者属于非常政治，阿克曼所强调的“我们人民”的国家主题集中系于非常规的宪法政治之中。根据他的考察，美国人民并非总是沉湎于常规的生活，他们在历史的关键时刻总能投身于美国的宪法政治的剧烈变革，积极响应政治家们的社会动员，审慎地选择自己系于国家的共同命运，并成为宪法改革的原动力。阿克曼在《我们人民》第二卷集中论述的就是美国历史上的三次影响深远的非常政治时期，美国人民如何发挥主人翁的精神而投身于宪法政治的。

　　用这样一种模式来看待我们中国，我们确实处于一个非常时期，但是我在文章中感到痛苦或者感到无奈的是，我们有这样的政治家吗？我们有这样的国民吗？托克维尔曾经说过正确理解的利益。很多人可能理解自己当前的最迫切的利益，但是不是正确的利益呢？比如，大家认为现在腐败现象这么严重，社会这么混乱，于是诉求平等，但这种平等的诉求假如只是结果上的平等，而不是一种法律与政治制度的话，就很难说是一种正确理解的利益。但是老百姓不会像法学家，向在座的各位那样考虑得这么深远，认识到只有奠定一个很好的制度框架了，真正的权利平等才能获得。因此，眼前利益和长远利益，正确理解的利益和非正确理解利益，光从老百姓这一层面，我觉得是很难走通的。同样，单靠政治精英，也未必走得通，最后也可能是一种灾难性的后果。希特勒也可以说是政治精英，拿破仑也是政治精英。回头看看我们的政治精英，他们有没有抛开党派利益，为了真正的国家，或者说为了政治人的政治志业，这也是一个困境。现实并没有给我们提供一个可以接受的乐观的前景，但是作为一个学者，我们只能谈点理论而已。我们不是政治家，我们也没法去教化政治家。但是我们至少可以谈出一点理论，就是说从中国的前景来说，我们希望老百姓能够理性、审慎、正确理解自己的利益，能有一批真正的政治家，能够回应时代的需要，在非常政治时期通过自己的政治志业，推动我们的政制完成宪法政治的转型，然后重新回到日常政治之中去，那当然是中国的一个梦想了。

　　所以我在文章中说，在理论上我们中国有三种道路，一种是普通法的国家道路，这是一种很好的英美式的理想道路，能不能在中国走通，我在一篇文章专门写了，在中国仅有普通法宪政主义是不够的。我们没有这样的市场秩序，没有这样的市民社会，没有哈耶克所说的这种自生秩序的演进，而且国际环境也没有给我们提供一个从容的空间。那么另外一种就是重新回到过去的旧体制，这种威权政治或极权政治的国家道路，目前在新老左派那里还是有着广泛的市场的，这是非常可怕的。第三种就是阿克曼给我们提供的人民大众和政治精英的互动，当然这也只是一个诉求。但应该看到，我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治国”，也许并非是不可能的。说起来，在座的都是学法律的，法律人，现在有一个词叫作“政法系崛起”，希望大家能够有所担当。当然，我也知道最后还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的宪政失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？我写这篇文章的意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。痴人说梦，姑且听之。基本上就谈这些，谢谢大家。

　　李  强：

　　非常高兴有机会参加高全喜教授的演讲和同学们见面。我觉得这个演讲提出了一个很重要的问题：在现在中国的语境下，思考什么是法治，什么是宪政的问题。一般来讲，我们讲法治，大致是遵循英美这个法治传统。英美法治传统，我自己感觉，应该有两个层面，一个层面是写出来的，说出来的；另一个层面就是没有写出来的，没有说出来的。我自己曾经在文章里说，英美有一个hiden thesis, 这是个隐蔽的主题。因为任何一个文化，如果我们按照法国福柯的理论来讲，它在特定的时期都有一些discourse，都有一些老生常谈。比如我们讲市场经济，当年苏联东欧进行市场经济改革的时候，美国一些非常著名的市场经济学家就给他们设计了一套方案。他们这个设计很简单，就是只要国家不管，市场就会自发地调节经济行为，实现资源配置。这个讲的是没有错的，因为他们在美国受的经济学训练，从中学到大学念博士，不会想到市场经济运作是一个非常复杂的机制。因为市场经济的核心是等价交换，商品经济。但是人类的天性是倾向于不等价交换的，我总想卖的贵一些买的便宜一些，甚至坑蒙拐骗，骗他人的钱。要把人们的行为纳入到等价交换这个规范之中，第一，就需要一套制度的约定，包括道德，市场也需要有道德。如果社会的人都非常有道德，都非常公正地行为，那是最好的。但是大家都做不到。第二，要有市民社会的约束，好比说为什么西方一个大学教授就不抄袭呢，或者说抄袭比较少呢。因为教授有教授的市民社会的约束。为什么卖假货的稍微少一些呢，因为它有行业协会，因为你要卖假货的话，大家都吃不了饭了，因为你必须受我行业协会的约束。第三，最终的就是要有法律。就是说，这是老生常谈，一个在英美国家受教育的经济学家，他不会想到需要一个老生常谈，有个discourse.所以一个国家，一个民族，当你在学习、移植在另一个国家、另一个民族生存的那套制度的时候，你不仅要看到它说出来的，这个已经不容易了，理解它说出来的和写出来的，而且要尽量体察它没有说出来的，没有写出来的那种隐蔽的主题。不仅经济如此，法治也是如此。

