组建职务犯罪专门侦查机构的设想

【出处】《法学论坛》2008年第四期
【摘要】贪污贿赂等职务犯罪是人类社会的“毒瘤”，也是每个国家（地区）始终打击的对象。为了打击职务犯罪，有的国家（地区）规定检察机关对职务犯罪进行侦查，也有的国家（地区）组建了专门的侦查机构。从法治发达国家（地区）的经验出发，并根植于中国的具体国情，我国应组建专门的职务犯罪侦查机构。
【英文摘要】Crimes by taking advantage of duty,such as embezzlement and bribery,ale cancels of our society,and have always been sternly punished in every country(or area).Some countries and areas have prosecutor organization investigate such crimes.others have established special investigatory organization.This article,based on the situation of china and experience of developed countries，will find the conclusion that Oily country should constitute special investigatory organization.
【关键词】职务犯罪；廉政公署；专门的侦查机构
【英文关键词】crimes by taking advantage of duty;the independent commission against corruption;special investigatory organization
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、世界各国（地区）职务犯罪侦查的模式

　　人类社会自从出现了政权，腐败就随之而生。存在腐败，必然就需要反腐败的机构。相对于普通刑事犯罪，职务犯罪往往具有更大的危害性，因为它腐蚀了社会的根基，使社会公众对政府丧失信心，损害社会的公正与稳定。所以，每个社会都要求对职务犯罪进行严厉打击。但是，职务犯罪往往具有很强的隐蔽性与反侦查能力等特性，普通刑事犯罪侦查机构往往难以承担起职务犯罪的侦查责任。现代各国（地区）作出了不同的规定，有的国家（地区）将职务犯罪侦查权交由检察机关负责，例如美国、德国、日本等国家的检察机关享有较大的侦查权，负责职务犯罪的侦查工作。也有的国家（地区）将职务犯罪侦查权交由独立的专门侦查机构来负责，例如英国的严重欺诈调查局、香港的廉政公署、新加坡的贿赂调查局等。根据检察机关是否享有职务犯罪侦查权，可以把世界各国（地区）的侦查模式大致分为两类：一类是检察机关自行行使侦查权模式；另一类是检察机关之外的专门机构行使侦查权模式。

　　（一）检察机关享有职务犯罪侦查权模式

　　从当前世界各国（地区）的经验来看，检察机关行使职务犯罪侦查权主要有如下三种模式：一是检察机关独立行使侦查权；二是检察机关领导侦查机关，共同行使侦查权；三是检察机关为主导，其他机关协助配合。

　　1．检察机关独立侦查模式

　　这一模式以日本为典型代表。在日本，对犯罪案件的侦查工作主要由司法警察负责，但是在法律上，检察机关对任何犯罪都享有侦查权和侦查指挥权。《日本刑事诉讼法》第191条规定：“检察官认为必要时，可以自行侦查犯罪。检察事务官应当在检察官的指挥下进行侦查。”第193条规定：“检察官在管辖区域内，可以就侦查对司法警察职员作出必要的一般指示。”尽管法律规定检察机关和警察机关都是犯罪的侦查机关并且检察官对司法警察享有一般指示、指挥的权力，但对于经济与公司犯罪案件、大规模偷税漏税犯罪案件、公务员贪污贿赂等“白领犯罪案件”和“职权犯罪案件”，检察机关一般自行进行侦查，各高等检察厅和地方检察厅还成立了专门侦查贪污贿赂等案件的特别搜查机构。{1}

　　2．检察机关领导侦查模式

　　这一模式中检察机关对案件的侦查负有直接的领导和指挥责任，以德国为代表。在德国，由于检察机关具有“准司法机关”的性质，并且实行检警一体化的诉讼体制，因而检察机关或检察官对许多刑事案件都享有决定侦查的权力。《德国刑事诉讼法典》第160条规定：“（一）通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否提起公诉。（二）检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。（三）检察院的侦查，也应当延伸到对确定法律对行为的处分具有重要性的情节。对此，它可以请求法院协助。”第161条规定：“为了前款所称目的，检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。”从这些规定不难看出，德国的检察机关对侦查工作进行领导。然而，在司法实践中，“实际情况却是警察常常自主地将侦查程序进行到底，然后才向检察院移送侦查结果。而对于检察院来讲，如果没有足够的人员，它也根本不可能执行刑事诉讼法所规定的程序模式”。{2}检察官只对告发的犯罪案件和重大复杂的案件，决定立案侦查，其他犯罪案件由警察决定立案侦查。

