法律成长的精神向度（上）

　　人类自降生以来，经历了种种艰辛，饱尝了种种苦难。人们首先必须应付自然的挑战，烈日的炙烤，冰雪的寒冷，饥饿的折磨，野兽的袭击，洪水的吞淹，地震的惊吓……其次，人们还必须解决人际纷争：小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权相戮，争地相战，争霸相逐……凡此种种，人类为之付出了沉重的代价。

　　如何避免动物界那样残酷的竞争和血腥的厮杀，一直成为困扰人类的难题。在漫漫的历史长河中，在交往互动的实践中，在合作与冲突的交叠中，人类逐渐开始回味同室相煎的苦涩，反思同类相残的不幸，期望同舟共济的和平。为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试了各种治道，法治便是其中之一。

　　提及法治，首先遇到的一个难题是，如何理解和界定法治？尽管人们对法治的理解见仁见智，各执一端，但是有一点是确定的，即任何意义上的法治都以法律为核心要素，脱离法律，法治无从谈起。因此，从描述法律入手来阐释法治便是顺理成章的。当然，对法律的描述可取不同的视角，笔者不拟阐释法律的一般概念，不想描述法律的外在特征，不欲剖析法律的内在机理，而是从整体上考察法律的发展进路，追踪法律的历史步履，辨识法律的成长年轮。

　　我们虽然无法像目睹有机体生长那样观察社会的发展，但是社会在发展确是一个无法否认的事实。社会发展的重要标志是，在物质之维，人类利用自然的能力不断增强，从而影响自然界的深度和广度日益拓展。在体制之维，人际关系日趋复杂化，由此社会组织和结构日渐扩展。在观念之维，人的主体意识逐渐扩张：从“本我”出发，人类将其母体即自然界作为认知的客体；从“自我”出发，个体将他人作为独立的认知对象；从“超我”出发，个体借助反思意识和超越的心智反观自身，“自我”连同对“自我”的反思也成了思维的对象。人类社会的这种“拓展”、“扩展”和“扩张”的趋向表现为发展或演进，人们往往将其称之为“进步”。

　　当然，这种进步不是线性的、一维的，而是曲折的、多维的，其间充满了偶然性和不确定性，未来的终局更是难以预料。从这个意义上讲，社会历史并无绝对的规律可循，而是一个自然和社会中各种因素交互作用的过程。晚近的相关自然科学成果揭示，宇宙自生成以来，处于一个膨胀和延展的过程，“创世”大爆炸初始所产生的物质一直处于分化与聚合、自动与互动的过程，从而衍生了宇宙的万事万物。在整体分布均匀的宇宙，某些局部呈现出不均匀；在物质维持自身形态的运动过程中，存在着各种变异。（注：参见[英]约翰·格里宾：《大爆炸探究——量子物理与宇宙学》，卢炬甫译，上海科技教育出版社2000年版，第17、55、 56页。）宇宙是社会得以孕育的母体和得以存续的场域；物质是人类得以生成的元素和得以存活的载体。因此，人类演进的路径无疑会带有宇宙演化的“气质”，社会发展的形态也会含有物质运动的“基因”。宇宙在空间的膨胀折射出它的时间延展；人类社会也呈现出一种空间“膨胀”和时间延展的态势。这种时间的延展和不可逆性，使得人类产生了一种历时性的“过程感”。由于这种“过程”的变化有迹可循，我们人类才能得以借助自己的记忆载体和反思能力梳理历史演进的脉络，分析历史事件的成因，借镜已往的经验，汲取先前的教训，并在此基础之上探寻未来的趋向。

　　一部法律史是人类社会历史的组成部分，它不止记录了人类法律演进的曲折历程，而且从一个侧面折射出历史上各个社会中经济的兴衰、政治的兴替和文化的兴亡；述说了强者的蛮横、弱者的屈辱；隐含着勇者的抗争、智者的才略。回顾这部历史对于我们思考当下的法律问题和探寻未来的法律路径，也许会有某种启示。

　　然而，人类按族群而聚，分国家而治。习俗因族群而异，法律依国家而别。人类并无一部整齐划一的法律史，只有各个族群、国家独特的法律史，历史上的法律千姿百态，千差万别。面对如此多姿多彩、纷繁复杂的法律样态，很难以有限的篇幅对于法律的历史发展进行宏观的描述和整体的言说。

　　然而，不同族群、国家的人们纵然在肤色、语言和生活方式上存有差异，但人之为人毕竟存有某些区别于其他生物的共性，因而人类学家、社会学家以及其他人文领域的学者能够对人进行跨人种、跨语言和跨文化的整体性研究。表面上看，法律的变化杂象纷呈、杂沓参差、杂乱无章，但在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后，在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层，潜存着法律成长的基本线索，寓含着法律演进的主要路径，储存着法律生存的时代信息，体现着法律发展的精神底蕴。因此，法学家能够对不同族群、国家的法律进行一般分析。

