在自然法与一般法之间（上）

　　内容提要：自从经济改革与社会开放以后，中国已开始认识到法治的重要性。但一个普遍的倾向是把儒家传统中的“礼治”误解为“人治”，应被彻底清除并被法治所替代。这种观点值得商榷。本文认为，“礼”作为德治的重要组成部分，和法治并不矛盾；相反，在中国历史上，儒家的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法。本文分析了构成一部宪法的形式要素，论证了“礼”区别于一般法与自然法的宪法特性，反驳了几种有代表性的反对意见，同时指出“礼”本身的一些显著缺陷。文章最后强调了礼治和宪政的内在关系及其对维护社会基本秩序的重要作用，并突出了“礼”作为一部基本法不断随着时代进化以适合社会发展的必要性。

　　关键词：礼，宪法，自然法

　　真正的宪法不是被雕刻在大理石或铜板上，而是在公民的心中。……它每天都获得新的力量。当其它法律老化并消失的时候，它复兴并取代它们，把人民保护于其体制的精神之中，并不可察觉地使习惯的力量取代权威的力量。我所说的，就是道德与习惯。

　　卢梭：《社会契约论》，第二篇第12章

　　八十多年前，以陈独秀和李大钊为首的五四运动思想家把儒学视为现代宪政的死对头。当时，他们激烈反对保守派要把孔孟之道作为“国教”而写入宪法的企图。在今天看来，他们的这项努力显然是合理与进步的。但他们的评论同时显示，中国的激进知识分子想做的远不止是这些。他们认为，儒学是完全违背宪政精神的，并应作为中国社会与人格改造的障碍而被彻底抛弃。陈独秀相当准确地把儒学等同于其礼治体系，而后者的一系列规则——从“三年之丧”到“三纲五常”——已经受到激烈批判。[2] 李大钊则要求把孔子的名字从当时正在争论的宪法中删去，同时列举了儒学和西方宪政格格不入的多条理由。[3]本文写作的目的之一，在于为儒学就其与宪政之间的关系提供部分辩护。笔者认为儒学并不和宪政精神背道而驰。恰恰相反，传统的礼治正是宪政的一种形式（或许是一种古典与极不完善的形式）。儒家的“礼”看似陈旧迂腐、繁琐不堪，但实际上能被合适地定性为一部统治社会的“宪法”；[4] 它们体现了被当时社会普遍接受的价值和原则，构成了统治传统中国社会的基本运行的道德基础。概言之，本文的论点大致分为两部分。在第一部分，笔者尝试论证，把“礼” 定性为一部宪法是合适与可取的。和某些学者的论点不同，笔者认为“礼”并不是自然法，但它是高于一般法律与社会习俗的基本规则，并且具备一个控制体系中大量次要规则的价值核心。且因为一部宪法是被人为设计来统治一个庞大的社会，它至少在理论上允许不断修正以适应社会成员的多种不同需要。在第二部分，笔者针对几项预料中的挑战为以上对“礼”的宪法学定性辩护。在简要回应五四时期对“礼”的批评之后，笔者主要集中于讨论以下3种反对意见：（1）“礼治”主要是人治而非法治；（2）“礼”仅规定了对家庭和国家的责任与义务，而未能授予任何个人权利，因而和宪政精神格格不入；（3）“礼”的体系因不能演变而过于老化，因而对于今天的世界而言毫无意义。当然，在进入这些讨论之前，笔者首先必须澄清宪法与宪政的意义以及衡量一种规范体系是否能构成“宪法”的标准。

　　至少自从五四运动开始，儒学一直面临着包括政治民主、个人自由与权利等一系列西方价值观的系统挑战。不断被争论的问题是儒学是否能充分更新，从而在保留自身特点的同时，使自身和今天的主流价值观念相吻合。这篇论文试图论证占据儒学主导地位的“礼”不仅不和宪政精神相抵触，而且正是宪政的一种形式。通过建立儒学和宪政之间的联系，笔者希望在东西方的法学对话中引入一个十分重要而至今仍被忽略的层面。且由于一部宪法总是可通过不断修正而获得进化，我们有理由相信，一直作为中国社会凝聚力的价值体系能够更新自身，并继续为今天的社会及其现代化发挥重要作用。当然，没有人再会像上世纪初期的卫道士那样坚持把古代的 “礼”搬回到现代化的中国；在今天，这种努力无疑将是滑稽可笑的。本文显然不是要论证“礼”作为传统社会规范在实体上的合理性；从现代的眼光看，五四时期的知识分子对“礼”的具体规定进行激烈的批判与否定，是完全正当甚至必要的。但笔者仍然认为，“礼”的精神为治理今天的社会提供了一点有益的启示。至少，它体现了一种严格遵守基本道德规范的中国传统，而这种传统对法治的建立与维持是不可少的。“礼”的历史存在及其对传统中国社会所发挥的重要作用，为它在新时代的重建提供了希望；没有它，就难以形成具有中国特色的宪政传统，“法治国家”也就只不过是一厢情愿的奢望或空想而已。

