法理念与法治进化论

　　内容提要 ：本文作者强调法治理想的实现具有进化性，通过分析法理念对于法律进化和普遍守法的意义，指出法理念是法治进化的基础，法治要求正义信仰的法理念，并主张法治社会的权威是正义的司法，法官的正义判决使“纸上的法律”成为人们的信仰，因而法律工作者的正义信仰是实现法治的最终保障。

　　关键词：法理念　观念法治　现实法治　法治进化

　　一、自然法的法理念

　　理念（eidos 或idea）一词，来自希腊动词“看”（idein），因而很自然地具有“一个人所看见的”事物的“外观”、“形状”等含义。荷马之前的苏格拉底常在该意义上使用此词。后来逐渐有了“类型”、“形式”、“本性”等含义。柏拉图把它变成一个专门术语，形成了他的理念论哲学体系。[①]在法理学上，“理念”一词多用为思想观念之义，并在很早，法学家就提出了自然法的法理念。

　　古希腊的斯多葛派哲学（Stoik）提出自然法代表“理性”的观点，对后世罗马法学影响深远。他们所说的“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序，也是人的理性。人的理性被认为是自然的一部份。理性支配宇宙，人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性是适用于所有的人并是所有的人能够平等地协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性去生活，就是自然的生活，自然法因而就是理性法，它构成了现实法和正义的基础。[②]罗马共和国末期，法学家西赛罗（Cicero）根据斯多葛派哲学比较系统地提出了自然法学说，他认为，“真正的法律是与自然一致的正当理性，它是普遍适用的，不变的和永恒的，它命令人尽本分、禁止人们为非作歹”，自然法早在任何成文法或国家法产生以前就已存在，它对整个人类，不分国家，不分时期，都普遍有效。任何人都不得违反或改变或取消这种法律，所有残暴的法令根本就不配称为法律，而只是一群暴徒在集会中通过的规则而已。[③]布莱克斯很好地总结了自然法，他说这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法，其效力当然高于其它法。它在整个地球上、在所有的国家、在任何时候，都具有约束力。任何人类法如果与它相抵触，都是无效的。而人类法中那些被认为是有效的法律规则是从这个原始法中直接或间接地吸取其力量和全部权威的。这就导致这样的结果：一个法官根据他本人具有的自然法理性知识甚至可以驳回他们国家土地上的确定的法律——明确规定和正式实施的法令、或者是明显相关和他人反对的权利——并且宣称这些明显的确定的法律不是法。[④]

　　在法学史上，自然法思想的形式不断翻新，但都区分了法和法律，即应然的法和实在的法，法作为法律的终极标准，其意义已不在于如何调整人们的社会生活，而在于如何指导人们的思想和法律的制定和运行。英国法学家梅因说，“我找不出任何理由，为什么罗马法律优于印度法律，假使不是‘自然法’的理论给了它一种与之不同的优秀类型”。[⑤]在这种不同法律的比较中，自然法被赋予了可以衡量世界一切法律优劣的标准的特殊意义，因之，自然法的理念也就成为判别所有法的尺度的观念。

　　二、法理念和法律的进化

　　在法学史上，自然法是一个极富理想法色彩的法学概念。这一法学概念曾长久吸引世人在观念中形成一种“法律”的庄严样式。一般说来，对理想法的追求，往往是补实在法之不足的观念的认识基础。人类法律的科学化，就是这样由实在法不断向理想法靠拢而实现的。而“理想法并不是一种法律类型，而只是一种法律观念”。[⑥]从这一点上，“自然法”本身就是一种法理念的产物。它被视为效力高于实在法的另一套永恒的绝对的“理想法”，因而成为实证法的渊源。学者们在论述法和法律的区分时，往往把法理解为此种意义上的“自然法”，并佐以马克思的语录：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。[⑦]

