论法治与德治——感于周天玮《法治理想国》

　　一、关于道德与法律

　　道德是表示“当为”的事项，它缺乏硬性规制，其准绳并不确定，是抽象主观化的，主要靠的是舆论的约束力；法律是“能为”的现实的事项，其准绳是现实、确定、客观化的，有着强行的国家强制力作保障。

　　二、德治与法治的基本内容

　　理想的德治是以道德的力量规范人们的行为，表征一种比法治更高的境界，也许共产主义正是一种德治社会，因为法律到那时已经消亡，这是可以追求但不可急于苛求的状态，是充满了自然法色彩的哲学王的统治，具有强烈的人本位的因素。

　　古往今来，所谓的“德治”却不是这样的，它代表的是人的权威，是人对人的居高临下，是政府抚慰人民，在当代，则是亲民之体现。提到德治，不能不提“人治”，历史上的德治就是“人治”，因为德治一旦凌驾于法律，就成为“人治”，就是权大于法，以权压法。而现实的当代德治，则必须在法律的框架下活动，从属于法治，绝不可超越法律去倡导所谓的德治。也就是说，德治虽好，但还是要在法律的范畴内推行德治。从现今社会来看，德治和“人治”（历史上的德治）内容相近，但地位不同。

　　法治要求法律获得普遍的遵从，是一种法律至上的信仰，法律本身应该制定得良好，这就是法律正当，按照英国宪法学家戴雪的说法，法律至上表现为抑制政府的专断独裁，人民与政府之间，是在公正的上帝权威下的平等对话，所有人服从公平与正义的理念。按照亚里士多德的说法，法律正当表现为能够促进正义，具有普遍性，对人民能够自我保全的良法的制定，而不是以法律压迫人民的威权之治。法律至上与法律正当正是成熟的法治社会的最根本的两个维度。

　　三、舍“人治”而取法治

　　法律是西方世界的宗教，是一种普遍信仰的上帝的意旨和言论，即“正义就是正义，因为上帝就是上帝”，规则是上帝的指示。而传统中国始终没有一种客观化的上帝概念和超越性的宗教力量来帮助法价值提升到人的权威之上，这是法治观念差的一大原因，一味强调“规则是人定的”，规则是人的意志，从而转于迷信人的权威，乞求恩赐，求救于道德。于是，法律至上在传统中国根本没有市场，从而行政法极度式微。可是“包青天”也就数目寥寥，而且他是天生的，不是制度化的。

　　崇尚法治必须摒弃“人治”，[1]但不代表忽视人伦与道德，法律不可孤立于伦理道德之外，刻意伤天害理，因为还有法律正当。不仅在我国，在英美证据法上也是注意“夫妻互隐”、“神父告解者隐”等伦理概念，法律应对伦理道德有适当程度的包含，这才符合人性。可以说，正是法律至上使法治有了尊严，而法律正当使法治有了温情。面对不符合道德的恶法的出现，法治社会的做法是应在法律的框架内解决问题，比如启动违宪审查、司法复核等等，就像“孙志刚案件”中公民启动违宪审查，而非仅仅求救于某个具体领导的道德。只有法治社会的个人权利的彰显才有可以期待、可以指望的政治清明。

　　四、在当代中国谈法治与德治之实践

　　基于本土国情的考虑，德治在当代中国还是能解决许多问题的，可以弥补中国目前法治进程中的种种缺陷，而且它也有其古希腊的哲学基础——柏拉图推崇哲学王的统治。但是，事物是辨证的，正如老子所言，福兮，祸之所伏；祸兮，福之所倚。物及必反，过分强调德治就会使法治变得苍白。试想，这是不是在一定程度上正是因为强调“以德治国”过了头，德治的好处未得，反而开始无视正当法律程序而仅考虑利益集团的私利所造成的恶果。“以德治国”就可能流于形式，而近乎人治了，那就不得不说是国家的悲哀了。

　　在清末，救国只能靠变法，靠厉行法治，不能再坐吃山空了，祖宗德治的老本快竭尽了。一个社会凡事讲人情、靠关系，必与权力没有监督、没有制约机制（行政法等）不完善有关，与自由裁量权空间过大有关，任意行使自由裁量权就是缺少有力的法律约束的结果，是长期不崇尚法治的传统文化的恶果。一个“人治”社会必然忽视法治，必然更加强调“人治”，强调王者道德。德治不该成为肆意妄为却自视为德的幌子，纵观中国历代封建王朝败亡，哪一个不是滥行王权践踏人民利益，还 “口称王德”的生动写照？当代中国，如果德治真地成为“纵德枉法”的借口，那么本意良好的德治就异化了，而近乎人治了。德治是不太确定的标准，在不确定的标准下，容易导致不确定的任意的权力，从而导致不良的后果，把德固定化后就是法，更靠得住的是法治，这时候“德”就内化为法律正当了。所以，德治是一个弹性的正义，而法治是个相对固性的正义，要把德治实践化，就必须通过法治。

　　在农业人口占大多数、法治意识不太强的当代中国，把德治的功夫用在法律正当的修炼上，也许不失为好的“以德治国”的实践方案。

　　“以德治国”是依法治国的补充，或者是依法治国的一部分，他不代表以德治代替法治或重德轻法，不然，就很可能会丧失微薄的一点法治成果，而且会因道德准绳的设置过高而不现实、不明确，导致无德又无法的“人治”风气的欲盖弥彰。所以，实践“以德治国”之前提是要更好遵从法治，而非忽视法治；而且“以德治国” 之目的是建设我国为社会主义法治国家，即德治的目的还应当是法治。

　　「注释」

　　[1] 为了使法律与道德协调发展，是规则与自由裁量权呈现适当高度的动态平衡，法治比“人治”更容易达到这一点。当然，就每一个个案来说，法治不见得能导致最好的结果，“人治”也不必然会带来最坏的结果，然而法治却能建立普遍明确的规范，创造一般而长期的福祉。因为在一般情况下，“人治”几乎必然反映人性的缺陷，受人的感情左右，必会影响政治清明，这就是我们舍“人治”而取法治的理论基础。

　　「参考文献」

　　1、周天玮：《法治理想国》（M）北京：商务印书馆1999年10月版。

　　蔡桂生