　　3．检察机关为主导，其他机关协助配合模式

　　这一侦查模式以美国为代表。根据美国法律规定，联邦检察机构具有侦查政府官员犯罪的职能。但在很长一段时间，美国的案件侦查工作主要由警察负责。检察机关虽然拥有侦查权但除了进行补充侦查外，很少直接进行侦查活动。这一状况在尼克松总统的“水门事件”后发生了急剧变化。“为了应对公众对水门事件及地方公务员腐败行为泛滥的不满，联邦检察机关加强了对白领犯罪及政治腐败的刑事追诉，位于合众国大都市的联邦检察机关开始重视对案件的侦查，许多地方的联邦检察机关也开始将一些联邦警察进行侦查的案件变为自己直接侦查。”{3}以总检察长为部长的美国司法部下属的刑事处在贪污贿赂等公务人员的犯罪案件的侦查、起诉中发挥着越来越重要的作用，一些地区的联邦检察官办事处也有专门的机构负责办理公务人员犯罪案件。由于美国的总检察长又是司法部的部长，所以美国检察官在侦办公务人员犯罪案件时往往与隶属于司法部的美国最重要的犯罪侦查机构——联邦调查局协同配合，共同侦破案件。所以美国是典型的以检察机关为主导、其他部门协同配合的侦查模式。

　　（二）专门机构行使侦查权的模式

　　1．英国

　　在英国，基于历史传统，一般刑事案件的侦查活动由警察启动，检察机关的职权主要是对警察侦查终结移送起诉的刑事案件进行审查，决定提起公诉或不起诉。但是20世纪80年代以来，针对伦敦作为世界金融中心，金融诈骗活动十分突出的状况，英国国会于1987年通过了《刑事审判法——严重欺诈调查局法》，批准建立严重欺诈调查局，局长由总检察长任命，直接侦查并起诉重大复杂的欺诈案件。成立之初，严重欺诈调查局的受案标准是涉案金额在100万英磅以上，1990年的受案标准为200万英镑以上，1992年又上升到500万英镑以上。1995年，法律对严重欺诈调查局的职能进行了调整，经局长批准，严重欺诈调查局的侦查人员有权代表外交当局开展海外侦查工作。{4}严重欺诈调查局的主要职权有：（1）要求侦查权，即有权要求警察部门及其他部门适当人员协助；（2）询问权，即有权要求嫌疑人和与案件有关的人员在规定的时间内，将文件交来并可复制；（3）搜查权；（4）处分权，对于在侦查过程中，对妨碍侦查如篡改、毁损有关文件或弄虚作假等的人员可提起诉讼，处以监禁或罚款；（5）有权要求参与侦查的警察对嫌疑人采取各种强制措施。{5}由上述规定，可以看出严重欺诈调查局对特定的案件享有广泛的侦查权，可以采取讯问嫌疑人、搜查等侦查措施，对于妨碍侦查的人员，享有一定的处分权。

　　2．我国香港特别行政区

　　上个世纪六七十年代，香港作为“亚洲四小龙”之一，经济社会迅猛发展。但是，由于缺少制约机制，公共服务机构中贪污情况十分严重，腐败充斥着整个社会，市民饱受贪污的祸害。面对形势的不断恶化，港英政府果断出击，1974年成立廉政公署，以执法、预防及教育“三管齐下”的方式打击贪污。香港社会能成功地扭转昔日贪污腐败之风，形成廉洁、有效率的政府服务与公平的营商环境，实有赖于廉政公署的成功运作。

　　香港廉政公署在接到市民举报后，享有广泛的调查权力。依据《廉政公署条例》第12条之规定，廉政专员享有下列职责，直接向行政长官负责。其中，（a）接受及考虑有关指称贪污行为的投拆，并在其认为切实可行的范围内就该投诉进行调查；（b）调查任何涉嫌或被指称是犯《廉政公署条例》所订的罪行；任何涉嫌或被指称是犯《防止贿赂条例》所订的罪行；任何涉嫌或被指称是犯《选举（舞弊及非法行为）条例》所订的罪行；任何涉嫌或被指称是由香港特别行政区政府雇员藉着或通过不当使用职权而犯的勒索罪；任何涉嫌或被指称是串谋犯《防止贿赂条例》所订的罪行；任何涉嫌或被指称是串谋犯《选举（舞弊及非法行为）条例》所订的罪行；任何涉嫌或被指称是（由2人或多于2人，其中包括香港特别行政区政府雇员）串谋藉着或通过该名香港特别行政区雇员不当使用职权而犯的勒索罪。