　　我们认为，法的涵义，应以早期的自然法思想来理解，即法代表着公平正义，是属于价值范畴的概念。它是人类的永恒追求，是抽象的价值，而非具体的理念。因而法是人类理性之源，是法律的终极标准。再者，“法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质”，[⑧]因而法的公平性是法的形式，而法的正义性则为法的内容，“正义与真、善、美同样，是一个绝对的价值，因此，它拥有自身的基础，而不是从更高的价值中推导出来的，相对于真理而言的东西，同样也适用于正义”。[⑨]法的正义性是永恒而绝对的，是人的理性的价值要求，故法可以归结为抽象的正义。但社会的发展会不断赋予正义以新的内容，在特定情事之下，人们依抽象正义的法理性，只能推断相对于该情事法应是怎样的，即此时法的正义性仅为相对的正义，促使人们由实然走向应然的是抽象正义的法理性，它也因此而隐现于一个个相对正义的法理念之中。法不能仅仅停留在理念层面，当它落实到纸面上之时，其相对正义的价值便有了相对稳定性。在这一过程中，人对法认识的有限性，以及社会情势的不断变化，使法律的正义性必然会时时显得捉襟见肘，这时它便偏离了法的抽象正义的价值要求，成为不法之律。同时，人们对法的认识的进化，即相对的有限正义的进化，促成法理念的进化，进而要求对法律在正义性上予以修正，实现法律之进化。可见，法律之进化，可归结为法律的正义性之进化，乃基于人们法理念之进化。法理念的生成与进化，即应然的“法”的产生与进化，则是人们基于抽象正义之法理性，人们对于公平正义的永恒追求——在实然的法律和不断变迁的社会情势的基础上提出来的。法律进化的方向，永远是追随法的抽象正义之所指，从而在不同的时代追求不断进化的正义价值，并在内容上不断提升其正义性的同时，推动法在形式上，其公平性之所及对象也不断扩展。例如，奴隶制时代的法律只是自由民的法律，不适用于奴隶；封建时代的法律虽然适用于一切人，但人和人之间是身份关系，亦难谓公平；到了资本主义时代的法，始有法律对一切人的形式上的公平。可见，在法律进化过程中，法律的公平性和正义性，互为表里，是共同进化的。

　　在法律进化过程中，人们法理念进化的意义是十分重大的。我们认为法本身是抽象的正义，它为法律的进化设定了永恒的既定标准。为什么法律的进化一定是趋向正义，而不是非正义呢？因为正义是法的永恒价值，有如真是科学的价值，善是道德的价值，美是艺术的价值，是人理性追求之终极所在。因而正义之法如地球引力，规定了法律进化的方向。法之所以有如此引力，或者说推动法律进化的动力，则是人们不断进化的法理念。法理念是人们所能认知的有限正义，是法的抽象正义在现实中之投影，法律应犹如据此投影所画之图形，故能符合法之价值要求，成为合法之律。同时，法理念之进化，犹如法的抽象正义在变迁的现实中的投影的不断变化，则据此投影所画之图形——法律，也必随此法理念的进化而进化。在此意义上可以说，“立法者”所要“表述的法律”就是指人们的法理念而言。

　　可见，法理念作为人们理性的产物，要达到正义理性之层次，固不可能，但作为有限正义之理性产物，它毕竟成为法律向法的进化的滚滚车轮，为人类向绝对正义价值的永恒追求，为法律向良法、善法的进化不断地提供可能。自然法思想的不断深化，即说明了这一点。因而，法理念的进化是法律进化的动因，要推动法律的进化，首先要有人们法理念的进化。

　　三、观念法治、现实法治和法理念

　　法治就是作为人们法理念进化的结果之一而出现的，并付诸实践，从而将法律扶上了至上的地位。西方历史上法治观念始于梭伦变法。柏拉图在晚年意识到法律在社会生活中的作用，明确提出了法治国的方案，作为未来理想国的方案之一。他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优于一人之治”，并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他说：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”戴雪在历史上第一次明确提出“法的统治”（RULE OF LAW），美国的潘恩、杰斐逊将法治理论在他们的治国实践中加以运用。他们比其前驱更坚定地宣布：在专制国家中国王是法律、在自由和民主国家中法律应是国王，国家的权力源于宪法，而宪法来自于人民的同意和契约[⑩].纵观人类社会的政治发展史，人治和法治的实践也确如其所言。

　　法治作为国家的治理方式，其义为法的统治（RULE OF LAW）或法律的统治（RULE OF LAW）。法（法律）是如何实现其统治的呢？或者说法治是如何实现的呢？

