论法院调解制度的创新（上）——基于价值与功能的法理思辨

【出处】《法学评论》(双月刊) 2007年第5期(总第145期)
【摘要】法院调解制度在其历史发展中发挥着政治导向、法律规范、秩序协调、发展创新等功能，帮助实现民主、公正、和谐、文化传承等价值。但是，由于法院调解制度蕴含着理念的冲突，权利与权力的对抗，方式与机制的分离等要素，故需要以更加广阔的视野去认识与平衡，需要通过澄清调解原则的真意，划分调解权力的界限，建立完整的协调机制等方式进行制度改良，以期实现民主与法治、公正与效率、法院与社会的协同归一。
【关键词】法院调解；和谐；多元化；平衡
【写作年份】2007年


【正文】

法院调解制度在我国的司法实践当中历经数十个春秋，在不同的历史时期都发挥了积极的协调作用，对解决民事纠纷，平息社会矛盾，维护社会稳定做出了重要贡献。近年来，随着经济的发展和市民社会利益的日益多元化，社会矛盾不断增多，需要法院解决的新问题层出不穷，有些问题仅仅依靠司法的强制力量无法解决或者不能取得良好的社会效果，我国特有的法院调解制度应承担起协调解决纠纷的重担。但是，由于实务界对法院调解职能的过分倚重，以及调解工具主义观念的影响，调解制度的实践出现了一些混乱。注重调解的形式与结果，忽视调解的合法性、科学性、效益性的情况较为普遍，影响了调解制度的价值实现，制度本身的缺陷又进一步阻碍了它的功能发挥。这种制度上的不周严、实践上的不规范减损了法院调解的正义性，司法界对调解制度的价值误读与方法误用在一定程度上扭曲了调解机制与社会和谐之间的对应关系。因此，我们不得不重新审视和反思现行法院调解制度，认清制度设计的理念缺失及其在审判实践中存在的弊端，思考社会主义法治理念下的法院调解制度改革新路径。

一、法院调解制度价值与功能的法理分析

任何制度的设立与健康存续都需要理论内核的强力支撑。这种理论内核依靠制度创制的时代背景，带有所处时代的政治、经济、文化、道德、理念等社会元素的深刻印记，具有历史的必然性，又有即时性与功利性的特征；既是服务于当时当代社会治理的工具，又是传承民族文化、反映民族文化、发展民族文化的价值集合。法院调解制度的产生与发展历程适时地说明了理论内核之于制度机理的构成、促进、维护、阻滞、分解、继而再构成、再促进的多维功用。因此，当我们在构建和谐社会的历史背景下反思法院调解制度面临的困境，争议法院调解制度的改革与创新，试图重建法院调解制度的合理内核的时候，必须首先将其置于新的语境当中，考察其在现实条件下存立并发展的价值基础与功能，从中分离出制度存续的合理性并提炼制度创新的基本原则。之所以提出在社会主义法治理念之下探讨法院调解制度的价值与功能，是因为社会主义法治理念包含的“依法治国”、“执法为民”、“公平正义”、“服务大局”综合代表了政治、法律、社会的需要，而“法律与政治学、社会学都密不可分”， [1]任何时期的法律制度都不可能脱离这三者共同搭建的历史舞台。

（一）法院调解制度的民主价值与政治导向功能

法院调解内置于民事诉讼体系，具有行使司法权力的属性。但是，源于边区民主政权体制的调解机制最初还只是一种解决纠纷的工作方法，“其功能一方面是利用传统资源解决纠纷，另一方面又在积极地补充法律的空白。同时，在发展和运作中又被赋予了种种政治和意识形态功能，包括动员组织教育民众，宣传普及政策法律等。”[2]这种主要由附属于政权机构的基层组织、民间团体以及稍后一些的司法机关主持的调解兼具政策性与法律性，并由朴素的民众感情、村规民约、道德观念予以连接和修补，在一定程度上强化了边区政权的继受性，极大地巩固了新政权的民主基础。法院调解制度从根源上坚持了早期调解工作的便民方针、反映了调解观念的平民取向，继承了行为方式的大众参与，这种根本的制度性格并没有随着时间的推移而失落。经过历史选择，法院调解反映民意、尊重自由选择、鼓励协商与自治的民主价值透过公权限制的屏障成为了制度生命力的源泉。