　　我觉得高全喜教授这么长的论文最核心的也是这么一个东西。因为我们如果按照英美的传统来理解法治的话，我自己感觉一般来讲，这个法治应该最少有两个层面的法治，一方面（我在法律方面是个门外汉）我自己理解英国的法治传统和国家传统，最早是两个并列的传统，就是说，在现代国家形成之前，在一些私法的、民事的领域，它就有一个民间的法治的框架，就是法律人的统治，这是一套法治。还有另外一套法治，就是在规范政府行为时候的宪政constitutionalism，这个法治，按照英美传统，从字面上理解这个法治的话，宪政的实质就是按照成文的或不成文的宪法，完全按照宪政这套形式规范去行为。而宪政的核心，就包含着限制国家和政府的权力。这也是自由主义非常核心的命题。自由主义的核心就是包括限制国家的行为，限制国家的权力。限制的方式有这样三个基本的层面：一个是区分国家和社会这二者的权限，把国家权力的外延限定在有限的限度之内；第二，通过民主程序来限制国家权力的来源；第三，通过一套宪法来限制国家行为的方式。这是我们传统的理解宪政这套法律。如果是法治的话，就是第二层意义的法治。如果是第一层，就是私法意义上的法治。现代国家兴起之后，国家垄断了合法使用暴力的权力，私法逐步转变为像实证主义学派所讲的，是由国家制定的一套东西，这是一套法治。第二套法治就是严格的宪政主义意义上的法治，我可以把它叫作高限宪政。

　　现在高全喜老师提出来一个政治法的概念，就是宪法可以分为两类，一类是一般意义上的宪法，一类是政治法。这个政治法的概念，我理解，就他本意上来讲，主要是借鉴德国著名法学家卡尔？施米特的观点。这里面他也提到阿克曼对美国宪法的解读，也从不同的角度按照英美的传统印证了卡尔？施米特的观点。卡尔？施米特的观点事实上是这样的，就是在魏玛共和国时期，国家内部非常地混乱，当时自由主义的魏玛政府面对着来自左右两股势力的挑战。一方面是工人运动，共产党；另一方面是法西斯，希特勒的纳粹党。这两个党的基本目标都是要颠覆魏玛共和国这个政权。在这种情况下，一些恪守原来的自由主义传统的法学家包括凯尔森，形式主义的宪法主义者，就认为，不管怎么样，即使政治力量的目标是颠覆我这个政权本身，推翻我这个宪法本身，那你也只能按照宪法的规范允许他们有自由的行动权，自由的表达权，等等。这个时候卡尔？施米特提出了一个非常重要的观点，就是宪法这个东西应该分为两类，一类是处于日常状态的，另一类是处于非常状态的。就是说，主权者完全有权力在非常状态下作出决断，来维持主权本身的存在。尽管这个决断有的时候看起来是违反宪法条文的，这就是所谓的政治法的概念。我认为高老师帮我们理清了一个思路，就是所谓的法治应该至少有三个层面的含义，第一个也就是通常我们理解的私法意义上、在英国更多和社会相关联、而后来跟国家关联的这一套法律。第二个是一般状态下的宪法处理日常运作的法律。再一个就是政治法。我还是大致赞同他的基本观点的，就是说，在我们国家思考宪政的时候，不应该完全按照我们一般意义上理解的西方传统，陷入形式主义的宪政主义，完全追求一种一切按照宪法办事的形式主义。应该考虑到，在国家处于非常状态时期，应该在宪法之上有某种决断力量，这我是赞同的。