　　让我们先看一看人们为何选择和接受法律的。

　　在一个法律起不到应有作用的国家里，人们必诉诸于法律以外的手段来谋求个人权利的实现，因为人们心中的正义理念得不到依托：人们看到的是以强凌弱、权钱肆虐的现实。在趋利避害的本能保护意识下，大家只有选择现实习惯下的不公平方式来实现个人的公平，从而人们崇拜权力、金钱、暴力等自然的或社会的强权，而不会期冀公平正义的存在。人们的法理念缺失，法律的目的得不到彻底的贯彻，法治也就无从谈起。

　　相对于上述野蛮状态，人类走向文明进步，个人要谋求自由发展，必然要求秩序的保障。人们之间的利益冲突使德治的不可靠暴露无遗，于是人们选择了法治，从对圣人标准的善良礼让的追求转向了对中人标准的公平正义的追求。《法学阶梯》中一则著名的格言是：正直地生活，不伤害任何人，每个人做应当做的事[11].这句话即描述了法治所要实现的人人守法、各得其所的情形。因而法治的外现形式应是人人遵守法律，然而人作为理性动物，每个人遵守法律的心理未必相同，大致可分三种：一是出于对公平正义的要求，即从正义理性出发，认为法律代表正义，因而遵守法律；二是基于法理性和较高法律素养，发现法律有偏离正义的地方，但为维护法律的权威，形式上遵守法律；三是由于法律的强制力，而被动地遵守法律。可见，在观念上大家是基于自律（前两种）或他律（第三种），而遵守法律，实现法治的现实要求的。因而，我们将法治分为两个层面：一是现实的法治，是法律对人们行为的规范，即人人遵守法律的法治的外在表现；二是观念的法治，是法对人们观念的统治，即正义理性在人们观念中扎根的程度。

　　每个人都基于天赋的理性而有自由的意志，同时，在法律的秩序下，每个人都有行为选择的自由。法律要求人们对自己的行为负责，正是因为人们行为的合法性选择是由人们的自由意志左右的。因而，人们的守法观念决定了人们的行为的守法性。在前述第一、二种情形，基于追求公平正义的法理性，其守法的自觉性显然要比被迫守法的第三种情形要强，即使在法律的制订和执行中出现漏洞，抑或违法的结果会带来多大利益，人们的正义理性也会努力引领自己站在正义的法内。可见，公平正义越是根植于人们的心中，法律越能彻底地得到贯彻，法治越能顺利运行。人们守法的过程就是观念法治落实为现实法治的过程。因而，观念法治是现实法治的前提和基础，现实法治的程度反映了观念法治的程度。

　　对于个人而言，观念法治的程度是不同的，也就是说，人们对正义依赖、信仰、追求的程度是不同的。这表现为人们对何为法治，要不要法治，为何要法治，如何实现法治的理解不同。所以，人们的法理念不同，接受法治的程度也就不同。在西方，法治已成为国家政治生活和社会生活的常态，这一传统始自古希腊和古罗马。在那时人们信奉的是“因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，并且我们真正可以说，执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官”，“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。[12]而在中国，自古奉行伦理至上的传统，法律是手段而非目的，因而“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这与法律至上、民主、平等的法理念必然格格不入。从先儒到宋明理学一以贯之的理论基础便是贤人政治思想。“其人存，则其政举；至人亡，则其政息”，所以，“有治人，无治法”，中国社会也就难以过渡到奉行公平正义的“法理社会”。在此情形下，法律如果不压倒强权，又怎能让国人从“开明专制”的思想夹缝中解放出来，自由选择“公平正义”的法理念？舍此，又如何能走向法治？

　　由上，可知法理念是法信仰——观念法治的认识基础，只有当人们将法和公平正义联系在一起时，法才能为人们接受和信仰，法治思想才能深入人心，法治的实现才不再是“遥远的梦乡”。

　　四、法理念与法治的进化

　　亚理士多德最早论证了法治优于人治，并提出了法治是“良法”和“守法”相结合的思想，可谓完美到了极致。然而，现实中法律是不可能达到绝对的永恒的“良法”层次的。19世纪兴起的法典化运动最终不得不转向严格规则主义和自由裁量主义的结合，意味着对于法律局限性的承认。同时，违法的情形总是存在的，这使法治的存在成为必要，同时也意味着“普遍守法”的不可能。因而，尽管我们承认法治有“良法”和“守法”的两个因素，但绝对的“良法”和“守法”的“法治”只能是法治的理想。法治应该是不断进化的。