此外，法院调解机制的解决纠纷功能具有合意性、相对性、可变通性，区别于诉讼判决机制的强制性、绝对性、不可交易性，在更大程度上宽容自由意志与私权自治，是一种司法亲民、权力让渡的制度设计。调解制度天生的民主价值有效地减弱了诉讼过程的职权主义色彩，附和了民事诉讼机制的整体私法性。一般认为，凡是性质上能够交易、让渡、自我限制的权利，都允许当事人在一个预设的法律框架内达成共识，通过权衡与独立判断、质询与利害分析作出选择。这种微观层面的民主实践反映到政治生活的大局，不仅是一种价值、观念的渗透，其实践的结果是私利妥协被政治意识所认同与尊重，民主作为一种自主意识与习惯在政治格局里占据了日益广阔的空间。而社会主义法治理念的“执法为民”[3]将服务民主、尊重民权、司法大众化的观念予以强化，为法院调解制度的民主性质确立了政治导向，使法院调解从一种制度实践深化为价值实践，从一种民事权利的分配方式演化为民主权利的实现方式，其意义不仅是保留了诉讼当事人自我认知、自我决策的纠纷解决方式，而且是维护了一种民主态度与价值观念。

（二）法院调解制度的公平正义价值与法律规范功能

法律的根本价值在于确定代议机关认同的正义标准，司法的基础功能在于实现利益的公平分配；“法律是正义和善的艺术，司法是和谐社会生活的公平正义之术。”[4]

法院调解作为诉讼机制的组成部分，与诉讼判决一样是实现法律目的的工具。尽管法院调解的制度基础是私权自治，对实体公平与程序正义的要求具有次严格性，但是，调解的目的、调解的方法、调解的程序、调解的意义都无一例外地反映明确的法意。

在调解机制的运行过程中，法官通过比对具体的事实与抽象的法律，对当事人的争议进行预测。事实与法律成为法官判断调解基础、参与私权协商的两个基点，透过对事实的理性分析以及对法律的正确理解，法官的主观倾向得到抑制，法官的调解努力将朝着最公平的方向运行，而当事人对公平与正义的朴素理解与法官对公平与正义的规范性理解之间并没有鸿沟，背离基本公平、不以分配正义为目的的调解并非调解制度的本意。同时，与判决不同，在调解的背景下，正义包含情感、道德、诉讼成本、诉讼风险等非法律因素，是对法律正义的另一种诠释与解读，既反映法律适用的规范性价值，又反映其他社会要素的需要，体现的是一种经过调整的、当事人各方都能接受的个案公平。[5]因此，法律在调解过程中的规范作用与其在判决机制中的规范作用没有实质差异。

（三）法院调解制度的社会和谐价值与秩序协调功能

调解是一种结案方式，一种司法方法，更是一种协调工具。在过去的观念中，顺利结案与裁判终局是司法重视调解工作的实用主义出发点，对调解的功能认识往往只能到达功利的层面。实践的结果是职权主义色彩浓厚，违反了调解制度遵循的自治、自愿、自力的运行规律，破坏了法院调解的民主基础与正义含量，虽然能够做到个案息讼，但遗漏了关怀民心、协调民意的重要环节，没有在局部的让步息讼与全局的社会秩序之间架起桥梁，影响法院调解制度发挥其整体的社会功能。