　　法律的范围很大，广义的法律不仅指涉作为制度的法律，而且包括作为观念形态的法律。作为制度的法律包括形诸器物的法律设施、规范形态的法律规则以及运用这些设施和规则的法律人员。作为观念形态的法律通常包括法律理论和法律意识。法律理论多种多样，难以笼统描述，法律意识朦胧模糊，更难捕捉把握。因此，本章的描述主要集中于历史上的法律制度，偶尔论及法律观念。

　　如果历史确如梅特兰所言，是一张“无接缝之网”，（注：F.Pollock & F.W.Mantland，The History of English Law Before the Time of Edward I，Second Edition，Vol.I，Cambridge University Press，1968，p.1.）那么，要想从整体中选取片段、枝节，便难免有人为撕裂“史网”之虞。然而，我们无法从整体上复原历史的面貌，任何整体性的描述都无法脱离片段、枝节，都不得不对丰富多彩的史料和五花八门的事件进行选择，取其适者而用之，择其要者而论之，而这样的“选择”无法避免论者的主观视域和个人偏好。无论史家如何以“我注六经”而自我标榜，其所谓“述而不作”的描述都难以摆脱“六经注我”的痕迹，只不过“我”的强弱程度不同罢了。从另一角度讲，即便能够进行完全“无我”的描述，这种描述也可能会产生另一弊端，即流于简单的现象罗列和杂乱的材料堆积。总之，笔者无法摆脱对史料进行“选择”的命运。与“六经注我”惟一不同的是，在这种“选择”中，笔者时时提醒自己：尽量避免望文生义，断章取义；切勿以论代史，以偏概全。

　　本文拟通过以下四条线索宏观描述人类法律的成长历程和演进路径：族群之法与世界之法；神灵之法与人世之法；情感之法与理性之法以及特权之法与平权之法。通过这种描述，笔者试图梳理法律演进的历史线索，洞见法律背后隐含的精神意象，探求法律的历史发展趋向。

　　一、族群之法与世界之法

　　进入现代社会以来，传统的血缘身份组织已经解体，家庭虽然以血缘关系为基础，但是其规模已经明显缩小，其社会的重要性也大为减弱。与此相应，个人已经成为社会的基本组织单位，虽然存有各类社会组织，但是所有的组织几乎都是个人的集合，其中个人并未完全消融于组织之中，而是仍然保持一定的独立性，并可自由选择是否加入某一组织。然而，在人类社会的早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，个人与家庭均消融于氏族或部落之中，完全没有独立的地位。一个氏族或部落以血缘关系作为连接的纽带，以图腾崇拜作为认同的符号，在应对自然环境的实践中，在人际日常交往的互动中，逐渐形成了共同的语言、共同的信仰和共同的行为模式。我们可把这三者统称作生活方式。在氏族社会，社会组织的基本单位是群队、氏族或部落，可将它们统称之为族群。

　　狩猎社会是氏族社会的较早阶段，是较为典型的族群社会。当时，人类为适应迁移不定的游牧生活方式，族群的人数通常都很少。（注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人 （Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见 W.Durant，The Story ofCivilization，I，Simon and Schuster，1954，p.21.）这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力，成员群聚而居，群猎而食，唇齿相依，荣辱与共。氏族内部高度一体化，人际无群己之别，财货无公私之分。一个氏族通常共享一个姓氏，一种图腾，作为认同的符号。成员个体之间的识别标志主要是血缘的远近、年龄的差异以及体貌的特征。一个人离开所属族群，便失去族群的保护，无法生存，因而，成员被放逐族外是最严厉的惩罚。

　　一个族群是一个封闭的社会系统，生活其中的人们养成了自以为是、惟我独尊的思维定式。美洲的印第安人认为自己是精选的民族，是人类的楷模；西印度群岛的加利比人认为只有他们才是人；（注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant，The Story of Civilization，I，Simon andSchuster，1954，pp.54-55.）犹太人自称是“上帝的选民”；华夏族最初也以居于天下中心的中国人自诩，傲视四夷。实际上，各民族的早期史诗中常常都流露出这种独尊自大的心理。