　　一方面，作为现实法治前提的法律是不断进化的。美国法学家凯因斯有言：法律之实质，乃社会环境之反应，社会之情形常在流动状态中，而法律亦应随之加以调整，且有时尚须趋前一步。韩非子心虔篇亦曰：“故治民无常，惟始为法。法与时转则治、治与世宜则有功”，故法律具有进化性[13].同时，法治的基石又在于法律的确定性和稳定性，以维护法律的权威。这正是法治优于人治之处。为了保障法律与时俱进，亚里士多德不得不承认“所以还得个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充。可见，‘人’仍然是有作用的，不应当完全否定”。同时，为防范法治因引入危险的人的因素遭到崩溃，他认为如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的，那么法律的精神法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。因此，法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人，同时又不得不依靠人。一方面追求安全，另一方面又不得不部分地牺牲安全以换取灵活，这就是法律局限性和法律价值选择的二律背反背景。[14]如前所述，法律是对人们所能认知的有限正义，即法理念的描述，而“法观念与法形式之间是存在距离的，正如价值与工具之差别，因而成文法在实现其形式合理性的同时，价值合理性必然有所失。但从根本上来说，这种形式合理性对于保证价值合理性的最大限度（而非完全）的实现，是必不可少的工具。”“成文法作为法律的主要表现形式，因为其规范的特点所决定，往往是确立了一般公正而忽略个别公正，尤其是过于僵硬刻板的法条，缺乏必要的张力与弹性，导致对价值理性的损害。为此，要使法的形式理性与价值理性有机结合起来，使形式理性渗透、反映价值理性，并由此改造形式理性”。[15]在这一点上，法学者作为具备较高法律素养的法理性人，几乎异口同声地指出：“对于成文法来说，悠悠万事，惟此为大”：“自有成文法以来，法律的局限性的克服问题便成为法哲学的哥德巴赫猜想，吸引古往今来的无数法学家倾注自己的智慧寻求解决的方案”。[16]可以说，这些方案都是在法治的前提下，引入理性人的因素，实现法律的进化，进而促进整个现实法治的进化的。

　　另一方面，随着法信仰的培养和形成，人们的守法自觉性也是不断提高的。如前所述，现实法治的实现依赖于观念法治的作用，即法信仰是守法的最有力的支持，而人民法信仰的培养和形成不能不依靠整个社会法理念的进化，即人民正义观的觉悟，法意识和法感情的苏醒。很难想象，一个精神麻木，价值沦落的社会有真正的法治。环顾我们的现实，不能不令人感到危机，中国社会百年来的苦苦挣扎和探索，至今仍未彻底摆脱人治的原因，便在于此。而欧洲自十二世纪以来，文艺复兴，启蒙运动的发展，使人们的精神从神学专制的禁锢下解放出来；罗马法的复兴、古典自然法学的推动，更使平等自由、社会契约、法律至上、权力制约的观念深入人心。人文精神的积淀，个人本位、权利本位的确立，带来的是人们法意识的提高和法感情的培养，并针对黑暗的专制统治，萌发对公平正义的信仰和追求。于是在经历了思想上或制度上的改良或革命之后，欧美各国相继走上了以平等、自由、人权为目标的法治实践道路。在此过程中，法学者、启蒙思想家们在推动社会观念转型，即人民法理念进化方面功不可没。[17]当资本主义制度巩固下来，对旧制度的批判已不再是社会的主题的时候，对于制度建设的重视被越发强调，于是实证法思想兴起，即认为法只是指实在法，而不涉及价值问题。法律被视为一种社会调整手段，无所谓善或恶，无需价值上的评价。于是，依据实证法思想，便可以推出恶法亦法的结论。由于实证法思想排除法的价值理性，因而“法治”极易被利用为极权统治的“羊皮”。德国的纳粹党正是在民选中上台的，而又利用一道道魔鬼的法令将德国人民推向罪恶和痛苦的深渊，不能不令人反省。纽仑堡审判的结果，是自然法思想的回归。于是，实证法思想不得不作修正，最著名的便是拉德布鲁赫相对主义的自然法转向和哈特提出的“最低限度的自然法”思想，其目的在于矫正对于实在法的盲目崇拜，强调法治对国家权力的限制和对人权的保障。法的正义性对法治的重大意义在此与历史教训一道为人们记取，促使人们的守法行动由自发变为自觉。人民对抵抗权的行使带来法治的进步，无疑是最好的反映。