无论是法官还是法院，都不应将视野局限于案件裁断。而且，“正如许多研究者共同指出的，调解在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术与方式，而是社会治理的一种制度性或体制性存在。”[6]在中国特有的国情之下，司法的社会治理功能与民众的认同以及整个社会的法律意识紧密相连。司法的先进性并不意味着法官可以独立于社会利益和文化的发展阶段，司法的现代化需要和谐社会里民众的理性态度作为支撑。而民众意识的自觉只是法律得以顺利实施的一个方面，法官在法治观念的创立与巩固阶段无疑负有艰巨的教化责任。法官正确运用调解机制的协调功能是承担这一责任的方式之一。

法院调解的协调工具是道德与法律，“道德是获取内在安宁的理性手段，而法律是获取外在安宁的理性手段。”[7]其功能体现在：构建和谐的社会治理环境，限缩法律与民意之间的现实差距，扩大法律实施与法律信仰的民主基础，展现法律工具温和的一面。这些功能并非社会强加于司法、司法又强加于调解制度的副产品，只不过对比诉讼判决机制的强制性与专制特征，调解机制表现出的妥协、模糊、弹性的风格强化了它的社会安抚功能，淡化了它的法制导向功能，使人产生了调解结案、裁断终局、无上诉与申诉就是实现和谐的误解。因此，在调解制度的运作过程中，将传播法意与贴近民意连通起来，重视当事人内心对法律实施的认同与尊重，坚持在公正的基础上调解并充分利用调解程序进行道德、良知的感化，是调解制度协调社会利益、稳固社会秩序、促进社会和谐的作用通道。

（四）法院调解制度的文化传承价值与发展创新功能

调解介于民间私力救济与诉讼公力救济之间，既汲取民间救济的部分方式与理念，又置身于司法体系，这种占据两种机制优势的制度设计经历了一个渐进发展的过程，从最初的民间调解、宗族调解、乡绅调解逐渐走向规范化的公力调解，调解在形式上有了变化，但以和合文化为表征的儒家思想以及由此凝聚的人文性法律传统仍然主导着人们的情感，将私力救济的调解内容坚持了下来。[8]公力救济的法院调解制度传承了这种源自民间的纠纷解决思路以及其中的文化内涵，理解东方民族含蓄内敛、顾及情面、重义轻利、[9]着眼未来的性格与品质，以此作为制度设计与制度运行的情感基础，并在这一继承中编织了民族文化的纽带。调解制度的表层是纠纷的合作解决方法，其传统内涵是儒家的互惠精神，认同“物质利益、情感利益、经济利益、政治利益等多种利益相关联”，是一种“以情感为要素，讲求当事人长远利益及利益均衡的合作机制， ”[10]这是和谐社会的中国概念。

制度理念与方法的变迁反映了一个事实，即民间情感与传统文化在制度革新中有着复杂的作用机理。

强大的传统力量只能维护文化中不可抛弃的部分，[11]民间习惯遇到生产力与生产关系革命的同时遭遇新生成观念与政治力量，在与新生成观念和政治力量的冲突与融合过程中发生嬗变，形成新的文化要素，从添附传统文化到替代部分传统文化、重解传统文化，推动了意识形态领域的习惯调整，实现了发展。法院调解制度在坚持传统文化的同时，也在不断顺应新的历史条件和新的文化观念，在强调调解地位、规定调解原则、研究调解方法等方面不断有所变革。反过来，通过制度的变革，法院调解倡导的公平与效率、合法性、适当干预性、合乎公益性以及服务大局的理念对民间文化又产生新的冲击。法院调解鼓励民众除却道德、情感与投机以外以理性思维方式对待诉讼利益与诉讼风险，对传统的情感与意气文化进行反思，帮助构筑新的、兼有理性成份的情义观，[12]这种承继历史又突破历史禁锢的新的思维方式与交易理念，为和平与自愿的牺牲奠定了真正的人文基础。