　　这种独尊自大的心理有助于增进族群的团结与内聚，增强抗御恶劣环境的信心与勇气，增加对外族的防范与竞争能力。但是，这也产生了负面效应，即各个族群在美化自己的同时，形成了“非我族类，其心必异”的排外倾向。在氏族社会初民的眼里，一切与自己行为举止不同的外族都是不可思议的“异类”，或者根本就不属于人类。族群之间对有限生活资源的竞争加剧了这种排外情感。于是，初民们多对外族人极尽嘲讽、贬低和丑化之能事，甚至将其妖魔化，必欲诛灭而后快。当时，一次屠杀外族的战争，无异于一次狩猎活动。（注：例如，在氏族时代的贝杜因人劫掠成风，后来的诗人对这种风气进行了描述：“我们以劫掠为职业，劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠，我们就劫掠自己的兄弟。”转引自[美]希提：《阿拉伯通史》，上册，马坚译，商务印书馆1990年版，第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语，如果族群内部盛行互相劫掠，则会导致生活失序，族群解体。）因为对于初民们来说，这种活动有助于培养勇武精神，消灭竞争对手，夺取现成的生活资源。胜者可尽情享用败者的财物，尽兴品尝败者躯体的美味佳肴。 （注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人（Iberia）、皮克特人（Picts）以及11 世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过 12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10.据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第27-28页。）即便在改变了食人习惯之后，胜利者也可物尽其用，将战俘用作奴隶，任其使役。遇有外族人闯入本族领地，通常是格杀勿论。当时族群内部处于有序状态，而族群之间则处于无序状态，战事频仍，仇杀无度：猎人为争夺猎区而战，牧人为争夺牧场而战，耕者为争夺土地而战，战士为争夺荣誉而战。一些战争可能有经济上的原因，但许多战争纯系出于对外族的敌视心理，或是为显示本族的优越。如果不同族群之间能够和平共处，那是极为罕见的现象。

　　氏族社会的族群内部不存在现代意义上的正式法律，秩序的维系主要诉诸以伦理为基础的习俗。这些习俗包含着人们的情感与理性，融会着人们的经验与教训，承载着人们的价值信念与行为模式，并因口耳相传、世代相袭而得以延续。习俗中含载着族群内部的基本行为规则，指示哪些行为被鼓励，哪些行为被抑制，哪些行为被允许，哪些行为被禁止。人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会、心悦诚服。伤风败俗的违禁者，要受到习俗的惩罚。从功能上看，这些习俗便是族群内部的习惯法。倘若以为这种习惯法柔弱乏力，那就大错特错了。实际上，它们与特定族群的生活方式融为一体，坚不可摧，牢不可破。如果说血缘关系是族群存续的基础，那么，习俗则是族群维系秩序的“祖传秘诀”，是其精神风貌的载体，文化认同的密码，对外克敌制胜的法宝。族群将这些习俗奉为本族的“专利”，仅仅适用于族群内部成员。在他们看来，外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。在古希腊，除非订有互惠条约，否则法律不适用于外国人；在古罗马，早期的市民法也拒绝适用于外邦人。这些做法都是先前族群排外意念的自然流露。另一方面，人们往往将外族人的习俗视为“陋习”，视作“恶俗”，极尽排斥、攻击之能事。在氏族社会，族群之法是一种封闭之法和排外之法，每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。

　　人类社会在后来的发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破，排外倾向也有所减弱。

　　国家的产生破除了法律藩篱。伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强，人类由狩猎社会进入了农业社会。定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高，使得族群的财富和人口数量空前增加，族群的规模迅速扩大。在氏族内部，成员开始分化，个体意识趋于强化，阶级冲突不断激化，血缘关系逐渐弱化。财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化，致使原有的氏族管理体制日渐失灵，简单的族群习惯法日益失效，氏族社会走向解体。为了避免由此而使社会陷入失序与混乱，便需要一种维持秩序的新型组织和机制。于是，国家在此背景之下应运而生。

　　国家通常包括许多氏族、部落。在那里，统一领土的地域疆界取代了氏族社会的血缘“疆界”；超越族群的国家意识取代了狭隘的族群意识；国家专门机构制定或实施的官僚法取代了族群的习惯法；全国通行的属地法取代了仅仅约束族人的属人法。我们看到，在古希腊的雅典，先是梭伦以财产多寡划分公民等级，破坏了氏族血缘关系的壁垒。后来，克里斯提尼则彻底取消了四个部落，代之以10个选区，摧毁了氏族组织及其排外的习惯法，将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。在古罗马，“王政”时期仍然是氏族社会阶段，但氏族组织已经逐渐开始联合，当时有300个氏族，每10个氏族组成胞族，10个胞族组成一个部落，共形成了3个部落。针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化，第六王图里乌斯（Tullius，约公元前578-前535在位）进行了重要改革，根据财产状况将人们划分为5个等级，并将原来按照血缘关系形成的3个部落，按照地域划分为4个部落，打乱了原来部落的血缘界限。进入共和时期之后，罗马所有的氏族、部落都处于统一的国家权力之下，原来各成独立系统的氏族、部落法律让位于称作罗马市民法（ius civile）的统一法律。后来，仅仅适用罗马公民的市民法又让位于适用于境内所有居民的万民法（ius gentium）。在阿拉伯半岛，伊斯兰教国家产生前，各氏族、部落都奉行自己的习惯法。穆罕默德通过他的宗教事业，将一盘散沙的各氏族、部落统一起来，并在此基础上创立了伊斯兰教国家。此后，各阿拉伯部落的习惯法均让位于统一的伊斯兰法。