　　一、宪法是什么？

　　在论证“礼”是宪政的一种形式之前，首先必须澄清宪政与宪法的含义。所谓宪政（Constitutionalism），就是以宪法治国的政治体制，是法治的最高形式。所谓“宪法”，在汉语中就是根本大法的意思，也就是规定人类活动的一套基本准则。应该指出，“宪”这个字在中国古典中很早就出现了：“率作兴事，慎乃宪；”[5] “先王克谨天戒，臣人克有常宪；”[6] “监于先王成宪，其永无愆；”[7] “先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴；”[8] “君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。”[9]“作宪垂法，为无穷之规。”[10] 这里的“宪”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”[11] 因此，“宪”常带有先祖成规之意，不论成文与否，皆不得轻易改变。当然，尽管“宪”这个字在汉语中早已出现，“宪法”在中国社会的实际生活中并不是一个常见的字眼，且似乎也没有获得一个准确的定义。作为一种政治理论，宪政学说形成于西方的近现代，并随着自由主义的兴起而发展成熟。

　　在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据词典定义，它是“规定政府性质、职能及其限制的根本性法律或原则”；[12] 是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。[13] 在西方定义中，宪法也不一定必须是成文的（否则戴西就不可能写一本有关英国的《宪法学导论》了），[14] 或具备正式的法律效力。在《现代宪法》一书中，韦尔对宪法作了如下定义：“在有关任何政治事务的日常讨论中，‘宪法’一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是法律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。”[15] 韦尔教授对宪法的定义比较宽松，且不依附于任何特定的意识形态，因而本文把它作为宪法的“标准”定义。

　　在《立宪政府与民主》一书中，弗瑞奇教授讨论了“宪法”一词的含义与职能在西方历史上的演化。[16] 在哲学意义上，亚里士多德（Aristotle）把宪法（希腊语politeia）视为整个城邦的政治秩序。在人类有历史记载的民主开端——雅典民主时期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调谐之矛盾。国家只是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共”（Public）组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这种普遍社团的组织结构之法律文件。虽然古希腊哲学家很早就阐述了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力平衡和利益代表的体制设计，基于秩序和谐的传统政治理论一直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个人意志自由之教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑战政治哲学的传统观念。相对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。

　　只是到16 与17世纪，部分由于宗教势力的衰微和新兴商业阶层与封建贵族之间的利益冲突，西欧出现了中央统一政府的需要，由此兴起了霍布斯（Thomas Hobbes）等提倡的绝对君主学说。但与此相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其在洛克（John Locke）于1689年发表的《二论国民政府》之后，西方人对政府与个人关系的认识发生了显著转变，以至到今天，政府权力被视为个人权利的对立面。宪法也被赋予新的意义，它被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。因此在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”：“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在。”[17] 由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。

　　笔者曾把构成现代宪法的条件总结为以下几项要求。[18] 第一，宪法首先必须是一部名副其实的“法”，即它在人们的现实生活中必须具备实际效力。这通常要求宪法是成文的，[19] 尽管卢梭等思想家认为“真正的宪法”并不在于任何有形的标志，而是必须活在“公民的心中”，并能有效控制人们的日常行为。第二，宪法并不是普通意义上的法律，而必须是能够控制一般法的“更高的法”（Higher Law）。第三，现代宪法主要是对政府机构规定义务、为公民提供权利的法律，因而体现出显著的“单向性”，即宪法的主要目标是保护公民权利、限制政府权力，而不是给公民规定义务。最后，现代宪法还必须是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社会共识而产生的全民契约，因而必须经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正。”[20] 应该指出，后面两项条件体现了现代自由民主的基本要求，因而带有一定的实体价值判断及其不可避免的时代性。如上所述，在西方完成所谓的“价值颠覆”而进入现代以前，西方包括宪法在内的法律规范也不符合这两项要求。然而，我们并不能就此宣称西方在现代之前就不存在“宪法”；即便对于古老的雅典体制，亚里士多德及其学生还是把它称为“宪法”，尽管有限的古典民主并不承认现代意义上的“权利”。[21] 因此，笔者认为有必要对“宪法”作出一个更为广泛的定义，使之不但能够包容以自由民主为核心的现代宪法，而且也能包容以公民（甚至是专制政体下的臣民）义务为中心的传统宪法。