　　但我唯一感到比较担忧的是，从阿克曼这本书里面呢，完全引出卡尔？施米特的这套理论，还稍稍有一点困难。 实际上，阿克曼是在解释美国宪法发展的过程中的三个重要转折时期。尽管在表面上看来，存在着类似卡尔？施米特所说的这个决断者。但是这决断者的权力是通过宪法所赋予的，这宪法是由人民、通过民主的方式修正的宪法。我们研究政治学的都知道，在美国有一个民主和宪法的张力的问题，这两者之间有冲突。它用民主的方式来纠正宪法的缺憾，维护主权者的存续，但是，这个过程也大致在宪法所规定的程序之中。就是说，宪法的程序是为那维护宪法的决断者的权力留有余地的。在德国，当时卡尔？施米特对宪法48条作出解释，他当时是总统的法律顾问，他建议总统采取决断措施，禁止纳粹和共产党的政治活动，从而维护魏玛共和国。其实他提出的这点，从法律的角度来讲，尽管是在形式主义的宪法之上有一个决断者，但是决断者之所以能够行使这个决断，也还是按照一定的程序的。从这个理论上来讲，我觉得，卡尔？施米特的理论还是包含非常强的自由主义的成分。大家都知道，卡尔？施米特的核心就是在于对政治的重新解释，国家的前提是政治，政治的核心是区分敌人和朋友，然后团结这些朋友与敌人进行战争，政治最终是一个你死我活杀人的事情。可是卡尔？施米特非常巧妙的注意到，在现代完全有一种可能性，就是把国家内部的冲突，朋友和敌人之间的冲突纳入某种法律的框架中。接下来呢，政治问题就转化为法律问题，就是宪法。当然，卡尔？施米特也注意到，即使是这样，你不可能把所有政治问题都转化为法律问题。你总是要在非常状态下，赋予主权者一个决断权力，处理宪法没有办法处理的问题。但是，我自己理解呢，一部优秀的宪法能够规定这个主权者的决断权的程序，但并不是规定实质的内容，不规定什么该管什么不该管。

　　我想我对高老师的这个长文章还是非常欣赏的，他洋洋洒洒地从西方思想史的重要关节点开始梳理，从而得出一些结论来。这个结论对于我们法学界的学者和同学们思考我们国家的法治问题，跳出我们传统上、字面上理解的那个法治主义的陷阱，掌握西方法治的一些真精神，还是具有很大的启发意义的。我就讲这么多。

　　张千帆：

　　很高兴今天有机会和高全喜教授、李强教授在一起谈谈关于立宪政治的问题。高全喜教授给我们提供了一个很好的视角，就是日常政治和非常政治。我这儿好话也不多说了，主要谈谈自己的想法。

　　他们两位教授是从理论家的角度来看这个问题，这个问题，我觉得，其实和我们理论的关系不是很大。我也读过卡尔？施米特写的一些东西，老觉得读不懂，不知道他到底想说什么或者他为什么这么说。最后我就得出一个结论，可能就是他这么写，那是一个时代的产物，在那个时代，有一些我们不是很容易理解的东西，造成了他的思维。我觉得日常政治和非常政治是一个很好的视角，为什么呢？因为我觉得有些国家是日常政治，刚才高全喜教授也提到，英美的普通法体系国家，都是日常政治的典范。还有一些非常政治，像魏玛共和国，德国1949年以前基本上都是非常政治。中国从清末到民国到1949年以前乃至现在，我想高全喜教授其实也同意，我们现在还是处于一个非常政治阶段。为什么会这样？为什么有些国家是日常的，有些国家是非常的？我觉得这主要是因为一个政治制度的关系。什么是日常政治呢？我觉得就是老百姓各自从事自己的营生，每四年或每几年出来选举一下。选举以后呢，就是把一些新的人弄上去了，他们上去以后呢，可能会制定一些新的法律，这个也不一定能保证。但是每一次改选都导致立法机关、行政机关、司法机关的改动，从而引发社会政策的一些改变。日常政治并不是说不变，它的一个特点就是，变是一种连续的变化，没有非常剧烈的、断裂性的变化。非常政治，就是什么都可能发生，高老师也提到几个政治体，就是那种全盘的、大规模的、彻底的、根本性的变化。那么为什么会发生这种变化，我觉得这不是一个理论造成的。一旦面临非常政治的关头，理论家的建议或者愿望都是无能为力的。到了魏玛共和国，卡尔？施米特强调一个什么宪法的决断者。如果国家的宪法非常绝望地需要一个决断者，一个合适的决断者肯定不会出现。最后出现希特勒，这个时候再呼唤决断者已经是没有用处。