　　其他社会也经历了族群之法被国家之法不断统合、同化的过程。有趣的是，无论是古希腊、罗马，还是古代伊斯兰教国家，由氏族社会向国家的重大转变，都是通过立法输入的改革实现的。关于中国国家的起源，目前通说溯至夏朝，但是除了地下发掘出来的文物所提供的有限证据之外，迄今仍无足资可信史料证实夏朝的政治组织和典章制度的实际设置与运作情况，笔者难以对其法律进行评说。但有一点似乎可以断定，如果中国的国家形成于夏朝，那么，原来作为部落联盟的三大集团即华夏集团、东夷集团和苗蛮集团各自封闭的习惯法肯定会受到国家权力的冲击，国家一定会将统一的法律适用于领土内的臣民，而不管他们原来属于哪个部落，也不管他们原来奉行的是何种习惯法，部落的属人法会让位于国家的属地法。（注：有人认为在国家产生前，除了氏族模式之外，还存在一种实行一定程度集权制的酋邦（chiefdom）模式，中国早期国家的形态如夏朝属于酋邦模式。详见谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1996年版。）

　　当然，国家的产生并没有彻底消除族群之法，因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。在国家形成之后，族群之法仍然公开或潜在地继续存在和发展。

　　文化传播推动了法律移植。无论人类最初起源于一处还是多处，有一点是毫无疑问的，即在人类的早期，文明分别在不同的地域得以发展，各自相对独立地演进，彼此接触是极为偶然的。例如世界古代的几个主要文明——中国文明、埃及文明、巴比伦文明以及古希腊文明——最初都相对独立地发展，相互间影响很少，因而彼此之间差异很大。

　　人类文明包含着人类利用和改造自然的物质成就，从而使人类的基本生活条件得以维持与改进；也包含着人类在互动交往中的制度成就，从而使人类得以有序生活，和平相处；还包含着人类思考自然、社会、自我以及它们之间关系的心智结晶，从而使人类得以积累智识，反思过去，审视现实，构想未来。我们从动态的角度把文明称作文化。物质形态的文化和制度形态的文化以及心智或观念形态的文化互联互动，交织演进，很难断定孰先孰后，更不能简单断言孰本孰末。文化的借鉴和移植带动了不同族群之间法律的借鉴和移植。

　　翻开历史，我们仅以世界几个主要文明为例，就会发现文化互动对族群、国家法律传播的影响。古希腊是历史上的重要文明之一。当时存在众多的城邦国家，它们相对独立，各有自己的法律。不过，由于地域的便利和特殊的结盟关系，使得各城邦国家之间在文化上有着广泛的接触和交流。这促进了各城邦国家之间法律的借鉴，其中雅典在其强盛时，法律对其他城邦的影响尤其广泛，以致雅典法律是否便于被希腊其他城邦国家所采用，竟成为判断雅典法律本身是否适当的标准。（注：W.Durant，The Story ofCivilization，Ⅱ，Simon and Schuster，1966，p.262.）古罗马创造了古希腊所无法比拟的物质成就，但是，在文化方面却从古希腊那里汲取了丰富的营养。其中古希腊的宗教、艺术、工艺和贸易对罗马的影响是不争的事实，但是，关于罗马法是否受到过古希腊法的影响，特别是《十二表法》是否参照了古希腊法，则存有争议。（注：参见AlanWatson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law，1993，

　　「编者按」。25-29.）无论如何，有一点是可以肯定的，即罗马法中万民法的思想取源于古希腊的自然法理念。后来，古罗马文化在西方得到了广泛的传播，一些国家以古罗马帝国的继承者自居，自称为“神圣罗马帝国”。在遍及西欧的文艺复兴运动中，古罗马文化与古希腊文化一道成为了复兴的主要内容。对罗马文化的继承和发扬，促进了西方各国对罗马法的继受。首先是中世纪大学对罗马法的研究推动了罗马法的复兴，然后是现代西方民族国家大规模地继受了罗马法。古代中国文化有过辉煌的时期，在东亚诸国产生了广泛的影响，日本、朝鲜等国在移植中国文化的同时，也移植了中国的法律，从而形成了以中国法为核心的中华法系。（注：详见杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版。）印度文化在亚洲地区得到了广泛传播，其法律制度也伴随宗教文化的传播而在南亚各国影响深远。伊斯兰文化的影响也十分广泛，遍及亚洲、非洲和欧洲众多国家，一些族群、国家在接受伊斯兰文化的同时，也接受了伊斯兰法。文化影响推动法律传播最明显例子是近代（注：在英文中，“近代”与“现代”用一个词“modern”表示，本文“近代”与“现代”通用，指自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及与之相伴随的资产阶级革命以来西方社会的变革历程。本文认为不存在一个独立的后现代阶段，所谓“后现代”不过是现代过程的延续。）以来西方文化的影响。这种文化自从成为世界的强势文化以来，对非西方国家产生了强烈影响，由此导致了西方的法律被众多非西方国家所借鉴或移植。