　　宪法定义的扩展要求衡量标准应主要是“形式”（formal）的，并尽量去除实体价值判断的成分以保持价值中立。当然，对于宪法或宪政是否能够保持“价值中立”，至少是一个有争议的问题。美国宪政学者墨菲（Walter F. Murphy）教授区分了有关宪法实践的3个概念：宪法、宪法文本主义和宪政主义，并宣称宪政主义和有限政府等其它西方观念联系在一起。[22] 笔者认为，以上3个概念的区分是合理的：即有了“宪法”和宪法文本主义的国家，并不就是宪政国家。然而，宪政和现代西方的实体价值是否必然联系在一起？笔者认为对这个问题的回答则应该是否定的。否则，我们的定义不仅在解释传统时会遇到困难，而且甚至不能容纳许多现代宪法。确实，许多现代国家的成文宪法都徒有虚名，因为它们在现实生活中没有发挥任何实际效力。但设想如果一部宪法确实获得了实施，而它所包含的实体价值却和西方的现代价值观念不同，那么这个国家似乎仍然应该被认为具备了一部卢梭意义上的“真正的宪法”；假如用一种特定的实体价值观念作为一切判断的基础，那本身就将构成道德专制，不符合自由与宽容的精神。在这一点上，以上韦尔教授的更为宽松的定义似乎更为合理。

　　本文认为，除了必须是具有实际约束力的（成文或不成文的）“法”之外，一部“真正的宪法”主要有3个方面的“形式要素”（formal elements）：超越性、规范性与稳定性。首先，如上所述，宪法必须是“更高的法”，能够控制一般法的制订、意义与范围。其次，宪法是一部规定国家与社会的基本价值规范的文件。[23] 这种规定可以是直接的（如公民基本权利的列举），也可以间接地通过具体规则反映出来（如美国宪法规定政府的三权分立结构反映了多元主义的政治设想，《礼记》中所记载的“三年之丧”则体现了传统中国社会的家庭中心观念）。同时，这样一部基本文件不应该是各种规则的杂乱无章的堆积，而应该形成一个价值规范的有序等级结构。如果没有一部像美国或德国联邦宪法那样清楚体现价值等级结构的文件，那么这个结构也应至少能从普遍接受的学说中推断出来。最后，宪法作为一部基本文件应该是相对稳定与持久的，不应该像普通的法律那样经常变化。应该指出的是，宪法并不是永恒不变的“自然法”。根据以阿奎那（Thomas Aquinas）为代表的经院学派的定义，自然法是上帝为了统治人类社会而刻在人心上的基本法则，是一切人类道德与法律的最高源泉。既然是由上帝制定的，自然法当然是不可变的（至少是不可被人类自己改变的）。[24] 相反，宪法则是完全由人所制订并可被人改变的基本法；只是因为宪法所体现的基本价值与原则被认为应该是相当持久与稳定的（但这种稳定性又不是永恒的），不应该经常改变，因此制订与修改宪法的程序要比一般法复杂。

　　笔者在以下论证，根据上述定义，中国传统文化中的“礼”应该被定性为一部统治社会与政府运作的宪法。尽管从现代角度看，“礼”是一部相当不完善的宪法，但这种定性相对而言仍然是最合适的；作为凝聚传统社会的价值体系，“礼”是获得普遍遵从与实施的基本法。

　　二、 “礼”的宪法学定性

　　如其词义所示，“礼”代表着人们无论在日常生活还是特殊场合下所遵循的程序。[25] “礼”的条文是具体与庞杂的，其范围也几乎是包罗万象的——从婚姻到丧礼、从地方活动到举国祭奠、从儿女家教到培养社会精英的“三纲八目”。从整体上说， “礼”可以被定义为一个基本规则（Rules）与习俗的体系；其制订的目的是为了维护社会秩序、培养道德品行、引导并节制人的欲望，从而使人们的社会生活和“天道”相一致。