　　作为职务犯罪侦查机构的香港廉政公署内设机构有三：一是执行处，二是防贪污处，三是社区公署、社区关系处。其中，执行处的职责是，负责案件举报线索的接受，并进行调查。所以，香港廉政公署是侦查职务犯罪的专门机构，在职务犯罪侦查方面，享有极大的侦查权。

　　3．其他国家或地区

　　除了英国的严重欺诈调查局和香港的廉政公署外，其他一些国家和地区在通过警察或检察机关侦查公务人员犯罪而收效甚微的情况下，成立了独立于警察、检察机关的专门侦查机关。如新加坡的贿赂调查局、印度的中央调查局、菲律宾的独立调查处、泰国的反贪污委员会、南非的严重经济犯罪行为调查署、尼日利亚的腐败行为调查局等。这些侦查机关多隶属于总统、总理或地区行政长官，往往被法律赋予许多特别的权力。

　　从各国（地区）不同的侦查模式来看，大致可以分为两类：一类是检察机关享有侦查权，由检察机关对特定的犯罪进行侦查。在检察机关行使职务犯罪侦查权的国家（地区）中，检察机关具有高度的独立性，而且有长期同职务犯罪作斗争的经验，保障了对职务犯罪的有效打击。另一类是检察机关不享有侦查权，将职务犯罪等案件的侦查权交由专门的机构来行使。这些机构具有高度的独立性，一般采取垂直式的组织结构，能够阻挡来自各方面的干扰，独立地、公正地行使职务犯罪侦查权，有效地打击职务犯罪。上述两种侦查模式各有优点，各国（地区）根据自己国家（地区）的具体国情选择了适合自己国情的模式，对我国的职务犯罪侦查工作都有很大的借鉴意义。就前者而言，由检察机关侦查职务犯罪，可以不用对现行体制作大的改动，保持了体制的稳定性。就后者而言，由专门的侦查机构负责侦查职务犯罪，可以充分整合现有的侦查资源，建立统一的职务犯罪信息网，从而提高侦破案件的效率，更好地打击和预防职务犯罪。

　　二、我国检察机关行使侦查权的现状

　　新中国成立初期，我国就把侦查权特别是职务犯罪侦查权赋予了检察机关。1949年12月20日颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定，检察机关的职权之一是“对刑事案件实行侦查，提起公诉。”：1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》规定，检察机关“对反革命及其他刑事案件，实行检察，提起公诉”。1954年的《人民检察院组织法》又明确了检察机关的侦查权，规定检察机关“对刑事案件进行侦查，提起公诉，支持公诉”。1979年的《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》都规定，检察机关有权进行侦查。1996年《刑事诉讼法》第18条第2款规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。从上述规定可以看出，从我国检察机关创立之时，即拥有了侦查权。但是，随着社会的发展，检察机关的受案范围不断缩小。依据1996年《刑事诉讼法》，检察机关仅对贪污贿赂等职务犯罪拥有侦查权。

　　首先，从检察机关自侦案件的范围来看，主要是贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。根据1998年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》的规定，检察机关可以对53种犯罪直接进行侦查。同时，也有一条弹性规定，即国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。从上述规定不难看出，检察机关自侦的案件大都涉及到权力的非法行使，这些犯罪属于权力犯罪，犯罪分子拥有一定的职权，有的还处于领导职位，所以对其进行侦查时往往受到很多的干扰，查办难度比较大。此外，现行《刑事诉讼法》规定的检察机关的受案范围，相对于建国初期检察机关的受案范围小了很多，仅仅限制在贪污贿赂等职务犯罪中。

　　其次，从检察机关可以采取的侦查措施来看，检察机关在办理自侦案件时几乎可以采用所有的侦查措施。例如，《刑事诉讼法》第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住。”《人民检察院刑事诉讼规则》第32条、37条、63条、76条、86条也分别规定了检察机关享有采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施的权力。由此可见，检察机关在对自侦案件进行侦查时，可以采用法律规定的侦查手段和强制措施，这些侦查手段或强制措施与公安机关的侦查措施没有什么差别。