二、确立多元化理念与以平衡原则统领法院调解制度的法理审思

法院调解制度是一个多元要素综合运行的系统。各要素之间互相连接又互相排斥，在不断的运动过程中形成制度实施的结果。由于我们长期以来仅仅重视制度存在的理论意义，而忽视了制度运行的现实意义，没有认识到一项制度中可能包含的各种力量以及对这些同质或异质力量进行发动、调试以及平衡的重要性，导致在制度的设计以及实施中不仅没有充分发挥各个要素的作用，反而因各要素的无谓冲突而消减了制度的活性。因此，认识并合理分配多元要素是创新法院调解制度，克服制度内滞，实现制度价值的重要途径。

（一）法院调解的观念冲突：思想与理念的多元化

自愿是法院调解制度的基本原则之一，反映调解的基础理念是认同法律框架内的自由意志与自由处分，承认正当权利的自愿牺牲和自愿补偿，是民主文化的产物；作为诉讼机制的组成部分，法院调解由国家强制力保证实施，受到整体诉讼机制的公平与效率观念的影响，反映合法性要求，是国家意志的体现；在司法为民、服务大局的现实需要背景下，追求和谐成为调解制度运行的重要目标，使调解兼具政治性与社会性；而法官、法院在任何特定时期都不会放弃对调解终局、执行便利的关注，强调调解解决实际问题与节约司法资源的实用功能，表现出对“调解的偏好”。[13]

由于法院调解制度本身价值的多元化以及法官对调解制度所持理念的多元化，法院调解制度的实践呈现多种样态。坚持调解民主观念的法官会全面贯彻当事人主义；秉承调解附属于司法权的法官更关注司法职权的扩张；具有大局观念、追求和谐状态的法官既以调解为手段，又以调解为目的；认为调解是节约司法资源、实现诉讼终局的工具，从而更关注司法利益的法官则会特别强调调解结案的形式重要性而主张将调解作为判决的前置程序或者将调解次数与调解结案率作为评价审判质量的重要指标之一。

（二）法院调解的利益冲突：权利与权力的多元化

“无论对政治国家还是市民社会来说，利益都是稀缺的，他们也存在利益冲突”。[14]法院调解机制的工作对象正是不同利益主体享有的不同层面的利益。

与法院判决机制不同，调解偏重于私权意志的表达。私权主体提出的不同利益主张，特别是彼此冲突的利益主张，是法院调解机制需要解决的首要矛盾。同时，调解程序中的私权意志表达不是绝对自由的，常常受到公权意志的牵制。私权行使与公权行使都存在追求自身利益最大化的问题，私权的争夺与减让都受到公权的监护。首先，调解的整个过程由法院、法官来引导。其次，私权安排不能触犯法律规定的几种他利益。

最后，在调解制度的运行中，法院及法官自身存在结案息讼的司法利益，有时与当事人的利益发生直接的冲突。在这个复杂的体系中，法院调解机制要健康运行，必须解决当事人自主处分的行为与法官、法院的职权干预范围之间的关系，设计一种平衡的体制，使当事人既能充分表达意愿，又确实是在一个真正自愿且能力平等的条件下表达意愿，也使法院、法官行使职权的方式能引导当事人在法律与情理的轨道上运行，而不是使当事人受制于对权力滥用的恐惧或忧虑而接受显失公平的调解结果。同时，法院调解机制的设计应特别重视公共政策（广义上的公共政策包括国家利益、公共利益、善良风俗等）的问题。一般情况下，公共政策与私权利益分属不同的权利格局，但有时候私权利益会侵入公共政策的领域，与国家利益、公共利益、善良风俗等道德利益产生冲突，私人协商的结果可能为国家所不能接受。因此，多元的权利与权力提出了一个命题：怎样使相互冲突的利益在资源有限的情况下形成对称格局并因互惠的达成而得到满足。[15]