　　由对法治进化的分析，我们注意到法理念的变迁在其中的关键作用。如前所述，法理念所指向的有限正义的不断进化，推动了法律的进化，成为现实法治进化的前提；同时，法理念的变迁所带来的法信仰，即观念法治的进化，必然地促进了人们守法自觉性的提高，从而实现了现实法治的进化。可以说，法治从理想落实为现实的每一步，都离不开人们对于法的上下求索。只有法学者、法律工作者胸怀正义理性，在法治道路上不懈探索，才能拉动法律和法治进化的“火的战车”。只有当社会大众对于法和正义的理念由浅而深，最终变为自觉的信仰时，人们才会明辨良法和恶法、法治和人治，在良法之治和恶法之治、人治之间作出正确的选择，不再重蹈德国人的历史教训，人类社会的法治进化道路才会获得平稳的保障。

　　五、法治要求法信仰的法理念

　　正如有的学者所指出的，一个由一直沉迷于财富和权力的人们组成的社会从来不是正义的社会，无论用什么规范对其加以约束都是如此；一个正义的社会并不是一个自我膨胀财势的人们组成的社会，这些人只受警察和法院执行的贤明的哲学家起草的法律的约束。相反，一个公正的社会是由公正的个人组成的社会，这些个人实践着正义，因为这是他们认为其本身值得加以培养的善德。所以，法哲学家应该回到人的问题上，首先解决理性人的本质和理性生活的本质。[18]

　　在一个价值沦落、信仰危机的社会里，强调法信仰的法理念尤其重要。学者提出“法律人的人格，是社会正义的最终保障。”[19]此所谓“人格”所凭借的，只能是正义信仰。法律至上的法理念，经过自由法运动和反法西斯战争的洗礼，不能不作修正，承认实在法之上的最低限度的价值关怀，其结论必然是正义——法至上。因而，拉德布鲁赫说：“然而，必须为国民与法律家所深刻铭记的是，总有一些不符合正义及违背公益之法律存在，迫使吾人对之不得不起而否定其所具有的法律品格及其法律之效力也。”[20]如果我们仅仅满足于法律的形式正义，那么，不仅民主的国家，而且专制的国家，甚至法西斯的国家也成为法治国家，这显然与法治的目标背道而驰。因而，我们所要追求的，应该是形式上和内容上都是正义的法治，我们唯一的最终凭籍，也只能是正义“向个人内心所发出之声音”[21].

　　德国法学家诺伊曼则从国家权力的角度分析认为，制定法的至上也就意味着社会变革可以仅由立法来实现。如果国会是社会变革的主要代表，那么国会的法律也可以成为防止或至少是阻碍社会进步的工具。所以，这种法治学说掩盖了统治阶级对社会改革的反对。这种法治学说还有一种意识形态上的功能，就是使国家权力真正掌握者得以伪装起来，将法律说成是唯一主权者，主权是“法治而非人治”。[22]当代美国法社会学家塞尔茨尼克根据法治的中心是减少专断，认为法治是一个程度可变的现实，法治（发达的法律秩序）是不断努力的结果，它规定了我们永远不能完全实现的价值。减少专断不能等同于建立形式的规则和程序。“形式正义”使当事人有平等的权利，使裁决成为可预测的，因此，主要有助于减少专断的规则。但是，法的矫正有它自己的代价，与任何其他技术一样，法律矫正也容易出现手段和目的的分离，法治就退化为条文主义，妨碍了法律制度考虑新的利益和新情况或适应社会不平等的能力。形式正义倾向于为现状服务，因此，其利益受到忽视或实际上完全处于该制度之外的人可能感到它是专断的。形式正义的局限性表明：减少专断需要形式正义和实体正义的统一。[23]近代民法以自由法运动为契机向现代民法的演化即其适例，随着现代民法理念由形式正义变为实质正义，价值取向上由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性，现代民法的模式也由抽象的人格变为具体的人格，由所有权绝对、契约绝对自由变为相对的限制，由过失责任变为社会责任。[24]同时，法解释的运用也为法律至上的修正提供了技术手段，这不仅表现在私法领域，在宪政领域，作为违宪审查制度的辅助，宪法解释学也有了长足的发展。可见，在法治社会之中，真正的社会权威不应是“纸上的法律”，而是效忠正义的司法。因此，法院成为法治社会中“法的帝国”的首都。

