地方“司法创新”背后的冷思考

　　近一段时间以来，各地“司法创新”风生水起，诸多改革举措纷纷出台，并经由新闻媒体及网络报道后，形成了“放大”宣传效应，也引发舆论持续关注和社会各界的广泛议论。比如至今依然“高烧”不退，仍然在媒体聚焦之下的宁波基层检察系统实行的“附条件不起诉”制度，正反两方面意见仍然交锋激烈、相持不下。而作为这项具体制度实践者的当地检察院以及操作规则的起草人，为了说明其推行这项创新制度的正当性、合理性，亦不断主动接受媒体采访，强调着业已重复过多次的改革宗旨和政策依据(7月23日《新民晚报》)，致使对这一问题的讨论不断升温，也多少给人以此项措施颇具争议并且似乎也“尚不成熟”的印象。

　　据报道，宁波北仑区检察院已经推出的“附条件不起诉”制度，是检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及人身危险性，认为可不立即追究刑事责任时，给其设立一定时间的考察期，如在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，可以依法作出不起诉决定。该检察院在“实施细则”中规定，附条件不起诉案件的适用必须同时具备以下条件：犯罪情节较为轻微，可能被判3年以下有期徒刑、拘役或管制等；根据犯罪嫌疑人的犯罪情节、悔过表现以及个人情况，适用附条件不起诉确实不致发生社会危险性。未成年人、在校学生、老年人、残疾人、孕妇以及初犯、偶犯、过失犯罪的案件适用于附条件不起诉。不少媒体在报道时都将它简称作“善行代刑”措施。

　　我想，这一地方性司法创新制度之所以受到社会和学界的广泛关注，实际上反映了近期人们对于整个国家司法制度、体制和机制改革及其价值取向的重视。

　　事实上，包括司法体制和机制在内的国家法律制度，都应当始终给社会及公民提供“安全”的价值，而强化稳定性、减少变动性，正是实现安全的必要前提和基础。因此，除非“非改不可”或者“问题显著”，通常情况下，基本制度、体制和司法运作机制是应当尽可能保持统一、持续和相对稳定的，不能轻言创新或者草率改革。

　　当然，我国目前正处于社会转型时期，法制建设也在不断发展之中，变法图新似乎也是在所难免，司法制度、体制及工作机制确实也面临着如何进一步符合司法规律、回应社会期待和与时俱进的问题。

　　但是，司法改革毕竟事关国家法制的统一与权威，牵一发而动全身，需要以法治的眼光、科学的态度，站在全局的立场上去谋划全局、谨慎对待、稳妥推进。尤其是作为执法单位的各级司法机关，更应当遵循法度、严格规范，在一些具有“突破性”、“开创性”特质的创新措施全面推行之前，不仅需要进行充分的“可行性”研究和加强对它的合法性考察及正向功效的评估，更需要以科学谨慎的态度，开展更为细致深入的“不可行性”论证，使可能推出的新制度、新举措获得最大程度上的法律支撑和社会认同，减少地方司法制度“创新”所带来的法律风险与合法性危机。从这个意义上讲，相关司法部门似乎不应该急于忙着为自己的改革、创新进行宣传或者“辩护”，应该更加善于并且注重去倾听不同的声音甚至负面评价，使自己的改革行动变得更加清醒、更为理性。

　　我认为，在地方性司法制度的创新改革中，通常需要从以下几个方面去进行“不可行性”论证：

　　其一，“司法创新”是否具有法律根据？它到底是立法不够完善，需要修改、补充的问题，还是司法机关自身可以“能动”的事项？对于公共机构而言，法无明文不可为。尤其是在立法权与司法权明确分野的中国，这更应当成为一条底线守则。在今年6月，最高人民检察院相关研究部门就曾专门召开过“附条件不起诉”制度立法建议的论证会议，并传出拟向全国人大常委会提出立法建议的消息。这本身就已说明最高司法机关已经明确意识到这是一项在现行法律上尚无规定，需要通过新的立法才可能建立的一种新的制度。在这种情况下，我们的基层检察院又怎么可以在法律未变的情况下“率先推行”，争夺“头功”呢？我想，这不仅仅是“创新探索”规范操作的技术问题，更是一个政绩观念、法治意识和机构权限问题。

　　其二，“符合改革方向”是否就是司法机关可以自行设制的正当理由？在司法改革的地方性探索中，常常涉及到行为目的与手段的关系问题。事实上，目的、动机的正当性从来就不可能成为手段正义的当然辩护理由。比如，探索建立“附条件不起诉”制度，是下一轮司法改革的工作目标，也可能确实已经列入了改革的计划。但改革发展的本身就可能应该走立法先行、司法跟进的道路，除非经过中央特别批准的有限“试点”，任何基层司法机关都不能以“符合发展方向”为由，自行“先行先试”，并被迫法律“事后追认”。

　　其三，地方司法机关的“制度创新”是否具有自我授权、自我扩权的性质？应当认识到，缺乏法律明文依据和授权的权力设置行为，其实就是一种公共权力的自我授予和扩张。比如，我国刑事诉讼法将检察院作出“相对不起诉”决定的条件限定于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”的范围，带有十分明显的“控权”性质，而一些基层检察院所推行的“附条件不起诉”制度，却突破法律的“刚性”规定，将可以适用不起诉的范围进一步扩大到“可能被判3年以下有期徒刑、拘役或管制”等情形，而这一范围的内容，正是有关部门拟向立法机构提出修改现行法律的建议事项，是否能够获得采纳，还是个“未知数”。在现行法律未有只字改变的情况下，一些基层检察院却已经如此这般地设制、操作，这显然是一种自我扩权的行为性质。

　　最后，缺乏广泛民意参与(立法)的司法权创设，是否真的有利于保障公民的合法权益？其实，任何一种公共权力的法外扩张，对于普通公民和社会而言，都可能是自身权利受到“合法入侵”的一次风险，容忍权力扩张，更是一种严重的冒险。这种可能侵害的风险，通常只能依靠公共机构严格自律(常常表现为严格执行其“内部规范”)的方式才可降低。但社会经验和生活常识又告诉人们，依赖机构自律的风险，事实上可能比制度设计不当本身还要大。因此，为了保护合法利益不受侵害，我们有必要高估这种风险，并在其形成之前或者之初，就以严格规范的方式去予以排除。

　　我以为，地方性司法创新可能还会涉及到国家司法权统一前提下的公检法权力配置、合理分界和相互制约关系，也会涉及到司法权控制或者影响之下的涉案当事人及其辩护律师的合法权利及其有效行使等问题，确实需要全面论证、科学分析。而所有这些问题与中国现实法治生态中的症结在于：司法权力应当依法正确行使，地方性司法创新探索，必须恪守权力边界，一定要在法治的理念和制度的框架之内进行。

游伟