　　为什么会有非常政治这种现象呢？最根本的就是，社会结构和政府之间发生断裂，也就是政府的利益、掌权者的利益和社会多数人的利益发生了不可调和的冲突。当然，一股社会利益和另一股社会利益之间也有不可调和的冲突。这种冲突一般会用革命的、暴力的方式解决，这就是非常政治的问题。大家可能会想到，为什么在某些国家会产生非常政治，而其他国家产生的是日常政治？最关键的因素就是这个国家的民主政治怎么样。当然在某种意义上讲，这个答案本身就是个问题。因为在很多国家，民主，你要产生却产生不了，像拉美国家，像中国，以前转型时期也多多少少出现一些民主政体，但多半都是昙花一现。像德国魏玛也是一个很好的例子。所以我觉得这是一个最主要的因素，造成了国家和国家之间的差别。刚才高全喜主要是从普通法和欧陆法来讲的，我觉得这完全只是一个表面现象，普通法国家也完全会出现非常政治，大陆法国家也完全可能出现日常政治。像现在大陆法国家，法国、德国，我觉得他们就是一种日常政治。所以，日常政治和非常政治跟理论关系不是太大，跟这个国家法律上的风格关系也不是太大。最关键是在于它的政治制度。我刚才说到，高全喜教授也提到，美国是一个普通法国家，它也发生过三次所谓的非常政治。阿克曼是不是也主张这个观点？这三次还是比较大的，还有一些小的非常政治。美国有个政治学家叫伯纳姆，他是专门研究美国政党结构政治结构的。他说，美国大概每二三十年在政治上会发生一次大的调整。为什么在普通法国家（包括英国，英国看上去是连续的，其实也有不连续的时候），建立在民主基础之上的普通法国家，还会出现非常政治？这是因为，他们政治上的调整没有及时跟得上社会结构的调整，所以逐渐会发生一种错位，这个错位发生的又不足够的远。所以，过了若干年，一般是几十年，社会经济在不断地发展，这时候政治家及时完成了一次转型，再把政治和社会结构重新调整一下。这就是所谓的日常政治中非常政治的规律。

　　但是大家注意到，我们在这个地方所说的美国的非常政治跟我国的非常政治还有德国魏玛时候的非常政治其实是两个不同的概念。所以我觉得不能把阿克曼研究的美国的这个非常政治，和施米特魏玛共和国的非常政治相提并论。美国这个时候虽然也是非常政治，但它的错位是一个特定方向上的错位，而不是一个全方位的错位。到了魏玛共和国，施米特注意到的这个朋友和敌人的冲突，它是专制政体下的冲突，跟民主政体下集团和集团利益的冲突是不一样的。一般来说，美国这几次大的转型（除了美国内战，美国内战也是一个很特殊的问题，就是关于奴隶制的问题，它会涉及到一些很根本的分歧）到后来的公民权利运动，都是在特定方向上的错位。所以，它是建立在一个总的来说比较一致的基础之上的。所以，这种非常政治基本上可以通过日常的方式解决。但是，专制社会面临那种日积月累、最后导致全盘的政治和社会割裂的情况，这个共同点就不存在了，所以最后一般是通过革命解决这个问题。这是我想表达的解释日常政治和非常政治的问题。大概我们国家所面临的困难就是没有迈过这个坎儿，我刚才说了这个问题就是答案本身。完成了民主的转型之后，并且民主能够逐渐地巩固深化，那么这个时候就基本上从非常政治进入到日常政治了。当然这不是一厢情愿的事，它需要政治结构，这个问题其实亚里士多德很早就提出来了，所谓的比较稳定的社会就是中产阶级占多数的社会；如果是两极分化的话，即使实行了民主制度，这个民主也是维持不下去的，因为，这就发生了施米特所说的社会之间的这种敌我关系。

　　最后，我想评论的意见，就是高全喜教授所提到的，对民主表达的这种不信任。我觉得不信任是有很好的根基。无论从发展中国家还是从我们国家的历史实践来说，很多国家经历了多次的失败，拉美国家还有很多发展中国家，可以说，大多数进行民主试验的国家都失败了。除了我们周边的像韩国、日本，在某种意义有些成功，但是也很不完善。包括我国的台湾地区还有香港，这些很有限的试验是比较成功的例子。但好多国家可能都是搞了一段就搞不下去，等于陷入泥潭之中了。但是，我觉得，首先，这种疑虑并没有解决这个问题，我不知道理解的是不是正确，就是高全喜教授希望有一个超越党派利益的政治家站出来，能够帮助我们完成这种根本性的跨越。我觉得这个可能是不现实的，也很危险。还有一点，就是我觉得，高全喜教授过分地把国家利益理想化，认为它是一个超越性的利益。我最近发表过两篇文章，谈论公共利益和国家利益。我觉得其实是没有什么国家利益的，国家利益就是党派所代表的我们每一个人的利益。所以，期望有一个超越党派利益的人站出来，这也是不现实的。所以，最终我们可能还是需要通过某种方式，通过党派和党派之间的斗争和妥协，才有一个正当的国家利益。我想也只有这样，我们才能够进入所谓的真正的日常政治。好，谢谢！

