论我国“当场击毙”的法律规制

“当场击毙”从字面来看，有两重含义，一是行为意义，指实施当场击毙的行为，相当于使用致命武力行为；二是结果意义，指使用武力出现的死亡后果。“当场击毙”经常见诸新闻传媒之中，可谓是一个约定俗成的称谓，使用“当场击毙”的说法可能更为契合社会的话语氛围。那么我国法律应当如何规制“当场击毙”?“当场击毙”在实践中又存在什么问题?是否需要进行完善?这些都是本文需要讨论的话题，笔者欲在这些方面提出管见，不妥之处敬请方家批评指正。
　　
　　一、我国有关“当场击毙”的立法规范及存在问题
　　
　　(一)立法规定
　　当前我国涉及到警察使用武力的立法主要是《中华人民共和国警察法》(以下简称《警察法》)和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》<以下简称《条例》)。《警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”《条例》第9条对于警察使用武力的具体情形作了规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：(1)放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；(2)劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；(3)抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的；(4)使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的；(5)破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的；(6)实施凶杀、劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的；(7)国家规定的警卫、守卫、警戒的对象和目标受到暴力袭击、破坏或者有受到暴力袭击、破坏的紧迫危险的；(8)结伙抢劫或者持械抢劫公私财物的；(9)聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的；(10)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；(11)在押人犯、罪犯聚众骚乱、暴乱、行凶或者脱逃的；(12)劫夺在押人犯、罪犯的；(13)实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的；(14)犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的；(15)法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”《条例》第10条规定了人民警察不得使用武器的情形，第11条规定，人民警察遇有法定情形，应当立即停止使用武器。
　　这些规定既有允许警察使用武力行为的积极规定，又有约束的消极规定，其作用毋庸置疑，但笔者认为还是存在以下一些问题。
　　
　　(二)立法中存在的问题
　　首先，警察使用武器的法律属性在我国存在争议。1980年制定《条例》时，学界认可警察使用警械和武力时是行使正当防卫权，不存在争议，但在1996年对该《条例》进行修订时，却极力主张在警察使用武器与正当防卫之间要划清界限。因为二者在性质和约束力方面存在不同。所以该《条例》已经彻底抛弃正当防卫说，转向依法令之行为说。但也有部分刑法学者却认可警察使用武力和警械属于正当防卫的范围。正是由于在实体法上定性的不准确，导致我国法律缺乏一个使用武力的总体标准。标准不确定，对警察使用武力的界定上就会出现问题。