　　总之，文化传播推动了不同族群、国家之间在法律上互相借鉴、继受或移植。这无疑有助于打破族群之法乃至国家之法的封闭状态。但是，文化的传播情形十分复杂，有些是接受者出于采长补短的主动借鉴、移植其他文化，有些是由强势文化强加给弱势文化的。在后种情形下，法律的借鉴或移植背后隐藏着强势文化的蛮横和弱势文化的无奈。近代以来非西方国家借鉴或移植西方的法律就明显属于后种情形。

　　宗教扩张推进了法律统合。在人类社会早期，宗教往往以氏族为单位，每一氏族都各有其宗教，而且往往不止一种宗教。可以说，多神崇拜大体上是分散的氏族社会的产物。每一氏族或部落通过宗教崇拜，形成共有的精神权威、共享的价值信念和共同的超验体认。如果说血缘是氏族和部落得以维系的自然基础的话，那么，在人类生活的早期阶段，宗教则是人们的精神食粮：在苦难的生命历程中获得超越的精神慰藉，在多变的现世生活中寄望神灵的佑护。宗教宛如一盏心灵的烛光，伴随人类渡过了早期的漫漫长夜；宗教如同人们精神的方舟，协助人类渡过了波涛汹涌的汪洋。当多神教崇拜转向一神教崇拜时，背后隐含着人类试图摆脱氏族或部落狭隘意识的朦胧意念。

　　世界几个主要宗教都以共同信仰为纽带，主张信仰者不分种族、血统，只要信仰虔诚，都是“上帝的子民”，都可以得到救赎。这就突破了氏族社会的血缘关系，而且超越了国家的界限，将所有信众置于所信奉的共同神灵和教义之下。所有宗教都有其作为教规的法律，一些影响较大的宗教还形成了相对独立的宗教法体系。宗教法因其与国家政权结合的程度不同和干预世俗事务的程度不同可分为以下三种类型。一是不关心世俗事务的佛教和印度教模式，其法律仅仅规范教徒的宗教事务。二是确认政、教二元制的基督教模式，其法律在理论上只规范宗教事务，但实践中，中世纪的西方历史充斥着教权与王权的竞争。在“基督教王国”中，教权往往占据了上风，教会法的管辖范围远远超出了宗教事务。三是采取政教合一的伊斯兰教模式，其法律适用于宗教和世俗所有事务。无论是哪种模式，宗教法都因其宗教的跨族群、超国家的广泛影响而具有了跨越族群、国家的适用范围。这对于整合和统一不同族群或国家的法律起到了重要作用。在西方各族群或国家中，基督教教会法曾经成为整合各种法律体系的重要机制；（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。）在亚洲、非洲众多信奉伊斯兰教的族群或国家，伊斯兰法成为它们共同奉行的规则；在印度教徒分布的族群、国家，信徒至少在宗教事务和婚姻家庭方面奉行印度教法。

　　如果说国家的属地法超越了氏族社会以血缘关系为纽带的族群属人法，那么，宗教的广泛传播则导致了以信仰为基础的属人法超越了族群的属人法和国家的属地法。当然，宗教的决定论特性和非理性气质不可避免地带有封闭性和排斥“异端”的倾向，而这导致了某一宗教的宗教法不仅排斥世俗法，而且排斥其他宗教法。许多宗教法与世俗法的冲突以及不同宗教法之间的冲突，都明显地暴露了宗教法本身所固有的这种狭隘性。

　　武力征服促进了法律融合。如上所言，人类族群最初的征服，通常是从肉体上彻底消灭被征服者，形象的说法是玉石俱焚，斩尽杀绝。当时，任何征服都不会产生法律融合的后果。后来，由于生产规模的扩大，被征服者成为廉价的劳动力即奴隶的重要来源。奴隶不被当作人，须绝对服从征服者的摆布，只是作为一种会说话的动物。在这种情形下，被征服者要绝对服从征服者的法律，而他们原来所奉行的本族习惯法不会对征服者产生任何影响。

　　后来，在族群、国家之间的武力征服中，征服者通常既不将被征服者斩尽杀绝，也不将其作为奴隶，而是将其作为臣民的一部分。这种征服客观上推进了法律的融合。具体可分为三种情形。其一是征服者同时成为法律的征服者。例如，古罗马帝国曾经征服了欧洲、亚洲和非洲的广大领土，遂将罗马法适用到被征服的各个族群、国家的臣民；在19世纪初，拿破仑铁蹄所到之处，不论当地居民属于哪个族群、国家，原先奉行何种法律，《法国民法典》便随之生效；英国对印度的征服和长期殖民统治，导致了印度法律的英国化。其二是征服者却在法律上成为被征服者。例如，征服西欧的日耳曼人在法律上却逐渐成为了教会法和罗马法的俘虏；征服中国汉族的蒙古人和满族人在法律上却成为了中国传统法律的奉行者；征服阿拉伯帝国的土耳其人也在法律上成为了伊斯兰法的“仆人”。还有一种情况，即征服者允许被征服的族群适用本族的法律，至少在宗教和一些私人事务方面是如此。例如，在古代伊斯兰教势力所征服的广大领土上，穆斯林将犹太人和基督教徒称作“有经人”，允许他们奉行本族和本教的法律；也允许印度教徒适用本教关于宗教事务和婚姻家庭方面的法律。