　　在一个正处于向法治转型中的社会，法律的抽象性、形式性决定了它与现实生活之间的距离，旧的封建意识和权力关系会在法律统治的外表下破坏人们对于法治的信心；同时，在实践中“法变成只有知道法的人才能利用的魔术”[25]，它又发挥着掩饰客观事态的作用，导致法律的信任危机。因此，法治精神在审判中的体现就应该是在司法独立的前提下，效忠正义的法官能够自由裁量，做出正义的判决。这需要法官提高素质，首先更需要司法体制的改革。许多学者从我国司法腐败的现状出发，反对给予法官过多的自由裁量权，强调法官应该“严格依法办案”。但法律运行本身始终离不开人的主观性因素，否认这一点是脱离现实的。法官不信仰正义，良法也会成为死法。可见，法治化的重心固在立法行政，而更在司法。人们信仰法律不是因为它是如何完美无缺，而是因为法官能在此基础上做出正义的判决。因而如果法官是“靠不住”的话，法律也就“靠不住”了。因此，培根说，一次不公的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。[26]

　　“法律人的人格，是社会正义的最终保障”。保护人民的法意识和法感情，唤起民众对社会正义的信仰和追求，是法律的使命，法律界同仁的神圣“权利”。一百年前，耶林在《为权利而斗争》的演讲中就说：“对法理念的亵渎和侮辱，比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至，虽然不是自己的利益，却能象自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人，正是这种理想的法感觉——正是这种理想主义，才的的确确是高风亮节者所拥有的特权”。最起码的是，作为法律工作者，如果我们都不信仰正义，还有谁会信仰正义呢？

　　本文发表于《中国人民大学学报》2001年第1期，全文转载于《人大报刊复印资料？法理学、法史学》2001年第4期。发表之前，承蒙徐显明教授修改和谢晖教授指导，在此铭记，谨致敬意和谢意。

　　作者牟宪魁，时为山东大学法学院民法硕士生（2001年），现任山东大学法学院副教授，民商法硕士生导师。留日博士。研究方向：宪法诉讼、民商法。

　　本文发表后，若干观点已被其他学者引用和接受。

　　1、法治理想的实现具有进化性。

　　2、法理念是法律进化和普遍守法的决定因素，是法治进化的基础。

　　3、法治理想的实现，需要的是正义信仰的法理念。

　　4、法治社会的权威是正义的司法，法官的正义判决使“纸上的法律”成为人们的信仰，因而法律工作者的正义信仰是实现法治的最终保障。

　　本文在国内最早提出“法治进化论”的观点，以进化论的方法研究法治理论，提出：基于人的有限理性，法理念具有进化性；法治既是一种理想，也是一种过程，中国要实现真正的法治，绝不是一蹴而就的事情，它需要思想观念上的准备。如果忽视了这一点，仅强调法治的热情和信仰，难免会成为智识上的盲点。

　　理想与现实的冲突，滞阻了法制现代化和法治建设的纵深运行，也使得学习法律、从事法律工作的人们在思想认识上陷于矛盾和彷徨。

　　因此，21世纪的中国法治理论需要进行方法论上的反思与重构，为法治现代化的事业解决深层次的思想基础问题。

　　本文一方面，从法治社会所需要的法理念和传统中国社会的法理念之间的紧张关系入手，分析了中国法治之路的困境和前景；另一方面，基于有限理性和进化论的观点，指出：法治从终极意义上讲，既是一种理想，也是一种过程，对于法治事业，我们应选择进化论的思维模式，在为中国社会输入法律信仰要素的同时，认识到法治的进化性和历史性，从而缓和了法治外在困境与内在逻辑之间的冲突。