（三）法院调解的形式冲突：方式与机制的多元化

从外部关系看，法院调解的手段和结果与其他协调机制有一致之处。从调解的基础特征看，诉讼内和解、人民调解等纠纷解决机制与法院调解是在同一种思维模式下的不同运作方式。三种协调方式的差别在于参与协调的力量不同：法院调解以司法权的干预为特征，和解以当事人自我调整为基础，人民调解以第三方参与为必要。但是，无论哪一种方式，其解决问题的基本方式都是当事人自己达成共识，任何第三方都不能直接处分当事人的特定利益；无论哪一种方式，都包含道德、伦理、[16]良知的因素，否则会丧失让步牺牲的情感基础；都是以“同意”而非“暴力”的方式恢复和谐秩序。然而，同样是私权自治，不同协调方式在功能效益上却存在明显差异，是否有司法权的加入成为效益差异的根本原因，这种差异状态与协调机制的整体和谐存在矛盾。因此，多元协调方式的存在，既丰富了协调机制的内涵，也对法院调解与其他纠纷解决方式之间进行体制连通与效益最大化提出了要求。

从法院调解的内部作用机制看，法官调解方法可以分为法律劝服、情理劝服、风险评估劝服和综合性劝服，分别以法律、情理、风险评估、综合分析为基础，各种方法都在特定的案情下发挥作用，共同构成法院调解制度发挥作用的机理。此外，法院调解还可以分为法官独立调解、与当事人代理人合力调解、与其他社会力量合力调解、委托调解[17]等等。

（四）创新调解制度的基本思路：多元化与平衡原则

法院调解制度从观念到方法、从理论到实践都呈现多元化特征，创新调解制度的基本出发点是承认这些多元要素的现实存在，并关注各要素在制度运行中的实际作用；创新调解制度的基本思路是在认识法院调解制度之内在价值的基础上，以平衡原则对各要素的分力进行调整并使其成为发挥制度功能的合力。

所谓平衡原则，是指承认并引导调解实施过程中的各个有效力量，协调各种利益冲突与方法冲突，保留调解制度的原有活性，维护调解制度的正当执行，改革妨碍调解制度价值实现的某些方面，促进效益最大化。

在平衡原则的统领之下，创新调解机制包括三个层面，一是以多元的权力与利益、多元的主体参与、多元的观念形态、多元的方法与机制为思考的基础；二是采取全面的视角，以价值评价为协调的方法，以价值实现为协调的目的；三是以现实社会的需要为背景，将平衡、高效作为制度设计与制度发展的方向。需要明确的是，平衡原则并非对各种要素进行简单的加权平均，也不是出于某些现实的顾忌而达成妥协，而是利用各种元素的最佳作用方式与作用力度，追求最合乎理性的制度设计与制度运行，实现民主、公正与和谐。

以实现法院调解制度的价值为目的，经过对各种调解观念的整理与平衡，可以清晰地界定法院调解制度基本原则的含义，在一个大的调解机制框架内实现公权与私权、当事人与法院、法理与情理、法律与道德、[18]法院调解与其他纠纷解决机制之间的正确排序与协调统一，防止法院调解的泛工具化与功利性。这种建立在多元共存与理性平衡基础上的创新思维引领我们进行制度反思与重构。
 
【作者简介】
陈旗，女，汉族，1971年生，湖北省武汉市人。1989年考入武汉大学法学院国际法系，于1993年获得法学学士学位。同年分配至湖北省高级人民法院工作，历任书记员、助理审判员。