　　历史上由于征服导致本族或本国法律被外族或外国法律所取代的例子很多。但是，除了少数例外，“法律征服”并不能彻底消灭被征服者的法律，通常情况是“胜利”的法律占据了主要地位，“失败”的法律退居次要地位，至少在正式的效力上是如此。当被征服的族群、国家原有的法律十分发达时，“法律征服”的实际效果则更有限。有鉴于此，一些征服者不得不在宗教或私人事务中允许被征服的居民继续使用原有的法律。各族群或国家之间的征服，客观上导致了法律的逐渐融合，如果一个族群、国家先后受到几个族群、国家的征服，其法律包含的成分就更为复杂了。例如，南非曾经先后受到荷兰和英国的征服，其现行法律则包含当地族群的习惯法、荷兰法和英国法；菲律宾先后受到西班牙和美国的征服，其现代法律则由当地族群的法律、西班牙法和美国法构成。

　　族群、国家之间的征服，客观上在一定程度上打破了族群、国家法律相对的封闭状态，推动了不同法律的交流和融合。但是，由此也产生了许多负面效应。首先是某些灭绝种族的征服，导致了被征服者法律濒于灭绝，例如西方殖民者对美国印第安人的征服就属于此种情形。其次，征服所导致的法律多元造成了法律的激烈冲突，这些冲突包括本土法律与外来法律的冲突以及不同外来法律之间的冲突。这些法律冲突破坏了单一族群、国家法律秩序的统一与和谐，危及了秩序的正常运转。最后，征服者往往不顾被征服者的意愿，将自己的法律强加给被征服者，因此，由征服所导致的法律融合背后隐含着法律帝国主义的武断与蛮横。

　　商业交易促进了法律统一。商业贸易的发展对法律的统一起到了重要的推动作用。因为与其他领域相比，一致的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。同时，这方面的规则具有较强的技术性特征，其价值含量远远弱于同道德直接关联的婚姻家庭法以及与政治关联密切的宪法和刑法等领域，因而达成超越族群、国家的共识相对容易一些。以西方为例，自11世纪后期，西欧商人为适应商业复兴的需要，通过组成自治商业团体，在借鉴罗马法和商业习惯的基础上，形成了超越民族、种族和国家的商人法，并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这促进了中世纪西欧商事法的统一，并为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。20世纪后期欧洲法律的统一，最初也始于商业贸易领域，因为欧洲共同体首先是“经济”共同体。欧洲单一市场对欧洲共同体成员国私法统一的影响是十分显著的，经济一体化大大加速了政治和法律的一体化，“大量指令业已强迫成员国协调它们的合同法和侵权行为法的某些内容”（注：A.Hartkamp et all（eds.），Towards a European Civil Code，Kluwer Law International，1998，p.18.）。其中统一的产品责任法已经通过欧盟的指令在14个成员国施行；关于不公正的合同条款的统一规定，也通过欧盟的指令在大多数成员国实施。（注：A.Hartkamp et all（eds.），Towards a European Civil Code，Kluwer Law International，1998，p.7.有关欧洲私法统一的讨论详见M.van Hoecke & F.Ost.（eds.），TheHarmonisation of European Private Law，Hart Publishing c/o，2000.）值得注意的是，成员国刑法也被卷入一体化的进程。如各国在协调打击某类犯罪和废除死刑等方面已经取得了重大的进展。（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第95、99-100页。）不仅统一的立法不断形成，而且适用欧盟法和《欧洲人权公约》的欧洲法院和欧洲人权法院的作用也日益加强。通过欧盟法院的司法判例所确立的欧盟法优于成员国法的原则及其实践，已经在很大程度上打破了近代以来欧洲民族国家模式的法律壁垒和主权藩篱。超越族群、国家的区域性法律已经初步形成，以致一些人不无乐观地预期，伴随着民族国家的形成而化为泡影的中世纪西欧大学教授们构建欧洲共同法（jus commune）的理想，也许会在不久的未来变成现实。当然，这可能是一个艰辛的过程，在现今的欧盟内部，各国之间的法律仍然存在很大冲突。例如关于编纂统一欧洲民法典的建议就引起了诸多争议。（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第88、 99页；A.Hartkamp et all（eds.），Towards a European Civil Code，KluwerLaw International，有关欧洲私法统一的讨论详见，M.van Hoecke & F.Ost.书，pp.63-100.）