　　从表面上，作为体现于社会习俗的道德规范，“礼”仅仅是人为制定的成文或不成文的统治不同社会活动的规则。既然 “礼”是人为建立与维持的，它不能被定性为自然法（natural law），尽管历史上不少儒家都犯了神化“礼”的错误。[26] 但要把“礼”当作普通的法则又是不妥当的，因为儒家一直赋予“礼”以高于特定国家或社会形成的规范与习惯。他们首先认为，“礼”的体系包括了制定普通法律所必须遵循的基本规则。事实上，“礼”被认为是由古代圣哲制订，并自远古以来就小心谨慎地受到历代政府的维护。这些“更高的法律”被认为是取自永恒运行的 “天道”，并因此而获得了稳定持久的约束力。再者，“礼”的体系尽管庞大，但它的基础是少数几项被认为定义了基本人性的核心原则与价值。众多繁文缛节的存在价值，在于其实现这些基本价值与原则的效力。这些特征使得儒家的“礼”和宪法之间具有相似之处，具体表现于以下3个方面：“礼”的超越地位、稳定性和价值规范的等级结构。[27]

　　1. “礼”是“更高的法律”

　　毋庸质疑的是，“礼”是超越一般法律的基本规则。儒学集大成者荀子极其强调“礼”的至关重要性。他指出：“礼者，法之大分，群类之纲纪也。”[28] “礼”的主要功用在于维持各阶层的人所处的合适的等级，并为每一等级人的行为提供独立的指导。如果说“乐”的共同欣赏把不同阶层的人合在一起，[29] 那么“礼”则按照道德、社会和经济地位把人们区分开来，并对他们规定各自的权利与义务。“故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等，长幼之差，知贤愚、能不能之分。皆使人载其事而各得其宜，然后使悫禄多少厚薄之称，是夫群居和一之道也。”[30] 同样，在《礼记》中，“礼”被设想为每一项人间法律的依据，并约束着人们关系的各个道德层面。因此，“夫礼所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。” [31]

　　“礼”对于传统社会是如此重要，以至被认为包括了自然法（“天道”）的一些基本要素。“礼”从一种先验的道德来源，转换为塑造、规定、限制人的行为的基本准则。荀子在受其影响的《礼记》曾谈到，“礼”来源于圣贤君主统治人类社会所依赖的天道：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼。”[32] 据称甚至连孔子也曾说过：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”“故圣人作则，必以天地为本，以阴阳为端。……礼义以为器，人情以为田。”[33]

　　尽管“礼”体现了“天道”，它本身并不是永恒不变的自然法，而是最终由人（尽管经常被假托为传说中的“圣哲”或“先王”）制定的基本法。除了以下讨论的有限的稳定性以外，这也可以从两者之间的下列区别中看出来：“天道”如果存在的话（荀子或《礼记》都未能说明它到底是什么），一定是简明的；普遍约束人类行为的自然法则必然只有少数几个，尽管他们在特定社会中实际运用可以有很多。《礼记》则无疑是一部巨著，它涵盖了约束日常生活最细微处的众多准则与惯例。 [34] “礼”的复杂、冗长、不遗巨细，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法（man-made law）。

　　事实上，“礼”的主要问题不在于它是自然法还是人造法，而是它在结构上是否能达到一部成文宪法的要求。相比而言，绝大多数现代宪法一开始都以简明的方式规定了它所要保护的基本权利——即宪法的基本目标和价值，继之以人们当时认为是实现这些目标的最佳手段——政府分权形式——的结构性说明。[35] 翻阅一部《礼记》，[36] 我们不能从中发现任何有关权利或权力的系统论述。事实上，它甚至未能根据规则在价值等级体系中的位置而提供一个哪怕是粗略的分类。这是否表明“礼”的体系只是大量规则的杂乱无章的堆积？假如确实是这样的话，“礼”的任意性和偶然性似乎不可能使之在华夏文明如此悠久的历史中占据如此卓越的地位。“礼”的琐细与臃肿也不可能使之成为实现天道的“器”，因而将使历代儒家的不懈努力变得如此盲目、多余甚至虚伪。确实，假如“礼”就象摩西《十戒》（Ten Commandments）一样简洁，那么要为它提供理由似乎会容易得多。[37] 然而，表面上的差异并不能否定“礼”和宪法之间的基本相似性。毕竟，我们不能用现代法学的尺码去衡量古人的工作。[38] 相反，“礼”的表面缺陷正应激励现代人去探索其内在的逻辑结构。以下，笔者尝试论证“礼”的传统体系清楚包含着一个规范的等级秩序。