　　再次，由于我国的特殊国情，对于贪污贿赂等职务犯罪案件，除了检察机关可以侦查外，党的纪检组织、政府的监察部门以及审计机关的部分部门也可以调查。纪委从党的纪律角度对党员干部的违纪违法行为进行查处，政府的监察部门主要是从行政纪律的角度对行政干部进行查处。当纪委或监察部门在查处违纪案件过程中发现被查处的干部涉及腐败犯罪时，则移交给人民检察院立案侦查，以追究其刑事责任。我国这种多元的侦查模式，具有自己的特色，特别是党和政府的领导重视职务犯罪时，往往能有效地打击职务犯罪。例如，近年来查办的贪污贿赂大案，成克杰案、杜世成案以及陈良宇案等。但从法律的角度来看，我国的反腐败侦查模式存在着明显的不足：其一，党的纪检组织是各级党委的一个内设机构，政府的监察部门属于各级政府的组成部门，其独立性难以从制度上有效保障；而且这种职务犯罪侦查不具有制度性，往往是领导重视职务犯罪时，打击就严厉，领导不重视了，打击就比较松缓。第二，由党的纪检组织和政府监察部门侦查案件时，采取的剥夺或限制被调查人人身、财产权利的手段缺乏法律的保障。例如，在办案过程中经常采用的“双规”、“双指”等手段，都在一定程度上限制了被调查人的人身自由，这些手段本质上都属于侦查手段，党的纪检组织事实上行使着职务犯罪案件的部分侦查权。但我国法律中并未做出规定，这也是“双规”、“双指”备受抨击的原因之一。第三，我国这种多元的侦查模式分散了侦查力量，不利于侦查工作统一、有序地进行。2007年9月国家成立国家预防腐败局，其职责之一就是协调、指导反腐败工作，即是对这种分散的侦查模式的一种修正。

　　最后，检察机关在行使侦查权时，缺少中立的司法审查。上文已经论述，检察机关在侦查时可以采取广泛的侦查措施，包括剥夺或限制犯罪嫌疑人人身自由或财产权利的侦查措施。依据现代诉讼理论，当需要对公民临时限制或剥夺人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听时，必须事先向中立的法院或治安法院提出申请，由法官或治安法官决定是否批准同意。对于法定紧急情况下的无证逮捕、搜查、扣押强制处分行为，应在事后立即提交法院或治安法院，由司法权予以审查。但是，在我国，当检察机关采取剥夺或限制犯罪嫌疑人人身自由和其财产权利的侦查措施时，缺乏中立的司法审查机制，而是通过检察机关内部的审批来制约。这不仅违反了“正当程序”的要求，也违背了人类的心理规律，因为，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。{6}

　　三、对当前我国职务犯罪侦查权的几种认识

　　关于检察院应否享有职务犯罪侦查权，我国理论界有不同观点。有的学者从侦查权的性质与特征出发，阐明职务犯罪侦查管辖权的归属，有的从与其他国家和地区的比较中论证我国职务犯罪侦查的管辖主体，有的从宪政体制说明了职务犯罪侦查管辖权的配置，等等。这些观点可以归纳为如下三种：

　　第一种观点认为，检察院不应保留侦查权。检察机关行使侦查权，与其作为法律监督机关的性质不相契合，因为侦查本身不是法律监督，而是法律监督的对象，如果检察机关自己搞职务犯罪侦查，又自己搞监督，那么，这种自己监督自己的制度设计“不符合我国刑事诉讼中分工负责、互相制约的原则”。{7}侦查权属于行政权范畴，应当将其配置给行政机关行使，主张将检察院自侦案件统一交公安机关侦查。{8}

　　第二种观点主张检察机关应保留职务犯罪侦查权。检察机关的侦查权是由其法律监督权派生出来的，侦查权包含在法律监督权中，由检察机关侦查职务犯罪，有利于发挥其法律监督的职能，更好地承办和抑制公务人员的职务犯罪。{9}侦查是为公诉服务的，侦查活动应该受制于负责公诉的检察机关；在中国现有的权力架构中并不存在着一个比检察机关更适格来对法律实施过程中的违法行为进行侦查的国家机关。{10}