　　经济的全球化推动了国际商贸法律的趋同。商人通过自己的努力创立了自治性组织，确立了大量商事惯例，并正在全球的范围内创制“国际商人法”。社会经济体制、政治制度和意识形态所造成的商事法律的对立，自20世纪末以来，伴随市场经济体制的全球化，已经得到一定程度的缓解。实际上，大量国际商贸公约本身就是商贸法律趋同的成果，反过来，它们又推进了商贸法律的趋同进程。（注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3 期，清华大学出版社2002年版，第113-114页。）

　　近代以来，特别是当代贸易日益具有了国际性质，发达国家的许多大型企业的营业范围遍及世界各地。跨国公司已经成为“无界之国”，以其经济实力控制着世界经济的命脉。（注：关于具体论述有相关数据，参见纪玉祥：“全球化与当代资本主义的新变化”，载俞可平、黄卫平主编：《全球化的悖论》，中央编译出版社1998年版，第35页。）它们要求有关政府给予优惠安排，放松商品、资金进出和人员流动的限制。这就要求发展中国家进行法律改革，确立符合它们需要的法律制度。发展中国家为了吸引投资、利用先进技术和采行有效的管理模式，从而推动经济发展，增强国力，不得不按照大型企业特别是大型跨国企业的要求改革法律制度。而这在很大程度上加速了国际商贸法律统一的进程。可以认为，随着经济的全球化和商业、贸易活动的国际化，国际商贸法律的统一进程将进一步加快。如果说未来世界有望实现法律统一，那么，最先可能的领域也许是商贸领域的法律。

　　国际法的发展增进了法律协调。自第二次世界大战结束以来，伴随联合国和其他大量国际组织的建立和发展，国际社会的联系空前密切，族群、国家都逐渐被纳入国际秩序。在国际舞台上，族群、国家之间的联系在范围上日趋扩大，在形式上多种多样，在时间上更为经常和稳定。在这一过程中，国际条约数量空前增多， 1945年只有4834项，到1998年已经增至3万余项。（注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，第120-123页。）这在一定程度上反映出各国之间在法律协调和沟通方面已经取得了重要进展。同时，国际条约覆盖的范围日益扩大，从商贸领域扩展到人权问题，从地球资源的分配扩展到外层空间的利用。此外，国际条约约束的主体范围也不断扩大，从最初仅仅约束国家及其政府，到晚近开始约束国家内部的组织乃至个人。大量保障条约履行的机构相继设立，解决争议的机制不断改进，这一切使得国际条约的约束力有所增强。（注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，120-123页。）

　　一般说来，国际法更多的是任意性规范，缺乏国内法那样的约束力。但是自20世纪60年代以来，国际法作为强行法的概念得到了确认，这种强行法规范不仅对缔约国的国家主权及其法律的至上权威提出了挑战，而且也对第三国产生了一定的约束力。例如，世界贸易组织的成员国在国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资和知识产权保护等方面，都必须遵守统一的规则，没有自由选择的权力。人权领域也在某种程度上属于强行法的范围。国际人权宣言以及有关公约规定了人的基本权利，缔约国必须按照有关规定调整相应的国内法，否则将受到国际社会的谴责和国际舆论的压力，甚至某些违反国际法的国内法可能被宣布为无效。（注：例如1984年联合国安理会宣告南非种族隔离的法律无效。参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，第129 页。）世界贸易组织、世界银行和国际货币基金组织等国际商贸组织的建立和发展，推进了国际商业贸易法律的统一进程。国际法院尽管实际作用仍然有限，并常常受到西方国家的操纵，但是，它存在和发展的本身至少表明了国际社会试图通过国际司法组织解决国家之间争议的努力。

　　今天，法律承担着协调冲突和维护和平的重要使命。古罗马人最早提出了万民法的概念。中世纪西方的罗马法学家提出了欧洲“共同法”的概念。这些概念虽然超越了族群、国家之法的法律视野，但是它们自有其明显的历史局限。20世纪以来，关于“人类共同法”、“法律统一”的话题不断被提出和讨论，“跨国家法”、“超国家法”、“法律全球化”以及“世界法”（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第95、99—100页。） 和“国际法治”（注：Sir A.Watts，“The International Rule of Law，”in：Josef Thesing（ed.），TheRule of Law，Konrad-Adenauer-Stiftung，1997，p.237.）的概念也成为当代法学研讨的热点议题。如果我们不考虑这些概念的复杂动机和潜在含义，那么，可以认为它们在某种程度上反映了人类法律趋同的愿望和理想。