　　2. 基本价值与规范的等级秩序

　　尽管“礼”的体系很庞大，它所包含的大量规则仅建立在少数基本原则之上。这些原则构成了整个体系的核心，而它们的目的是为了实现某些重要的社会价值。中国传统一直遵从的基本道德规范，主要体现于“五伦”之中。它们分别调整封建社会中的主从隶属关系、家庭内部关系和朋友之间的关系。每一种关系都受制于一项独特的原则：臣对君要“忠”，子对父要“敬”，夫妇之间是“爱”，兄弟之间是“悌”，朋友之间则应讲“信”。[39] “五伦”中家庭关系独占3个，足见儒家文化对家庭地位的重视。《礼记》中大约2/3的篇幅被用于家庭关系的调整，其中包括婚礼习俗的有趣安排、儿女对待父母的礼节以及按亲疏关系变化的极其复杂的丧礼。儒家显然认为所有这些细节对于维持一个和睦安宁的家庭环境都是必要的，并花费了大量笔墨来为它们辩护。 [40]

　　儒家伦理之所以把家庭放在中心，不仅因为家庭和睦本身是重要的，更因为家庭是培养个人道德与维系社会稳定的枢纽。在儒家看来，一个和睦的家庭不仅是社会安宁的前提，更是造就“君子”的不可少的温床。从治学、修身到齐家、治国乃至平天下，《礼记》的著名篇章《大学》规定了一个系统的程序。这个过程并不是简单线形的，因为从治学到修身都预设了一个良好的培育环境为前提，而只有和睦的家庭才能提供这个环境。

　　《大学》的最终目标在于“至善”，即一个理想社会，其中每个人都能满足温饱的基本需要，并有机会进一步追求和谐的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一个家庭都实现了和睦，才算实现了一个理想的社会（“天下平”）。社会和谐要求一种稳定的政治秩序。为此，儒家根据对“天道”的某种特定理解，对处于不同社会地位的人规定了相应的权利和义务。事实上，“五伦”的目的正是要求社会的每一个成员都完成和其社会地位相一致的职责，从而保证家庭乃至社会的和谐。 [41] 这种状态反映了儒家的仁义观，而在一个符合仁义的国家里，每个人都得到了其所期望获得的，自然也就没有冲突与争斗。为此，国家有义务和权力去实施“礼”的规定，从而维持一个以特定的天道观为模式的理想社会。

　　因此，《礼记》所包含的大部分规则都可被认为是对实现社会和谐而言至关重要的基本原则之手段。在儒家的规范等级秩序中，社会和谐是一个国家应该追求的理想目标；为此，君臣、家庭成员和一般社会成员之间的关系必须获得严格调控，以保证社会与家庭的稳定，而众多的琐细规则就是“五伦”在操作过程中的具体化。就单个而言，它们看上去琐碎、庞杂；其设计相当任意，而辩护往往流于教条。但作为一个整体，“礼”具有一个理性的等级结构，因而构成一个能够凝聚社会的基本法。[42] 在历史上，儒家明确把次要规则区别于那些对维护社会秩序至关重要的道德原则，且人们可以预期，一项规则在规范等级结构中的地位及重要性和它的稳定性成正比。

　　3. 基本规范的持久性与稳定性

　　在“礼”的体系中，并不是所有的规则都具有同样的持久性与稳定性。“礼”的某些部分只是为实现其它目标而采取的手段，因此可随着时间的推移而获得修正：“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。”[43] 另一方面，“礼”的某些部分被认为是如此重要，以至于不允许任何更动。因此，“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”[44] 尽管取决于在不同时期对社会秩序的重要程度，绝大多数“礼”的规则可以随时变动；但如上所述，“礼”的体系中确实包含着一个价值核心，应该保持相当稳定甚至永久。[45] 所谓“天不变，道亦不变”，就是指只要人类生存的自然与社会状态未发生根本变化，那么作为表达自然秩序的“礼”也应该保持恒定。正如公元五世纪的一位儒家指出：时间可以推移，朝代可以变更，但经典所规定的永恒法则百世不变。[46]