【注释】
[1] Vinogradoff, Historical Jurisp rudence, vol. 1。转引自本杰明·N·卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第69页。
[2] 范愉:《调解的重构(上) ——以法院调解的改革为重点》,载《法制与社会发展》2004年第2期。
[3] “为民”可阐释为“民意”、“民本”、“民情”与“民权”,“人民司法”被认为是中国法律制度的一大特色。参见汪习根主编:《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》,武汉大学出版社2006年版,第5页。
[4] 前注3,汪习根书,第2、4页。
[5] 当事人在参与调解时会考虑诸多因素,传统的“厌讼”心态使当事人将“诉讼伤害相互关系”也作为一项重要的诉讼风险,所谓:“词讼之兴”除“荒废本业,破坏家财”外,“与宗族诉,则伤宗族之恩;与乡党诉,则伤乡党之宜”,长期诉讼的结果使乡邻将诉讼当事人看成是好争好斗的小人而不愿与之交往。这也是进行诉讼所要付出的成本,甚至超出了物质上的支付。参见徐金锋、李燕燕、周伯煌:《社会文化与理性选择——对传统调解制度的法社会学与法经济学分析》,载《学术论坛》2005年第3期。
[6] 前注2,范愉文。
[7] [美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈琳琳译,中国政法大学出版社2003年版,第184页。
[8] 中国传统文化以儒家思想一以贯之,家庭宗族社稷三位一体的社会结构以血脉亲缘为连接,重礼轻法、重情轻讼的人文气息延续几千年直至走入现代社会,形式上的衰微与迁移没有改变人民的道德观念与价值取向,只是增加了一些理性的成分,具有了现代性。这种古老文明的强大力量来自于历史的沉积,渗透到社会生活的各个层面,偶有中断,但从未绝。正如何怀宏先生在给《人文译丛》作序中所说:“中国乃一文明古国,而人文精神又于其间特见其长。‘周文’已灿然可观,而孔孟老庄荀韩等先秦诸子更大略厘定此后二千年中华文化发展基本格局,且时有奇葩竟放。”何怀宏主编:《人文译丛:异端的权利》,吉林人民出版社2000年版,序第1页。
[9] 所谓“放于利而行,多怨”,“君子喻于义,小人喻于利”。《论语·里仁》。
[10] 易江波:《儒家互惠原则与中国传统调解过程论纲》,载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第2期。
[11] 调解制度体系的文化底蕴是人民对传统伦理道德的坚持与信仰。如《大戴礼记·易本命篇》:“夫易之生人,禽兽、万物、昆虫、各有以生,或奇或偶,或飞或行,而莫知其情,惟达道德者能原本矣”,反映了传统文化将伦理道德作为人类依归以顺天应人的思想。
[12] 传统民间文化与官府文化的区别之一是理性程度的差异。法治推行的是法律的理性以及司法的实践理性,与道德、情感等感性因素一起在社会发展中发挥作用。正如伯特兰·罗素所说,“正是理性在驱使事物进行运动”(伯特兰·罗素:《西方的智慧》,文化艺术出版社2005年版,第52页) ,而感性则在理性发挥作用的过程中纠正它的偏激与冷漠。调解制度的实践即是在原有感性文化的氛围中增添法律理性的光芒。
[13] 李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期
[14] 李拥军:《论市民社会的权利——对个人、社会、国家权利关系的一种解析》,载《华东政法学院学报》2005年第4期。
[15] 布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基在分析初民社会的法律与秩序的形成时谈到社会结果与社会行为的对称性与互惠性,认为互惠原则为规则提供了约束力。参见[英] 布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基、[美]索尔斯坦·塞林:《犯罪·社会与文化》,广西师范大学出版社2003年版,第17 - 18页。笔者认为,对称与互惠不仅是社会秩序形成与法律秩序生效的原因,也是社会机制保持长久稳定、发展与进步的利益平衡的基础。
[16] 一般而言,“市民社会的法在内容实质上与伦理相绝缘,是非伦理性的,但并不是说市民社会及其法完全缺乏伦理”( [日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武、渠涛、李旺、王志安译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第33页) ,法及法律制度均有不同程度的伦理内涵。诉讼内和解、人民调解与法院调解所包含的伦理成分较之诉讼裁判机制更丰厚,这是三者可归于一个族群的重要理由。
[17] 《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
[18] 调解制度包含相当的道德规范,但是,“单一的道德规则无助于人类深度地理解自然之真实的进取精神,客观上它对恶的扼制也是力不从心的,所以它不能独立地担负匡扶人际关系的全部责任, ”而必须与法律相结合。参见江山:《法的自然精神导论(修订本) 》,中国政法大学出版社2002年版,第232页。