　　总之，人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家联盟再到超国家的国际社会的发展过程。与之相适应，法律的发展也经历了由族群之法到国家之法、由国家之法到跨国家之法再到国际之法的过程。文明社会 （注：本书“文明社会”是指有文字记载的社会，区别于史前的“野蛮社会”，“文明”取其中性含义，不含褒贬。在所谓的“文明社会”，“文明”被赋予了褒义，例如“文明的战争”、“文明的执行死刑方式”等，实际上，在许多场合，“文明”不过是对野蛮的遮羞布罢了。在“文明社会”不断发生的武装侵略、种族屠杀、滥施暴政以及暴乱无序等，其野蛮程度较之“野蛮社会”中野蛮行为实有过之而无不及。）以来，在法律的发展中，国家之法一直扮演了重要的角色，人们的法律地位与法律命运往往因国籍而异。迄至今日，国家之法仍然是人类社会的基本法律制度，族群之法只是辅助形式，国际法的效果也不尽如人意，而世界法更多地停留在理想的层面。在法律适用范围逐渐扩大的过程中，一些法律传统趋于衰落甚至被外来的法律制度所同化，而另一些法律制度则延续下来并产生了广泛影响。其结果是：

　　第一，在法律体制的冲突与碰撞中，几种法律传统产生了世界性影响，从比较法学的角度，人们将它们称作法系。其中主要有大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系以及伊斯兰法系等，其中一些法律传统步入兴盛，另一些法律传统走向衰落。在当今世界，几个主要法系成为主导世界法发展的主导力量。

　　第二，族群之法向世界之法的发展过程，也是人类社会的法律体制由封闭走向开放的过程。在这个过程中，不仅打破了族群的法律壁垒，而且也冲破了国家对法律的垄断，出现了所谓法律的“非国家化”或“国家非中心化”的趋向。（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第79—110页。）这增加了不同法律体制的理解和宽容；增进了不同法律文化的沟通与协调；减弱了不同法律传统的冲突与紧张；促进了不同法律制度的借鉴与移植；推动了世界各国法律改革和现代化的进程。

　　第三，法律适用范围的扩大在一定程度导致了属于同一法系诸国的法律制度逐渐趋同，而这种法律趋同有助于减少经济交易成本，增进政治协商和对话，便于不同族群、国家的文化交流与整合。

　　第四，法律这种总体性演进路径为我们思考法理学的一些基本问题提供了某种启示。它向我们展示，法律并非与国家密不可分，也并非仅仅是所谓国家意志的体现，非国家的族群和超国家或跨国家的国际组织、国际社会以及国家内部的社会共同体都与法律的存在和发展息息相关，有时成为法律得以生成和发展的独立母体和正当权威。

　　当然，法律适用范围不断扩大的过程也包含诸多负面的效应。其主要表现为：

　　首先，在由武力征服促成不同法律体制融合的情况下，征服者往往将本族法律强加给被征服的族群、国家，其中隐含着文化帝国主义的专横和法律帝国主义的霸道。这在近代以来西方法律的扩张过程中表现得尤为明显。西方列强以西方中心论和欧洲优越论为口实，以经济全球化为借口，以人权的普遍性为招牌，以传播“圣教福音”为前导，以坚船利炮为后盾，强迫非西方族群、国家接受其文化与法律。时至今日，美国仍然毫不掩饰地以世界霸主的姿态动辄凌驾于联合国之上，常常置国际法于不顾，擅自采取单边主义行动，悍然出兵干预或制裁其他国家，（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第8—14 页。）将自己的意志强加给被征服国家，将自己的法律作为“一般商品”全球推销。

　　其次，一些族群或国家急于应付外来挑战，盲目照搬和移植其他族群、国家的法律，但外来的法律往往因“水土不服”而缺乏实效，而本土的法律却被匆忙抛弃。这致使许多非西方国家陷入了秩序困境。

　　复次，这种“法律世界化”的过程，打断了各族群法律自然生长的进程，破坏了法律的多元化，并且造成了新的法律冲突。近代以来的非西方国家，本土法律与外来法律、传统法律与现代法律之间存有严重的冲突。这种冲突直接危及了一些非西方国家社会秩序的健康存续和有效运行。

　　最后，我们应当注意到，在“法律全球化”、“世界法”以及“人类法”这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。诚然，如果世界各族群、国家在平等协商的基础上达成法律共识从而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法也许会得到世人的普遍欢迎。但是，如果一时处于强势的法系或法律制度以强凌弱、以大欺小，武断地将自己的法律强加给其他法系或法律制度，从而实现所谓的“法律统一”，那么，由此形成的世界之法则是国际社会所不能忍受的。因此， “世界法”未来即便确实可能形成，也不应并不会建立在少数强势国家的人为操纵的基础之上，而应该建立在各族群、国家之间互动协商的基础之上。

　　在法律全球化或国际法的同时，也存在另一种动向，即强调族群、国家法律的价值认同，重估本土法律的重要性，充分运用地方习俗维持秩序。

　　因此，我们所希望的是，在未来的发展中，各族群、国家能够进行法律协调的协作，在自由沟通和平等协商的基础上最大限度地增进法律协调，减少法律冲突，扩大法律共识。

　　高鸿钧