　　这些被认为永恒不变的法则反映了中国社会长期坚持的某些基本价值。尽管宪法作为人造法一般是可被修正的，基本价值与原则的永久性并不和宪政传统的相冲突；相反，这在西方的宪政实践中一直受到明确或隐含的承认。在此用两个显著的例子来佐证这一论点。第一，联邦德国的《基本法》明确禁止立法机构修正宪法中第1章和第20章，其中第1章规定“人格尊严” （Human Dignity）必须受到政府的尊重与保护，第20章则规定了国家政权的基本形式。对于从两次大战的沉痛教训中觉醒的德国公众，这两章所包含的基本原则的重要性已经如此肯定，以至看不到将来会有任何理由需要修正它们；取消或偏离这些基本原则可能意味着重蹈“第三帝国”的覆辙，因而带有巨大的冒险性。《基本法》的这两条永久性条款不仅反映了德国民族的自信，而且给它带来了对政治体制的安全感。第二，为了充分保障小州的利益，美国联邦宪法第5章明确禁止更改各州在联邦参议院中具有平等代表的规定。另外，美国宪法中有关三权分立与联邦主义的基本结构以及修正案中的重要权利保障（如《权利法案》中的某些条款和内战后制订的第14修正案）也具备永久性，尽管这种永久性并未获得宪法在文字上的明确承认。这些不可更改的条款也同样反映了美国社会对其基本价值和生活方式的信仰具有坚定信心。这种做法未必总是正确或明智的，因为它使得以后的修正变得极为困难，而社会的发展可能要求宪法作出某些根本意义上的修正。[47] 笔者在此只想指出，永久性条款形成了宪法规范等级结构的核心；如果要改变这一核心，也就等于抛弃了整个宪法，那将表明公民对这部宪法的合理性与有效性产生了普遍怀疑（例如到了五四运动时期的中国社会）。但如果这部宪法一直被认为对社会的稳定与发展发挥了关键作用，如果它所包含的规则符合社会的实际需要，而社会变化又非如此剧烈以至使它过于脱离实际，那么也就没有理由要替换那些构成这部宪法之根本的价值与原则。所谓“天不变，道亦不变”，大概在西方就是这个意思。

　　因此，把“礼”定性为一部比普通法律规范更高与更稳定的宪法似乎是合适的。如果说《周礼》根据“天道”而规定了国家的政治宪法，[48] 《礼记》所描述并为之辩护的“礼”则等同于一部社会宪法，其中包含一整套为促进社会利益而设计的基本规范与原则。当然，这一事实并不抹杀作为传统社会规范的“礼”和现代政治宪章之间在实体上的重要区别。应该承认，和现代宪法不同，“礼”的基本目标并不是保护个人的权利和独立空间；相反，它试图对个人施加众多的义务，以提高人的道德感并使之为社会服务。但这主要起因于东西方在世界观上的根本区别：和西方个人主义不同，儒家并不把人视为封闭、孤独的原子，而是和社会不断作用的开放实体。通过规范人在社会中的相互关系与作用方式，“礼”的共同实践维系了社会成员之间的团结与和谐，从而创造了一个使人类利益冲突无需通过暴力而获得解决的道德文化秩序。尽管儒家的“礼”和现代宪法在实体价值上大相径庭，并存在着种种在今人看来不可接受的缺陷，它在持久稳定、最高地位和价值规范的等级结构这3个方面和宪法具有形式上的相似性

　　注释：

　　[1] 南京大学法学院教授、美国德克萨斯大学政府学博士。本文的写作得益于国家教育部对留学回国人员的启动基金的资助，特此感谢。笔者同时感谢南大法学院的钱大群教授和一位匿名评审者对本文初稿所提出的改进意见。文中如仍有任何不当之处，当然由笔者自己负责。

　　[2] 陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。

　　[3] 李大钊：《孔子与宪法》，载《新青年》，1917年1月30日。

　　[4] 钱大群先生认为本文论证了“礼”是一部基本或根本法典，但对于基本法是否等同于一部宪法表示疑问；概基本法虽可以是宪法，但似乎比宪法的范围更为广泛。本文对此未多加论证，而仅从联邦德国的《基本法》实际上就是宪法这一事实认为两者的性质类似，可能有过于简单之嫌。然而，如果基本法确实是“法”，即它在一定程度上获得国家权力的实施，而且也确实不是普通的法，而是更高的“基本”法，那么称它为“宪法”似乎是合适的。因此，在本文中，笔者把宪法与基本法视为可相互通用的两个概念。

　　与此相关，有人可能会认为把“礼”定性为“一部宪法”显得过于简单化，因为“礼”是一个庞大复杂的规则体系，其中包括了不同层次的规则和仪式，不能一律被概括为宪法规则。如下文所示，笔者诚然也同意这种观点。本文当然不是要把“礼”和我们今天所看到的宪法完全等同起来，而只是论证传统的“礼”在本质上具有宪法的基本特征。在今天看来，“礼”所包含的某些规则（尤其是社区活动的仪式）至多只是实现某种公共目标（如社会秩序与和谐）的手段，因而似乎不应被视为“宪法”的构成部分，因为宪法只应该包括对社会生活至关重要的原则与规则。因此，本文所说的“礼”最好被局限于整个体系的核心部分。这种理解固然是合理的，并且有助于澄清可能出现的误解。笔者只想进一步指出，判断“礼”的规则是否构成我们所定义的宪法，应该以它对传统社会的重要性为标准，且我们不应该替古人作出这一判断。事实上，即使对于一部现代宪法而言，并不是每一项规则都具有“非如此不可”的性质；一部宪法也并一定排除所有涉及到仪式的规则，例如美国宪法就明确规定了联邦政府的高级官员（如总统和法官）就任时的誓词。根据本文以下的定义，“宪法”是一个比通常理解更为广泛的概念；只要具备基本的“形式”要件，“礼”的规则体系就适当地构成了一部“宪法”。这样的定义或许过于宽松，而本文确实是以较为宽松的意义来理解“宪法”的。