　　其次，《条例》的规范层次不高。《中华人民共和国立法法》第8条第5项规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律。限制人身自由的强制措施和处罚尚且需要制定法律来规定，但使用武器可能涉及到生命权的剥夺，却由国务院制定的行政法规来规范，层次太低，于情于法说不通。从法律的“当然解释”中也可以推导出应该由法律对此作出规定。
　　最后，我国法律对警察使用武器的程序性规定很不完善。从上述立法的列举中可以看出，我国立法侧重于实体方面(实际上实体法上也存在问题)，相关的程序性规定很少。由于使用武器的总体标准不太明确，在具体的适用情形上又规定得过于庞杂，导致实践中难以掌握。更为关键的是对于被击毙者，其家属对是否满足被击毙的条件存在疑义的，也没有规定具体的司法审查和救济程序。
　　
　　(三)实践中存在的问题
　　第一，很多警察把“可以使用武器”等同于“可以当场击毙”，导致“当场击毙”被滥用。法律对使用武器的程序性规定不完善，程序法的控权作用没有发挥，再加上部分警察素质尚有待提高，在法律规定不足或阙如的情况下，滥用情况时有发生。近年，类似杜书贵、刘德周、房建云等警察随意开枪酿成命案恶性事件的发生就是明证，原福州市公安局副局长王振忠等人一手策划的“卞礼忠特大持枪抢劫、拒捕假案”更让人不寒而栗。所以，“当场击毙”问题可谓备受关注。尽管有一些民众对警察的手中掌握的武器尚备感担忧，但从有关网络对“抢劫拒捕，当场击毙”的标语态度的调查中可以看出，对此持赞成观点的人还是占绝大多数。这也是为何警察敢于悬挂此类标语，乃至动辄实施“当场击毙”行为的社会基础。
　　第二，一旦对因击毙后果而引发的纠纷，没有正常的司法救济程序，而导致死者家属不断上访、申诉，求助于上级机关和新闻传媒，是不利于社会的和谐与稳定的。
　　
　　二、对“当场击毙”行为的实体规制
　　
　　在参酌有关国际人权法和有些国家和地区有益经验的基础上，针对我国“当场击毙”行为的立法和实践中存在的问题，笔者主张在实体规制上可以在以下几个方面予以完善：
　　
　　(一)确定“当场击毙”行为在刑法中的定性问题
　　前文已经指出，我国当前对“当场击毙”行为在刑法中的定性存在争论。界定此问题目的是使警察使用武器的行为在实体法中于法有据。笔者的意见是警察实施“当场击毙”行为，在刑法中有些可以是正当防卫、有些属于紧急避险，还有些可以划归为执行上级命令的行为。。反对纳入正当防卫范围的观点所持的原因有：一是1996年在对《条例》进行修订时，《条例》没有再出现“正当防卫”的概念；二是因为1997年新刑法规定了特殊防卫权(也有人称为“无限防卫权”)，再把此行为界定为正当防卫容易导致警察滥用暴力。对此意见，笔者不敢苟同。在我国刑法只规定“正当防卫”和“紧急避险”两种排除犯罪性行为的情况下，正当防卫使用的主体是一般主体，自然包括警察在内。对于嫌疑人暴力攻击警察自身的行为或者劫持人质正要杀害的行为，警察使用武器完全符合正当防卫的理论。有人就认为警察不当实施“当场击毙”行为是属于“假想防，卫”和“防卫不适时”。至于警察使用武器与一般的正当防卫行为不相吻合的内容部分，可用执行上级命令的行为来填补。欧洲人权法院在McCann and Others v.United Kingdom案件中裁决四名英国空军特种部队的士兵不需要对当场击毙行为承担责任，但却判决英国政府在该案中违反《欧洲人权公约》的规定。实际上四名特种士兵的行为就是属于执行上级命令的行为。对于能否在符合紧急避险的情况下使用武力，日本法规定警察在依法正当防卫或紧急避险的时候可以使用武器…。现实生活中也有可能存在此类现象，比如某人驾驶的汽车突然失控，有可能冲向人群造成不应有的损害时，这时警察开枪击破汽车轮胎是唯一的选择，而开枪行为则有可能击伤或击毙司机或者路旁之人。余凌云教授在分析警察开枪的合法情形时，认为存在有“向行使的交通工具开枪、对动物使用枪支和对无生命之物使用枪支”的情况，而适用武力就有可能出现当场击毙的后果，可以构成紧急避险的行为。
　　
　　(二)对《条例》的立法完善
　　1　确定使用武力的总体标准