　　第三种观点主张成立专门的、独立的侦查机构。检察院自侦案件具有其特殊性，案件的侦破也有其特别之处，应当由专门机关承担案件的侦查职能。目前我国职务犯罪侦查体制不顺，他们主张将检察机关中直接受理侦查案件的业务分离出去，成立一个专门的独立的职务犯罪侦查部门，使之成为与公安、国家安全机关并列的第三大侦查机关。{11}还有的学者提出建立专门的反腐败机构，例如，在中央设立“廉政部”，在省、直辖市、自治区设立“廉政厅”，在市、自治州、地区一级设立“廉政处”，县、区一级设“廉政局”。{12}

　　上述观点分别从不同角度论证了检察机关应否拥有职务犯罪侦查权，应该说都有一定的道理。但是，第一种观点忽略了检察院自侦案件性质的特殊性及其与普通刑事案件在证据收集、证明标准、侦查措施等方面的差异，片面强调了与普通刑事案件的共性；而且如果将检察院自侦案件交由公安机关侦查，由于公安机关属于政府部门，独立性不强，其在侦查职务案件时存在被干扰的巨大风险，所以不可取。第二种观点和第三种观点应该说代表了当前我国理论界和实务界的两种主流观点。我们认为，第三种观点是我国检察机关改革的最终目标，我们应建立类似香港“廉政公署”的专门机构，负责侦查目前检察机关的自侦案件，这不仅有利于实现对贪污贿赂犯罪侦查的专门化、高效化，也有利于理顺当前我国比较混乱的贪污贿赂犯罪侦查体系。但是，如果这一目标近期难以实现，我们也可以退而求其次，选择第二种观点，逐步完善检察机关的侦查模式，为最终彻底剥离检察机关的侦查权打下坚实的基础。如果采取第二种观点，我们认为应主要从以下几个方面来改革：第一，整合检察机关的现有部门，将法纪、监所检察部门并入反贪部门，由反贪部门统一行使职务犯罪侦查权。第二，不断增强检察机关的独立性，逐步使检察机关摆脱地方的束缚，切实依法独立行使检察权。第三，引入中立的司法审查机制。检察机关在自侦案件中，采取剥夺或限制嫌疑人人身权利、财产权利的侦查手段或强制措施时，应接受中立的司法权的审查，以保障嫌疑人的合法权益。

　　四、对组建职务犯罪专门侦查机构的设想

　　我国刑事司法改革的目标是公正与效率，改革职务犯罪侦查机构时也应关注这两个目标。我们认为我国应建立类似香港“廉政公署”的专门的职务犯罪侦查机构，由党的纪检组织、政府的监察部门、国家预防腐败局和审计机关的部分部门以及检察机关的反贪部门组成新的专门的职务犯罪侦查机构，负责侦查职务犯罪案件。

　　（一）建立职务犯罪专门侦查机构的必要性和合理性

　　腐败是人类社会的“毒瘤”，是社会久治难愈的“顽疾”。有人说，自从人类社会出现了政权，腐败现象几乎成为执政的伴生物。腐败既是一种社会历史现象，又总是跨越社会形态、社会制度而存在。不论是封建社会，资本主义社会，还是社会主义社会，不论是资产阶级政党执政还是无产阶级政党执政，都面临腐败与反腐败的问题。{13}建立专门的职务犯罪侦查机构既是打击职务犯罪清除腐败的需要，也是我国经济社会发展的必然要求。

　　1．贪污贿赂等犯罪的特性决定了必须有专门的机构来进行侦查

　　上文已经论述，贪污贿赂等职务犯罪案件都涉及到利用职权实施犯罪，都与不正确行使国家权力有关，直接损害了国家的权力，因而是一种权力犯罪。其主体是国家工作人员，他们不仅具有较高的智商，而且拥有一定的职权，有的还拥有重大权力，因而他们所实施的犯罪具有较强的隐蔽性，同时可能利用职权来干扰和破坏侦查，具有很强的反侦查能力。{14}职务犯罪的这些特点决定了对其进行侦查的主体必须具有高度的独立性，而不能隶属于其他机关，特别是行政机关（因为职务犯罪主要是行政人员所实施的犯罪），否则，对职务犯罪的侦查活动将无法顺利进行。