　　[5] （今文）《尚书·益稷》。

　　[6] （古文）《尚书·胤征》。

　　[7] （古文）《尚书·说命下》。

　　[8] 《墨子·非命上》。

　　[9] 《管子·立政》。

　　[10] 《汉书·萧望之传》。

　　[11] 孔颖达在《尚书正义》中对“宪”的注疏。

　　[12] American Heritage Dictionary （2nd College Ed.）， Boston：Houghton Mifflin Company （1982）， p. 314.

　　[13] Black's Law Dictionary （6th Ed.）， St. Paul， Minn.： West Publishing Co. （1990）， p. 311.

　　[14] A.V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of the Constitution （8th Ed.）， London： Macmillan （1915）。

　　[15] 译自Kenneth Wheare， Modern Constitutions， London： Oxford University Press （1966）， p. 1.

　　[16] Carl Friedrich， Constitutional Government and Democracy：Theory and Practice in Europe and America （revised edition）， New York： Blaisdell （1941）， pp. 122-126.

　　[17] 同上注，p. 131， 173.

　　[18] 参见张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第6-8页。以下简称《西方宪政体系：美国宪法》。

　　[19] 在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison， 5 U.S. 137）中，首席大法官马歇尔（C.J. Marshall）即主要基于美国联邦宪法的成文性，为宪法的实际效力辩护。参见《西方宪政体系：美国宪法》第37-45页。

　　[20] 《西方宪政体系：美国宪法》，第8页。

　　[21] 见Aristotle， The Athenian Constitution， P.J. Rhodes trans.， Penguin （1984）。

　　[22] 墨菲：《宪政主义》，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第2-4页。注意墨菲教授在文中曾提到宪政主义在“艰难地和它通常的合作者——代议制民主 ——共存”（第2页），亦可看出代议制民主也只是宪政“通常的合作者”而已，因而不应成为判断宪政是否存在的标准。由此可见，墨菲教授似乎并不主张民主与自由应该是宪政定义的一部分，尽管历史经验表明现代宪政国家都是自由民主国家。

　　[23] 笔者希望这不致引起混淆：即宪法本身必须是作出一个国家的基本价值选择（如尊重与保护个人的基本权利）的规范性文件，因而它必然不会是价值中立的；但判断一部文件究竟是否能构成“真正的宪法”的标准则应该尽可能价值中立，也就是不应该取决于这部宪法所作出的实体性价值选择（如是否保障个人权利，包括参与选举政府官员的权利）。

　　[24] 笔者将在别处论证，西方的自然法观念和中国的天道观都被假定为永恒与不可改变的，并在概念上相似。但自然法并不是从来不可被人所制定。在这一点上，西方的自然法哲学家并未达到共识。对于世俗自然法学家霍布斯而言，在人们通过相互保证而选择形成契约、把权力委托给一个政府之前，基本自然法则至少是缺乏效力的。见Thomas Hobbes， Leviathan， London： Penguin Books （1985）， pp. 223-224.更明显的例子是大卫·休谟；他认为所有的自然法——包括开始由习俗形成的财产权——都是人为制订的。见David Hume， The Treatise of Human Nature， Ernest C. Mossner ed.， London： Penguin Books （1969）， Book III， Part II， Sec. II.

　　[25] “礼，履也”，有遵从、实践之意。见《礼记·祭义》，《礼记·仲尼燕居》。

　　[26] 参见梁治平，《法律的文化解释》，北京：三联书店1993年版，第310-340页；并比较金勇义，《中国与西方的法律基本概念》，陈国平等译，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第63-78页。

　　[27] 宪法的稳定性与超越性的典型例子是美国联邦宪法，而由“客观规范”的等级结构可见于联邦德国的《基本法》，其中人格尊严的尊重与保护被明确作为最高价值规范。见Donald P. Kommers， The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany， Durham： Duke University Press （1989）， pp. 305-316.