　　[①] 颜一《流变、理念、实体——希腊哲学本体论的三个方向》中国人民大学出版社1998年版，第47页。

　　[②] 张文显《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第40页。

　　[③] 沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第14页。

　　[④] 张文显前引书第39页。

　　[⑤]（英）梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，第45页。

　　[⑥] 谢晖《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版，第24，25页。

　　[⑦] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第183页。

　　[⑧]（德）拉德布鲁赫《法学导论》，大百科全书出版社1997年版，第7页。

　　[⑨]（德）拉德布鲁赫《关于法思想的箴言》，转引自张文显前引书第167页。

　　[⑩] 张文显前引书第618页。

　　[11] 转引自黄风主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第43页。

　　[12] 王哲《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第51，56页。

　　[13] （台）何孝元《诚实信用原则与衡平法》，三民书局1977年版，第2页。

　　[14] 徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第144，183页。

　　[15] 陈兴良《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第475页。

　　[16] 见陈兴良前引书第475页，徐国栋前引书第144页。罗马法中的法律局限性问题，主要是依靠最高裁判官告示（后来是皇帝敕令）和法学家解答来解决的，以自由裁量因素保障了罗马法的与时俱进。梅因在《古代法》中论及关于使“法律”和社会相协调的媒介时，提出三个手段，即“法律拟制”、“衡平”和立法，并认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的。在这两种情况下，法律都已经完全变更了，而拟制它仍旧和改变以前一样。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变更的迷信般的嫌恶，因而特别适合于社会的新生时代，是克服法律严格性最有价值的权宜办法。“衡平”指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种神圣性，它们竟然可以代替民法。例如罗马的裁判官法或英国的大法官的“衡平”（见梅因前引书第15-25页）。台湾何孝元先生认为，民事法律纵详，亦难综括无遗，而法律对于民事案件又不得以法无明文拒绝裁判，于此情形，英美法以衡平法补充之，大陆法系民法则以诚实信用原则为之。二者作为调剂法，可在采严格主义的同时，授予审判官以自由裁量权，以斟酌各种具体情形以为决定，以期达事理之明也（见何孝元前引书第4-9页）。徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书中进一步提出严格规则主义和自由裁量主义相结合的以民法基本原则克服成文法局限性的方案。在刑事法领域，陈兴良先生在《刑法的人性基础》一书中提出，判例法适应性与个别性的价值在一定程度上可以弥补成文法的确定性与普遍性之不足。但罪刑法定主义作为刑法的灵魂，永远都具有不可撼动的地位，这是保障公民权利的需要，因而判例法的适用应当受到罪刑法定原则的限制。因此在刑事法领域应以成文法为主，辅之以判例法（陈兴良前引书第494页，500-502页）。

　　[17] 霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠、密尔先后都以自然法学说为根据，提出自然权利、社会契约、群已权界、分权制衡等的理论；贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中倡导罪刑法定、禁止刑讯逼供、废除死刑、罪刑相适应、司法中的人权保障、犯罪预防等近代刑法的重要原则和方向；而耶林在《为权利而斗争》中则激情地指出“斗争是法的生命”，对于宣传对不法行为胆小鬼式的逃避，针锋相对地提出，对其行为实施方式带有无视权利，侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为这是为实现法所必需的（转引自梁慧星主编《民商法论丛》第二卷，第22页）。权利是正义的社会安排，放弃权利斗争意味着对正义社会的背叛，因而无异于权利侵害！耶林将为权利而斗争提高到为社会正义的化身——法律而斗争的高度，对于专制束缚下的麻木的灵魂，无异于当头棒喝。

　　[18] 张文显前引书第605页。

　　[19] 见梁慧星先生为王泽鉴《民法学说与判例研究》（中国政法大学出版社1998年版）所作的序。

　　[20]（德）拉德布鲁赫《五分钟之法哲学》，转引自张文显前引书第172页。

　　[21] 同上，第173页。

　　[22] 沈宗灵前引书第468页。

　　[23] 张文显前引书第165页。

　　[24] 梁慧星《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第77-105页。

　　[25] （日）川岛武宜《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年版，第31页。

　　[26] （英）培根《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

牟宪魁