　　但是，我国目前没有符合上述条件的侦查机关。依照《刑事诉讼法》的规定，在我国行使侦查权的机关有公安机关、检察机关、监狱和军队保卫部门以及海关缉私机构。首先，监狱、军队保卫部门以及海关缉私机构只对特定的犯罪进行侦查，而且独立性都比较差，所以不适合侦查职务犯罪。其次，公安机关也不适合侦查职务犯罪。因为公安机关是各级政府的组成部门，属于行政机关，受本级政府和上级公安机关的双重领导，容易受到较多的干扰和阻碍，而且职务犯罪大都来自行政机关，所以公安机关不适合侦查职务犯罪。再次，依照宪法规定，检察机关属于法律监督机关，依法独立行使职权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。检察机关向产生它的人民代表大会负责，接受上级检察机关的领导。从上述规定来看，检察机关应该是不错的选择，具有较强的独立性。但是，我国目前检察权受制行政权的现象还较严重，检察机关经费预算多少完全取决于同级行政机关的财政状况及其对检察机关的态度；检察机关的人事由地方政府控制；检察机关工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种制度设计使检察机关对地方政府有着一种与生俱来的依附关系，检察权地方化，甚至行政以权压法、干扰司法当然就难以避免。所以，我国现有的侦查机关都不适合行使职务犯罪侦查权，为了有效追究对职务犯罪，必须建立高度独立的专门机构来行使侦查权。

　　2．建立专门的侦查机关有利于理顺我国的职务犯罪侦查体系，整合现有侦查资源，集中力量打击职务犯罪

　　由于我国特殊的政治体制，有权对职务犯罪进行侦查的机关，除了检察机关的反贪部门外，党的纪检组织、各级政府的监察部门还有审计机关中的部分部门依据党章、部门规章或条例也可以进行一定的调查工作。上述各机关中，党的纪检组织在查办职务犯罪案件中发挥了重要的作用，近年来办的重大案件，都是先由纪检组织调查，调查结束后再移送司法机关追究刑事责任。党的纪检组织、监察部门以及审计部门在调查过程中，经常会采用“双规”、“双指”等党内处理办法，这些措施都在一定程度上限制了被调查人的人身自由。但是，现代国家普遍确立了“法律保留”原则，关于公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定。依据我国《立法法》第8条第（五）项的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能由法律规定。所以，党的纪检组织依照党章、监察部门依照部门规章或条例来办理案件，违反了“法律保留”原则。此外，依照现代诉讼理论，限制或剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，必须接受中立的司法审查，以确定其是否合法。所以，“双规”、“双指”等党内处理办法违反了现代诉讼理念，违反了“正当程序”的要求。

　　建立专门的侦查机构，有利于整合现有侦查资源，建立统一的职务犯罪侦查体系。2007年9月，国家成立了国家预防腐败局，其主要职责有三项：一是负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定、检查指导；二是指导企事业单位、社会团体、中介机构和其他社会组织的预防腐败工作；三是负责预防腐败的国际合作和国际援助。国家预防腐败局的建立充分说明了反腐败工作的复杂性，需要整合现有的资源，实现反腐败工作统一、有序地进行。党的纪检组织在犯罪侦查中发挥着重大的作用，也有与职务犯罪作斗争的丰富经验。所以，应该不断完善党的纪检监督，将其纳入法制化轨道。我们认为，由党的纪检组织、政府的监察部门、国家预防腐败局和审计机关的部分部门以及检察机关的反贪部门组成新的专门的职务犯罪侦查机构，以预防、侦查和教育“三管齐下”的方式打击职务犯罪，不但可以继续发挥党的纪检组织的优势，而且有利于打击与预防、教育相结合，从源头上打击职务犯罪。此外，统一的侦查机构也有利于提高侦查效率，避免各机关之间相互扯皮，及时侦破案件，有效地打击职务犯罪。