　　陈端洪：

　　我的理解是，高全喜教授的意思是用施米特和阿克曼的日常政治和非常政治的区分来描述某个阶段开始包括现阶段的国家特性。但是，到最后并没有一个结论。卡尔？施密特提出的非常政治，它是需要决断者就是独裁者的出现。阿克曼所说的高级立法阶段，是一个政治精英和民众的结合，是发动群众对传统的一个决裂，或者说不一定是决裂，是某一种改变或者转换。所以，我不知道用这两个人的东西，对中国的现实来讲到底是要提出些什么。这是一个问题。当然这里面也涉及到两个人是否可比，两位教授已经说过了，这个我就不说了。

　　但是，我想问一个很小的问题，就是这里使用的一些概念，包括政治法的概念，政治法和市民法的这种区分，它们意味着什么？政治法的概念很早就有，但是我们一般的讲，政治法和非常政治是没有关系的。市民法这个概念在一定意义上当然也可以和政治法并列，但是要注意，市民法这个概念在很大意义上对应的是自然法和神法。市民法这个概念很大意义上是这样来的。所以，当然不用宪法这个概念，不用公法这个概念，用政治法这个概念没有什么不可以。但强调这种政治的要素，这和非常政治没有必然的关系，这是一个问题。

　　再一个讲到主权国家的建构，中国是在1840年开始的，这个只是隐约地提到，没有很明确地说出来。就是在现在这个过程中，提到了一种党派观念或者是党国观念，认为民族国家的建构并没有完成，这个在一定程度上我是同意的。但是，这样一种概括和把非常政治引入宪法学有什么关系？我很同意关于主权国家的建构并没有完成这样一个说法，这里面问题出来了，像刚才张千帆教授所说的，他并不承认国家利益和公共利益有多大的区分，国家利益更多是由政党来代表的，我觉得大家可能会很反感国家利益、政党利益之类的说法。其实，我觉得这个说法在中国现在来讲是应该具有进步意义的。为什么会有进步意义呢？因为德国当时设定国家人格的时候，它是超越了各个阶级，超越了君主，给国家设立一个人格。你不是君主的主权吗？你别去跟我争这个。干脆，我们也别讲人民主权，就讲国家人格。对于中国这个特定的阶段，我觉得其实如果强调国家的人格、国家的利益，或者说这种主权国家的建设，是有好处的。近来我一直琢磨一个问题，就是，像我们这样的国家，怎么样完成宪政国家的转型。总要有一个过渡，历史上任何一个宪政国家都没有一个政党凌驾于国家之上的这样一个模式。这是没有的。有君权在宪法之下的宪法，但是没有完全凌驾于宪法之上的，超越于宪法的，这个概念本身就是违宪的。这是我想说的一点。

　　我比较关心的是，从我们法学者的角度来讲，我们所讲的法治更多的是一种严格意义上的法治。讲到宪法，究竟以一种什么样的方式适用，我们是可以讨论的。在中国有一个基本的现象大家都知道，就是宪法颁布这么多年了，都从来没有正常地用过。所以，这样就给我们一个感觉，就是这个国家是不是处在非常时期。问题是，我们也是稳定的，并不是像施米特所讲的非常时期那样一种状况。所以这里面有一个很重要的问题就是，如果用非常时期概括我们这个阶段的话，那所诉求的法治概念又是什么？对我们今天的法治发展有什么好处？我们需要一个决断者出来，还是需要一种政治精英加群众动员？所以，现在的司法中心主义这样一种法治模式，虽然它的效果在短时间并不是那么巨大，但它有一种很大的作用，就是连贯的、积累的发展过程。我现在很怕的就是突然有一个决断者出来，我很害怕这个。把现在看成一个非常时期，突然有一个决断者，把我们带入宪政国家。我非常担心这样的一种理论出来以后，对我们现有的很有限的法治是一个巨大的破坏。好吧，我就说这么多。

　　高全喜：

　　首先感谢三位教授对我的批评。确实我自己也知道，把阿克曼的东西和施米特的东西扭合在一起，把英美的、德国的和中国的东西扭合在一起，来谈一些自己的思想观点，确实力所不逮。这个问题非常重大，而且中国确实又处于一个四不像的独特时期，这对于理论工作者既是一个挑战，也是一次机会。