　　对于适用武力的标准，《欧洲人权公约》第2条规定为“绝对必需”(absolutely necessary)。1990年9月7日通过的《联合国关于执法人员使用武力的基本原则》规定“有意使用武力只是在严格地和不可避免地保护生命”的情况下才可以被允许。另外警察执法要遵循“必要和限度”原则，它来源于国际警务届的“最小动用武力”原则。德国各州《警察法》规定有“任何情况下只能使用最小限度的武力”原则。
　　我国《条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”虽然这条规定体现了“慎用武力”的精神，但此处只讲到了使用武力的“限度”问题，在“必要性”方面尚存缺陷，如规定制止违法行为都可以使用武器。在上文，笔者主张我国的“当场击毙”行为可以归人正当防卫和紧急避险等。正当防卫的限制条件是必须没有明显超过必要限度造成重大损失。对于“必要限度”，张明楷教授认为应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为，是否“必需”，要全面分析案件。紧急避险的条件之一是必须没有超过必要限度造成不应有的损害。“必要限度”是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。从中可以看出使用武力应该是“合理的”和“必需的”。因此笔者主张我国可用规定“合理和必需”作为使用武器的总标准。“必需”是不使用武力就不行，“合理”是使用武力要有限度，不能无节制地使用，能够击伤的，就不能击毙，能够击伤四肢就不能攻击脑袋或心脏，即击伤就能够达到目的的话，就不能“当场击毙”。由此可见可以使用武器并非等同于“当场击毙”，出现有人生命被剥夺的后果只是例外的不得已的情况。是否在“合理必需”标准下使用武力，“当场击毙”是否属于例外的不得已情形都需要进行事后审查。
　　2　把《条例》上升为法律层次
　　根据《立法法》的规定和使用武力可能剥夺人的生命权的特点，把警察使用警械和武器的行为上升为法律层次，可能更为妥帖，也体现国家对生命权的尊重。具体做法可以有两种选择，一是把《条例》并入《警察法》，二是把《条例》直接升格为《中华人民共和国人民警察使用警械和武器法》。无论选择哪种方式，修改时都要增补其他一些相应的内容。
　　3　对使用武力情形应严加限制
　　《条例》规定可以使用武器的具体情形多达15种，是否过于繁琐?如果从立法学的角度看，确实违背了简洁明了的要求，《条例》第9条条文近600字，与其他条文也不相协调。另外授权使用武力的情形过多，也确实会增大被滥用的可能。当然立法作此规定的目的可能是考虑到我国警察整体素质还不高，规定得详细具体，有利于限制滥用武力或滥杀无辜。笔者认为立法作此努力也无可厚非，但限制滥用武力的主要方式应该是法律程序的约束和法律责任的承担。与域外的使用武力的情形相比较，如《欧洲人权公约》第2条规定有三种情形：(1)在防卫任何人的非法暴力时；(2)为了实施合法逮捕或者为了防止被合法监禁之人的逃脱；(3)在为镇压叛乱或暴动的目的而合法采取的行动中；美国联邦最高法院在1985年的田纳西州诉加纳(Tennessee v.Garner)一案的判决中确定，警察在执行逮捕时只有在同时满足下列两个条件时才能使用杀伤武器：(1)必须使用杀伤武力才能防止重罪犯罪嫌疑人逃离；(2)犯罪嫌疑人在逃离时会威胁或造成他人死亡和伤害。还有日本、德国、意大利和英国等国家的立法都要比我们简洁很多。当然英美法系国家可以通过判例法对此进行完善，欧洲人权法院对《欧洲人权公约》第2条有关“生命权”保护的规定也是通过一系列的判例来作出解释的，这种作法很值得我们国家学习。我国台湾地区的《警械使用条例》第4条规定：“警察人员执行职务时，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或枪械：(1)为避免非常变故，维持社会治安时；(2)骚动行为足以扰乱社会治安时；(3)依法应逮捕、拘禁之人拒捕、脱逃，或他人助其拒捕、脱逃时；(4)警察人员所防卫之土地、建筑物、工作物、车、船、航空器或他人之生命、身体、自由、财产遭受危害或胁迫时；(5)警察人员之生命、身体、自由、装备遭受强暴或胁迫，或有事实足认为有受危害之虞时；(6)持有凶器有滋事之虞者，已受警察人员告诫抛弃，仍不听从时；(7)有前条第一款、第二款之情形，非使用警刀、枪械不足以制止时。”