　　3．建立专门的职务犯罪侦查机构是国际公约的要求，也是加强国际合作的需要

　　我国历来重视对职务犯罪的预防和控制，并于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》。该公约第36条明确要求，各缔约国应当根据本国法律制度的基本原则采取必要措施，确保设有一个或多个机构或者安排人员专职负责通过执法打击腐败。这是一项刚性要求，也就是说缔约国必须根据本国法律制度，建立反腐败机构。我们必须及时应对，按照公约的要求建立反腐败专职机构。联合国预防犯罪和刑事司法处安排编写的手册《反腐败的实际措施》第13条指出：“建立专门机构的好处是专业化、提高安全性和责任感。最后一点尤其重要，它使政治当局有可能衡量出来以某一数额的资源取得多大的成绩，并将反腐败的责任落到具体个人之上。这种衡量成绩的能力十分重要，因为贪污舞弊是隐蔽行为，如无强有力的执法手段，永远也查不出来。”{12}

　　“当代各种问题的全球化趋势使得国际合作变成了极其紧迫的一个优先事项，特别是在打击犯罪方面。”{16}我国政府对《联合国反腐败公约》十分重视，正如外交部副部长张业遂在联合国高级别政治会议上代表中国政府签署该公约前的发言中所说，中国政府反腐败的决心是坚定的，加强反腐败国际合作的立场是明确的，中国愿意与国际社会共同努力，为促进中国和世界各国的经济社会发展创造良好的环境，为促进人类文明的进步做贡献。反腐败公约无疑给我国反腐败、惩治和预防职务犯罪提出了新的挑战，如对现行的多个部门联合办案的格局提出了挑战。国际合作是崇尚法制的，这就要求反腐败工作必须遵循法制原则，查办腐败工作必须纳入法制轨道。从侦查制度的发展趋势看，对腐败犯罪的侦查职能要走向专业化和集中化，那种由纪检、监察机关和检察机关联合办案的做法必将结束。正如联合国文件所指出：“全球行动需要有各国的对等方案和战略。许多国家已经建立了专门协调预防犯罪工作的国家委员会和机构。”{15}所以，要广泛地进行国际合作，必须建立与国际社会要求相适应的反职务犯罪机构。

　　（二）具体设想

　　我国刑事司法将控制犯罪和保护人权的有机统一作为直接目的，并强调提高效率和保障权利的高度统一性，因而在组建专门的职务犯罪侦查机构时，必然要体现上述价值观念。具体设想如下：

　　1．设立专门的职务犯罪侦查机构

　　这一侦查机构由党的纪检组织、政府的监察部门、国家预防腐败局、审计机关的部分部门和检察机关的反贪局组成，强化办案机关的专门性和独立性，以预防、侦查和教育相结合的方式打击职务犯罪。为了保障该侦查机构侦查职务犯罪的高度独立性，应实行职能直线式组织结构。例如，依照香港《廉政公署条例》第5条规定，除行政长官外，廉政专员不受任何其他人指示和管辖；廉政专员在任职廉政专员期间不得履行任何其他订名人员的职责。廉政公署具有独立性，在执行职务上是一个独立机构。

　　我们认为，新设立的侦查机构应对各级人民代表大会负责，上级侦查机构直接领导下级侦查机构的工作，并可以根据本地区的实际情况制定本地区的相关地方性规章。独立性是我们设立该专门的侦查机构的首要考虑，也是职务犯罪侦查工作的关键所在。例如，美国联邦道德署于1989年成为独立机构，署长由参议院批准，总统任命，任期五年，超过总统的任期，以保持其独立性。又如，根据波兰宪法和《最高监察院法》的规定，最高监察院就是一个独立于总统和政府的国家监督机构，向议会报告工作。再如，各国的监察专员均与行政机关、立法机关、司法机关没有任何隶属关系。其职能独立，公职自主，国会议员、内阁官僚、公务员等不能对其指手画脚。{12}因此，新设立的专门侦查机构应当是一个独立于行政机关和其他司法机关的独立机构，自成体系，实行垂直领导，中央一级的侦查机构的领导由全国人民代表大会选举产生，向全国人民代表大会负责。地方各级侦查机构的组成人员应当由中央侦查机构的领导人提名，由地方各级人民代表大会任命，以保障该侦查机构能独立地行使侦查权。