　　我先回应张千帆教授的问题。第一，他的意思是说把非常政治的主权理论拿到中国，在现实中没有多大意义。对于主权问题，我与他的观点是不同的，他以前送我一本他的《宪法学导论》，我发现全书没有一章谈到主权。当时我就问他，你的宪法学怎么不给主权搞一章呢？我觉得在英美国家也有主权问题。在座的有学法理的、宪法的，如果没有主权，是否还存在一个国家呢？主权不单纯是一个国际法的概念，在世界历史中，实际上也不是这么回事。几百年前荷兰的格劳修斯提出主权问题，看上去是谈国际法，实际上是为荷兰争夺海上霸权提供法理学的依据，有一个国家利益的本己诉求。第二，如果日常政治是一个无法从其他政治状态正常合理转型的常态政治，那么是否就意味着我们这些非英美谱系的经济共同体、政治共同体或者民族，就永远注定不能成为一个日常政治的国家了吗？现在德国问题、中国问题的困境就是我们无法自生秩序地演变成为一个常态的宪政国家，理论家想的不是日常政治是什么之类的问题，而是如何把各自的国家形态转变成日常的法治宪政秩序这类的路径问题。如果按照张千帆教授的逻辑，如果日常政治只能是从日常政治来的，那岂不堵死了所有非英美谱系的国家的发展道路。我不认为我说的这个非常政治转化为日常政治的道路就是可取的，但我至少在探索某种道路，在这个问题上我同意他的有关日常政治的结论，但是我关心的不是这个结论，这个结论外国人说得多了，很好。中国、德国怎么走向这个结论，他没有给出答案。这是一个简单的回应。

　　另外，陈端洪教授指出施米特的非常时期和阿克曼的非常时期是不一样的，我同意，我从来没有把它们等同起来，当然我也没有深究它们的异同，这方面在理论上做的不足。但是，我更愿意同意刚才李强教授的理解。我认为研究学问，一种是对文本的解读，还有一种是作为理论资源的吸收，西方学者的著作对于我们永远只能是资源性的东西，所谓六经注我。对于施米特，李强教授所谈的三种层次我还是比较赞同的，我觉得他谈的既不是施米特的，也不是阿克曼的，而是他基于中国语境的理解。其实，我们读黑格尔的东西，他所解释的古希腊的那些思想，是古希腊的东西吗？很难说，至少一个古典学者不会认同的。当然我们不是伟大的思想家，但学习一下，总是可以的。作为我个人来说，我是想取得某种平衡，可能做的不好，这篇长文章从学理上来讲，既不是阿克曼的，也不是黑格尔的，也不是德国的，而是中国的。中国近百年的教训很惨痛，我对民主是赞同的，但我觉得法治应该先于民主，而且民主只是手段，不是目的。我非常赞赏阿克曼所谓的二元互动，就是说政治家和人民广泛参与。另外，我非常理解陈端洪对于非常政治的担心，其实，我也是非常担心的。我当然赞成日常政治的法治主义，我的文章其目的就是给那些沉迷在这种法治主义话语中的人们提个醒，非常政治在中国是可能存在的，而当它来临的时候，应该怎么办？以及是否能够找到一条从非常政治到日常政治的有效路径？

　　学生一：

　　高老师提出的政治法，包括你提的日常政治和非常政治的问题，都很有启发性。我理解的您讲的政治法就是卢梭在《社会契约论》中所说的政治法，他说政治法是处理主权和政府之间的关系，因此谈到政治法要谈主权的概念。包括我们读霍布斯，知道他是要说服普通法的律师接受主权的概念。那么主权是什么？即使是在《利维坦》那里，我们也可以看出，个人自由的前提来自于主权的保护，也就是说，它是自由主义一个前提。最近出版的施米特的《宪法学说》，他区分了两种意义上的宪法，一个是一般意义上的宪法，或绝对意义上的宪法，它是根本法；一个是相对意义上的宪法，它是宪法律。绝对意义上的宪法涉及一种政治决断。为什么必须出现这个呢？他分析道，魏玛宪法第一条规定，德国政体为共和政体，又规定以后的法条可以修改它。那么，他提出我们能不能改掉共和政体这个规定？这就涉及到所谓决断者。我的理解是这样的特殊状态并不是在一个政治制度里经常出现的，而是一个非常政治上的时间性的概念。比如，托克维尔讲美国的总统选举是一种非常政治，为什么呢？当时它是一个决断者的空缺。比如美国的最高法院判决布什与戈尔选举的案子，最后它是非要做一个决断，一个国家需要一个决断者。高老师，是不是主权的概念不能停留在市民法所归属的市民社会里，而要上升到黑格尔提出的国家这个概念里。我想问的是这个？

　　高全喜：

　　我觉得你把要我谈的都谈完了。确实中国目前是这样，就是在美国这样的民主社会，政治家也是由一种特殊的技术来训练他们的。政治家、法律人毕竟和一般层次的政府官员和商人是不一样的。为什么保守主义主张要有一套专门的训练技巧和方法，当然我并不一定赞成他们的价值观念。但是，毕竟政治家的志业与一般人是不同的。是否真正的政治家与民选的议员甚至党派利益的代言者要有一个区分，这一点我和张千帆教授的观点有所不同。研究这个问题最终不是为了研究西方，德国或美国，最终是能为我们有所借鉴。当然我不是说现在需要有一个独裁者来把大家引向民主宪政制度，我没有这样的意思，我只是说要有一批有政治志向的人回应人民群众的呼声。我们要民主，人民群众呼声很大。但是我们也不能仅仅假定政治家全是坏人，全都是自私自利之徒，自由主义的宪政制度是为了防范政治家的专制，但诸如华盛顿那样的伟大政治家所起到的作用却也是无与伦比的。