此条也要比我们大陆立法要简约不少。另外与其他国家和地区不同的是，《条例》中还有一个兜底条款，似乎有授人以把柄之嫌，可以被某些别有用心的人或组织利用，作为攻击我国侵犯人权的口实。我国《条例》中有些情形几乎没有发生过。有些情形内容则属重复性规定。当前实践中警方在何时实施“当场击毙”的情形主要体现在以下方面：占首位的是歹徒以持枪威胁或开枪伤害民警的方式拒捕；紧随其后的是持刀威胁或伤害民警拒捕；位居第三的是驾车冲撞民警拒捕；此外还有持刀伤害人质、暴力拒捕、引爆炸弹拒捕等情况。可见，“当场击毙”行为的适用情形在我国还是比较集中的。余凌云教授把警察开枪常见合法情形概括为八类。这些都反映了我国对警察使用武力的情形，还有很大的改进和完善的空间，可以在进行实际调查和比较借鉴的基础上，对《条例》适用情形的内容进行合并或者按照所属犯罪类型进行重新整合。在前文主张的使用武力的“合理必需”总体标准上，对《条例》第9条进行压缩，同时取消该条的兜底条款，兜底条款的作用已经被总体标准的原则规定所涵盖。如此规定，既体现了“合理性”，又兼顾了“必要性”，同时也反映了立法的原则性和灵活性相结合的原则要求。
三、对“当场击毙”行为的程序规制
　　
　　(一)对使用武力行为的事先警告
　　《条例》第9条规定警察在“警告无效”的情况下可以使用武器。这里的“警告”应该既包括口头警告，也包括鸣枪警告。具体采取什么方式，也只能由警察根据当时具体情况来判断，但是能够进行口头警告的，就不能鸣枪警告，只有在口头警告无效时，才可以鸣枪警告。无论如何，鸣枪警告要尽量避免造成无辜群众伤亡。警告是否合理，事后要进行审查。我国台湾地区《警械使用条例》第5条规定：“警察人员依法令执行取缔、盘查等勤务时，如有必要得命其停止举动或高举双手，并检查是否持有凶器。如遭抗拒，而有受到突击之虞时，得依本条例规定使用警械。”此种警告方法应当值得我们借鉴，可以主张警察在警告时应当要求嫌疑人立即停止行动，如不许跑，或者要求其举起双手，如此行为还可以保护警察自己免受暴力侵害。
　　
　　(二)对击毙后果的调查
　　如果警告无效时，警察认为满足“当场击毙”的总体标准和适用情形，警察可以适用武力，出现了击伤或者“当场击毙”的后果，要立即采取相关措施。我国的《条例》第12条规定：“人民警察使用武器造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的，应当及时抢救受伤人员，保护现场，并立即向当地公安机关或者该人民警察所属机关报告。当地公安机关或者该人民警察所属机关接到报告后，应当及时进行勘验、调查，并及时通知当地人民检察院。当地公安机关或者该人民警察所属机关应当将犯罪分子或者无辜人员的伤亡情况，及时通知其家属或者其所在单位。”第13条规定：“人民警察使用武器的，应当将使用武器的情况如实向所属机关书面报告。”从中看出，对伤亡的后果是由公安机关或者该警察所属机关来进行勘验和调查。这种自己调查自己所属成员的行为无论多么公正，其正当性还是备受质疑的，同时也很难使受害方信服。并且《条例》第14条规定：“对受到伤亡或者财产损失的人员，由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。”由此可见，如果使用武力不当的话，要涉及国家赔偿，并且要由该警察所属机关来赔偿，这更难以保障公正合理性了。因此，按照程序公正的要求，所属机关应当回避，应该由第三方进行调查。笔者认为在我国现阶段规定由人民检察院实施调查可能更为合理。可以对《条例》和《刑事诉讼法》进行修改，赋予人民检察院此项职权，这也与其法律监督机关的性质相一致。
　　
　　(三)对“当场击毙”的司法审查和救济