　　2．规定专门的职务犯罪侦查机构对职务犯罪的侦查权

　　侦查是公诉的前提，也是法院公正审判的基础。侦查过程中，必然涉及到侦查手段的采用。职务犯罪由于其特殊性，法律对此应作出特别规定。首先，法律应作出一般规定，该专门侦查机构对职务犯罪拥有侦查权，可以采取一般侦查措施。例如，可以采取拘传、取保候审、拘留、逮捕等强制措施，可以进行讯问、搜查、扣押等。其次，规定该专门侦查机构在办理职务犯罪过程中，可以采用秘密监听、窃听、使用线人等秘密侦查手段和措施。这主要是由职务犯罪案件的特殊性质决定的，是反腐败斗争的客观需要。从国外有关法律规定来看，许多国家和地区的职务犯罪侦查机关都享有秘密侦查权。例如《德国刑事诉讼法典》第110b条规定，检察院在侦查过程中，根据案件需要，有权决定派遣秘密侦查员。第100b条和第100c条又规定，在紧急情况下，延误就可能影响侦查结果时，检察院有权临时采取监视电信通讯、窃听或录音录像等技侦措施。{16}

　　3．加大对该侦查机构的人员、资金、物品等的投入

　　充足的人、财、物是反腐机构运行的必要保障，正是由于当前检察机关的人、财、物被地方控制，才导致了检察机关“地方化”趋势不断加剧。有学者指出：“检察机关的人财物受制于地方，当其饭碗挂在政府的锅上时，就不得不屈从于当地的权势阶层。”{17}所以，组建新的专门侦查机构必须保证其有充分的、自主的人事权和财物权，保障其独立行使职务犯罪侦查权。我们认为，该专门侦查机构的人事和经费应当由中央侦查机构统一编制和制作预算，由全国人民代表大会审议通过。地方各级的人事编制和经费，由中央侦查机构根据各地的具体情况进行统一控制和分配。例如，波兰最高监察院的财政预算单列，一般比其他部门的预算高，由议会审议通过，财政部无权削减。最高监察院院长由众议院任免，不带有任何政治色彩，不得担任其他任何公职。{12}在香港，廉政公署的经费是以独立开支总目的形式交特区政府长官（1997年7月前为总督）审批，从政府每年的预算中拨出。而且，廉政公署给与其职员的工资比较丰厚，有利于吸收优秀的专业人员，而且也有利于避免公署内部职员的腐败。

　　4．健全监督机制，防止系统内部的腐败

　　首先，应健全系统内部的监督。我国历来重视系统内部的自查自纠，例如党的纪检组织对违反党纪的党员进行监督，政府监察部门对政府内部违反行政纪律的公务员进行监督，这种内部监督在我国历史上和现代都发挥着重大的作用，所以我们应坚持并完善这种监督。我们认为，该专门的侦查机构应建立一个内部监察机关，负责调查本机构内部的贪污贿赂等职务犯罪和违纪行为。例如，香港廉政公署内部有一个监察和调查单位，以确保其职员的廉洁及诚信。其中，廉政公署内部的调查和监察小组（L小组），负责调查涉及廉政公署职员的违纪行为、贪污指控和非刑事指控。{18}

　　其次，引入中立的司法审查机制，对侦查权的行使进行监督，促使其依法行使。在侦查阶段最容易发生追诉机关侵犯犯罪嫌疑人权利的现象，为了最大限度地保障犯罪嫌疑人的权利，应当引入中立的司法裁判机构，负责审查和许可追诉机关是否可以进行涉及公民基本权益的诉讼行为。依据现代诉讼理论，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听时，必须事先向中立的法院或治安法院提出申请，由法官或治安法官决定是否批准同意。对于法定紧急情况下的无证逮捕、搜查、扣押强制处分行为，应在事后立即提交法院或治安法院，由司法权予以审查。至于追诉机关的哪些诉讼行为应当经过法官的许可，各国的做法不尽相同，但比较一致的做法是：凡是和公民的基本权利与自由有关的强制性措施，比如拘留、逮捕、继续羁押、搜查、扣押、鉴定、电子监听、邮检等，都由预审法官或者治安法官，或者其他法官签发许可令。我国应引入该项机制，追诉机关在采取上述措施时都应当经过专门的法官审查许可。




【作者简介】
刘计划（1972—），男，河南省夏邑县人，中国人民大学法学院副教授，法学博士，研究方向为刑事诉讼法；高通（1985—），男，山东省淄博市人，中国人民大学法学院硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。


【注释】
基金项目：本文系陈卫东教授主持的国家社科基金重大项目“建设公正高效权威的社会主义司法制度研究”（D7＆ZDO33）的阶段性成果。


【参考文献】
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