　　张千帆：

　　我稍微回应一下。我回应一下高全喜教授刚才提到的主权概念在我书中的缺失。这个不但是缺了，而且是有意识的缺。因为我在前言当中已经说道，我在这书中不谈主权的概念。原因很简单，我这是一本宪法书，不是一本国际法的书。如果是国际法处理国家与国家的关系，主权显然是一个必不可少的概念。宪法在一般情况下如果不讨论台海统一，或者谈国家和国家之间的战争，一谈论这个，这多多少少变成了一个国际法的问题，而不是一个宪法问题。宪法主要讨论国内问题，我们宪法也规定了，人民掌握主权，人民主权这个概念是有的，当然这可能是我的一点偏见。从方法论个体主义出发，我认为主权这个东西，整体主义这个观念是虚幻的东西。这我就不多说了。而且我想，我也看不出，主权对于高全喜教授所要完成的这个转型有什么作用。

　　学生二：

　　我有一点感想，就是阿克曼提出了立国、重建和新政三个非常时刻，前两个非常时刻和后一个是有区别的，如果说前两个非常时刻是政治精英和人民大众互动的话，那么新政所形成的非常时刻则发生了重大的变化，最高法院、国会和行政机关的关系发生了重大变化。这个变化导致美国的法律学家认为，新政之后形成了一个新的宪法制度。我的意思是说，虽然我不能肯定阿克曼所说的非常时刻和施米特的非常时刻有很大的不同或相同，但是，我们要把非常时刻这个概念和非常政治拿过来用的时候，一定要分析它的背景和具体内容，它们究竟能起到什么样的作用。我的问题是，高老师通过对自由主义的描述，然后引入日常政治和非常政治这个二元的分法，提出了一种现实主义的自由观，在自由主义和法治主义的框架下力图把个人的权利保障与强大的国家利益相结合，这个我是能够接受的。但是，你也说到了，我们要进行一种剥离，剥离什么？剥离党国这个概念。但我不知道的是，您如何来剥离，从国民党开始，党国体系的存在已经那么久了，您如何来分析这个党国，如何来剥离这个党国？非常遗憾的是，可能由于时间或篇幅的关系，您并没有展开。

　　高全喜：

　　先谈一下这个概念，确实立宪时期或者非常政治或者宪法政治，等等，这些概念施米特和阿克曼都提出过，当然他们是从他们各自国家的特殊情况为背景提出来的。我们研究这些概念不是为了考察他们的纯学术性上的含义，我是想把他们大致表达的这个意思拿过来借鉴，并没有更多地去梳理它们之间的异同。谁都知道，中国的宪法政治或非常政治肯定既不同于德国也不同于美国，在中国的百年立宪历史中，特别是在当今这样一个转型时期，宪法政治对于我们究竟意味着什么，这是一个大问题，本来我这篇文章是想有个下篇，关于中国的，我想对于中国的百年立宪政治作一个历史的勾勒，从宪法政治的视角分析一下它的演变形态以及包含的问题，这个问题我正在做，估计要过相当一段时间才能搞出来。至于你刚才所说的党国政治，我觉得这是我们的新传统，对此要采取同情的理解。黑格尔曾经说过，一切存在的就是合理的，一切合理的也都是要存在的。我认为陈端洪教授以前提出的“党在议会”就是一个很好的路径。实际上，搞宪法的不一定非要研究美国宪法，好好研究我们的宪法，研究我们党的全会决议和指导精神，可能也会理出一条路径出来。这个到底是什么呢，这方面我没有什么特别的想法，而且也研究不够，我倒希望大家积极参与研究。

　　学生三：

　　高老师，西方大多实行多党制，我觉得这个在中国不一定行得通。中国是一个传统的中央集权的国家，在中国目前的状态下，我们实行的共产党领导下的多党合作制，也可以实现一定的分权与制衡。民主集中制是否也能达到您所说得正常状态，否则像中国这么大的国家，如果出现动乱，那是非常危险的，对不对？

　　高全喜：

　　这个题目太大了，我也不敢谈。但我总觉得政党政治是一个后来的产物，在政党政治之前，英国的立宪政治就产生了。我觉得理论家没有能力指导现实，只能在现实中发现一些理论因素，把它们提升为一些概念，现实怎么进展，理论家无能为力。总的来说，谁也不希望社会动荡、断裂。但是，我还没绝望，我坚信慢慢可能还会好起来的。