　　[28] 《荀子·劝学》。

　　[29] “礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之：礼乐政刑，四达而不悖，则王道备矣。”《礼记·乐记》。

　　[30] 《荀子·荣辱》。

　　[31] 《礼记·曲礼上》。

　　[32] 《礼记·丧服四制》。

　　[33] 《礼记·礼运》。又见“天垂象，圣人则之。”《礼记·郊特牲》。

　　[34] “礼”是否一定需要如此烦琐？《礼记》本身对此表达了不同观点。据称孔子曾说过：“恭俭庄敬，礼教也；……礼之失，烦；……恭俭庄敬而不烦，则深于礼者也。”《礼记·经解》。

　　[35] 但值得注意的是，尽管美国的联邦宪法极为简明，绝大多数现代宪法——包括美国各州宪法、联邦德国的《基本法》和法国第五共和宪法——都相当长，且规定政府运作的条款相当细致。

　　[36] 或者更糟糕的，在理论上更权威的“经”——《仪礼》——所包含的似乎大都是琐碎和过时细节的流水帐，而很少为它们提供理由。

　　[37] 但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉为不可变更的自然法，而不仅仅是一部基本法。

　　[38] 在结构方面，中国经典可以说是先天不足。无论是孔、孟、荀还是法家的传世之作，篇章之间都不存在任何严密的逻辑关系，不能和同时代古希腊的柏拉图的《理想国》或亚里士多德的《伦理学》与《政治学》相提并论。《礼记》沿袭了这一不良传统，但篇章之间已开始有职能分工。不论如何，“礼”的结构所体现的不是个别缺陷，而是整个学术传统的不足。

　　[39] 见取自《礼记》中的《四书》篇章：《中庸》、《大学》。

　　[40] 见《礼记》中的《祭义》、《三年问》、《丧服四制》等篇章。

　　[41] 孔子本人曾明确地表达过“必也使无讼”的治国理想。《论语·颜渊》。

　　[42] 在此，笔者不同意芬格列把“礼”简单解释为一种类似于宗教的信仰。见Herbert Fingarette， Confucius —— The Secular as Sacred， New York： Harper & Row （1972）， pp. 1-17.相反，儒家不断尝试着为“礼”的规则提供理性辩护。一个例子是在孔子时代就已确定的“三年之丧”。芬格列会认为古代中国简单把它当作一种无需任何理由的道德信仰。但当学生表露出怀疑时，孔子自己试图回答这个问题，并以表达人性的功能来为这项规则辩护。见《论语·阳货》。这些理由是否充分是另一回事，在此仅需指出，“礼”所包含的规则主要被作为用来实现更基本目标的手段。

　　[43] 《礼记·大传》。

　　[44] 同上注。

　　[45] 对这些作为持久价值观念的道德规范的灵活解释以及永恒与变动之关系，参见Fung Yu-lan， A Short History of Chinese Philosophy， Derk Bodde ed.， New York： The Free Press （1948）， p. 28.

　　[46] 引自Hu Shih， “The Natural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953）， 5： 134；详见以下的讨论。

　　[47] 美国联邦宪法也为这种不便提供了一些例证。如《权利法案》中的第2修正案规定了公民拥有枪支的权利，而这项权利近年来受到了激烈争论。或许可以证明，这项权利导致了美国社会持枪犯罪率——尤其是校园枪击案——的上升。然而，尽管社会上要求加强枪支管理的呼声不断升高，联邦立法因第2修正案的保护而在枪支控制上所能做的极为有限。再如第7修正案规定，只要民事诉讼的争议标的超过20美元，当事人就有权要求民事陪审团的审判。这条修正案的原意是把民事陪审限于诉讼标的较高的案子，而20美元在两百年前是一个不小的数目。在今天，这一标准显得如此之低，以至任何民事诉讼都在理论上可获得陪审团的审判。这种做法损害了民事诉讼的效率（包括英国在内的几乎所有其它法治国家都先后取消了民事陪审制度），但由于宪法条款具体、明确，立法机构不能擅自改变（美国国会只有提议宪法修正的权力，而修正案必须经过3/4多数州的批准才能生效，见联邦宪法第5章）。由于明文修宪极为困难，而最高法院的解释又不能改变宪法含义明确的条款，这两条修正案虽然不是任何意义上的“永久性条款”，却已在某种意义上约束了社会发展。

　　[48] 胡适先生曾把《周礼》当作一部“乌托邦宪法”，即在历史上长期统治社会的“更高的法律”。见Hu Shih， “The Natural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953）， 5： 119-153， 145.

　　张千帆