　　“当场击毙”可能被滥用，造成不应被击毙者而被击毙，同时使用武力也可能出现伤及无辜的严重后果，死者的家属有可能因为赔偿问题与公安机关发生争议，这是很正常的情况。《条例》并没有给与死者家属以诉讼权利，允许其向人民法院起诉公安机关。同时《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》对此诉讼权利也语焉不详，相关司法解释也没有规定。在实践当中，一般是通过当地党委和政府出面协调解决的，以行政途径解决。操作的过程和结果一般人不甚了解，侵犯了公民的知情权和公民对国家机关及其工作人员的批评监督权。因此，应当赋予死者家属作为受害人向人民法院行使起诉权。在我国现有情况下，笔者设想可以采用两种方式来进行审查和救济：
　　第一种方式是允许死者家属作为行政诉讼案件的原告直接向人民法院提起行政诉讼，法院在审理过程中发现涉嫌刑事犯罪的，移送相关机关处理，然后启动刑事程序来追究。这种方式立法变化不大，只需要把相关司法解释赋予人民法院受理行政诉讼案件的范围进行扩大即可，立法成本较小。但是这种方式要涉及行政诉讼和刑事诉讼两种程序，耗费时间过长，受害方的争议很难得到及时解决，诉讼效率自然不高。因此，笔者比较倾向于以下第二种方式。
　　在这种方式中，在人民检察院对“当场击毙”的后果调查结束后，在规定时间内把调查结果和相关材料给公安机关和受害人各一份。依据调查结果，公安机关和受害人可以依法协商法律责任的承担，对处理结果不满意的可以在规定期限内允许受害人行使诉权。当然在案件的协商过程中，如果受害人一方与公安机关达成赔偿协议并且要求不追究刑事责任，但检察院认为可能存在犯罪行为的可以提起公诉，在提起公诉时可以向人民法院建议从轻处罚。受害人一方如果不愿与公安机关协商或者协商达不成协议的，可以直接向人民法院提起自诉，也可以允许其求助于人民检察院，由检察院提起公诉，也就是说受害方在此时享有公诉和自诉的选择权。如果求助人民检察院要求其提起公诉，但检察院不愿意提起公诉的，受害人可以申请法院审查，法院经过审查后认为满足公诉条件的，可以强制检察院起诉。如果受害人选择自诉方式，但在自诉过程中不能胜任的，检察院认为有可能存在犯罪行为的，检察院可以接手案件，实行自诉转公诉，检察院依照公诉程序来追究犯罪行为。在该类案件中，如果实行公诉程序其与一般公诉案件的程序并无不同，因此笔者下面论述只涉及受害人作为自诉人起诉警察和所属机关的程序。
　　基于兼顾公平与效率原则，人民法院受理自诉案件的这种程序带有“综合性”。受害人是作为刑事自诉人起诉，被告人应该是公安机关和负有直接责任的人员。受害人没有律师的，应当指定承担法律援助的律师提供法律帮助。考虑到我国公民的法律水平，要实行律师强制参与。公安机关和负有直接责任的人员也可以委托律师参与。法院在审理时要依照刑诉法和《条例》进行审理，特别是审查警察开枪是否满足法定的标准和情形，可以适用比例性原则进行审查，以确定警察使用武力的行为是否构成犯罪。如果人民检察院在规定时间内没有正当理由故意不做出调查结果的，允许受害人直接向人民法院提起诉讼，人民法院可以在查证属实的基础上直接判定警察的开枪行为构成犯罪。在追究刑事责任时，对单位处以罚金，对直接责任人员判处刑罚。同时要对受害人提起的附带民事诉讼做出判决，并由单位来承担。判决之后允许双方当事人提起上诉。
　　如果经过审理后发现构不成犯罪的，但涉及一般违法的，人民法院可以向该警察所属机关的上一级机关提出司法建议，由上一级机关做出处理决定。同时人民法院对可能产生的赔偿问题要做出判决。当然，在这时允许受害方有权对刑事和民事部分都可以向上一级人民法院提起上诉，而公安机关只能就民事赔偿部分提起上诉。
　　如果经过审理后认为不够成犯罪，相反警察的开枪击毙行为合法合理的，可以驳回受害人的所有诉讼请求。当然允许受害人向上一级人民法院提起上诉以寻求司法的有效救济。
　　
　　四、结语
　　
　　“当场击毙”涉及到人的生命权是否受到侵犯，对其实施法律规制的意义重大。因此笔者认为“当场击毙”行为在实体法上可以界定为正当防卫、紧急避险或者执行上级命令的行为，主张把有关“当场击毙”行为的规范上升为法律层次，规定使用武力应当遵循“合理必需”的标准。对适用情形进行严格限制，并且对其使用要有程序控制，特别要规定因使用“当场击毙”行为产生的纠纷可以实行司法审查和救济。最终达到切实尊重和保护人的生命权的目的。因为人的生命权是至高无上的。