　　学生四：

　　你把政治划分为日常和非常两个时期，在日常政治的时候，你的依据是英美国家，然后你又说在美国也有三个特殊的非常时期，根据你的理论，在这个时候可以出现一个政治法，授予那些决断者以特殊的政治上的权力。怎么去判断日常时期和非常时期呢？我看你和张千帆在如何判断这个时期的问题上也出现了分歧。比如张千帆老师说，在美国也会出现一些小的非常时期，但这个非常时期与施米特的大不相同。所以，谁来做这个判断者？是响应人民呼声的政治精英呢，还是就是人民本身呢？

　　高全喜：

　　这确实是一个难题。这个东西还是要在宪法中设定一定的程序，我觉得刚才李强教授谈得比较好，魏玛宪法第48条赋予总统特殊的专政权力，这个权力必须是在共和政体的前提下。我并不赞成施米特的观点，只赞成他一小部分的观点。他没有提供从非常政治转向日常政治的途径，很多人说他不是自由主义者，我觉得也是对的。他把一切政治都非常化了，日常政治在他那里成为例外，这是危险的。在自由与权威的关系中，他最终选择了权威，所以，从这个角度上说，我觉得张千帆教授的观点是对的。但是，最大的问题在于如何实现从非常政治到日常政治的转型。阿克曼在对美国宪政的历史考察中总结出了三种转型的模式，这是他的学术上的杰出贡献。但我们中国呢？中国目前是否处于非常政治时期，我们如何实现转型？我的这篇小文章只是提出一个问题让大家思考，从而解决这个问题，因为我还没有能力解决。我只是提出了这个问题，以前搞法学理论的人忽视了这个问题，我现在提出这个问题希望引起大家的重视。

　　学生五：

　　我是大一的学生，刚刚听过张老师讲课，听完高老师讲，我觉得各位对西方尤其是美国那种宪政模式是很推崇的。在中国的社会基础上，能不能适用这种模式？中国与西方有很大的不同，主要是中国有五千年的传统。那么中国五千年这种传统会不会和西方那种传统相冲突呢？它们是否有共性的东西？

　　高全喜：

　　这个问题由李强教授回答更为合适，他曾经研究过严复的。

　　李  强：

　　很高兴我们一年级的学生有这么精彩的观点和见解。西方的宪政也是在摧毁其传统的制度结构的基础上建立起来的。它是它的文明基础上的花朵。去年我曾经写过一篇文章，《西方历史的政治解读》，从政治的角度解读西方历史。解答这个问题的有三家，罗马人，英国人，美国人，这个传统是一脉相承的。希腊传统孕育了中世纪的基督教，也孕育了今天德国、法国那种理想主义的文化，是非政治性的。罗马人坚毅吃苦，这被美国的宪政所继承。当然我们中国有不同的传统，这个传统具有很强的开放性，完全有可能在我们这个传统上加上一些西方现代的政治制度、法律制度的因素。其实我们也加了点共产主义。但是我一开始的时候就提到，作为一个学者的责任来讲，我们在加这个的时候，不仅要仔细研究西方的制度，而且要说明、规定这个制度，这个工作很难，但取消就相对容易。我们可以反复研究，研究美国的宪法第几条第几款怎么规定，有些什么案例，是么时候制定，怎么发展？这个已经很难了，更难的是要看清楚它没说什么，要看出宪法条文后面的老生常谈，从而找出宪法某一个条文或某一个制度背后深藏的其赖以生长的社会的、文化的或其他的环境。然后再来分析我们这个文化的环境，分析我们固有的资源来借鉴，这个当然非常不易。实际上，我的理解，德国这个卡尔？施密特，他是一个自由主义者。因为他所追求的目标，就是在德国建立正常状态。但是非常不幸的是，有的时候历史不给这个机会。是有个好制度，但这个好制度的建立是非常难。有的时候就没有办法建立一个好制度。所以他在思考非常状态时候，最终的目标是克服这个非常状态。卡尔？施密特所构建的正常状态的国家，要求总统行使宪法赋予的权力，制止可能颠覆魏玛共和国的力量。他这个思考问题的精神值得我们学习。他看到了，在英美宪法的后面确实是有一个力量出来维护宪法。我觉得，讲英国、美国宪法的几个时期都不大得要领，其实应该讲到美国南北战争时期。美国南北战争时期是最典型的，前期有一个独特的特殊权力，来维护这个国家人民主权的根本框架。我自己感觉法律人，非常强调一种anarchism的精神。anarchism翻译成“无政府主义”是一个错误的翻译，使得我们把它高度提高了。我自己体会法学界现在的基本导向具有非常强的anarchism， anarchism不是无政府主义。

　　主持人：

　　我们的论坛现在结束，高老师告诉我们，我们正处于非常政治时期，希望大家有所担当。好，谢谢诸位！