大陆法系之结合犯成立学说述评

结合犯是大陆法系刑法理论中的重要概念，通常被界定为“依照法律的规定，将数个独立的构成要件结合成为一个构成要件的犯罪”。它广泛地存于大陆法系国家(地区)的刑法中。然而，大陆法系之结合犯理论在揭示“行为人成立或者说触犯刑法所规定的结合犯，其行为必须具备什么条件”这一问题上存在很大分歧。本文在对这些学说分歧进行逐一评介的基础上阐述笔者的见解，以求教于中外学界同仁。
　　
　　一、成立结合犯是否要求基础犯罪与相结合之罪的被害人必须为同一人
　　
　　在日本学界，关于该问题的研究并不凸显，主要是在“事后强盗罪”这一具体犯罪中论及：“事后强盗罪的实行行为顺序，与普通强盗罪的实行行为顺序颠倒，窃取行为在前而强暴胁迫行为在后。然而，事后强盗之窃取的被害人与暴行胁迫的被害人可能为不同人。例如，甲在对乙实施窃盗的机会，对于欲前往逮捕的第三人丙施以暴力胁迫。那么，在这种情况下能否成立事后强盗罪?对此，应成立事后强盗罪。”西村教授还推而广之：“既然承认如此的强盗罪，那么普通的强盗罪也应做相同的解释，在对于第三者的关系上，例如强盗伤人罪或强盗杀人罪的成立，应该予以承认。又在强盗强奸罪之场合，如甲乘侵入乙家强盗的机会，也强奸在同宅租屋寄居之丙的场合应成立强盗强奸罪。”由上可见，日本学者主张基础犯罪与相结合之罪的被害人是不必为同一个人的。但是，学者们并没有说出令人信服的理由。
　　在我国台湾地区，由于受日本刑法学界的影响，通说也认为，结合犯的被害人不限于同一个人。不过，也有学者主张，关于这个问题应基于罪刑法定主义的精神作严格的解释。该论者指出：“本文认为首先必须就条文的规定进行文字观察。例如第223条规定：“犯强奸罪而故意杀害被害人者”，此处之“被害人”自是指强奸罪之被害人。刑法第348条之掳人勒索罪，亦同本旨，限于被掳之人，始可成立掳人勒索罪之结合犯。其次，当条文文字规定不清楚时，如上述强盗结合犯等，则以学者通说认为，并不以侵害相同的行为客体为结合犯之要件，以符合其立法目的。换言之，当被害人并不相同时，亦可成立该条项之结合犯。”
　　那么，结合犯的被害人是否必须为同一个人呢?我们持肯定的立场，这是基于以下几点考虑：
　　首先，我们将结合犯的被害人解释为同一个人，这是结合犯之结合关系的内在要求。所谓结合关系，是指基础犯罪与相结合之罪之间的关系。在刑法理论上，结合关系被认为是结合犯的构成要素。根据基础犯罪与相结合之罪的结合关系不同，结合犯可分为牵连型结合犯与并发型结合犯。我们认为，如果犯罪被害人不同一，那么牵连型结合犯无法成立。以侵入住宅盗窃罪为例。假如侵入住宅罪的被害人与盗窃罪的被害人不同一，我们无法想象侵入住宅盗窃罪的现实形态，我们也无法解释立法者为什么还要将侵入住宅罪与盗窃罪进行有机组合而设置为一个新的犯罪。
　　我们同样认为，如果犯罪被害人不同一，那么并发型结合犯也无法成立。在并发型的结合犯中，基础犯罪与相结合之罪存在诱发关系，这表现为：基础犯罪的部分实施或者完成使得相结合之罪的实施变得容易；相结合之罪成为湮灭基础犯罪证据的手段；另一犯罪是基础犯罪得以完成的必要手段；另一犯罪是犯罪人发泄情绪的手段。基础犯罪与相结合之罪之间所存在的这种诱发关系决定了基础犯罪与相结合之罪在被害人上必须是同一个。我们很难想象在诸如强盗强奸、强盗掳人勒索罪之类的并发型结合犯中，强盗犯罪与强奸犯罪的被害人并非同一，行为人怎么会利用强盗犯罪的便利条件使强奸犯罪的实施变得容易；我们同样很难想象强盗犯罪与杀人犯罪的被害人并非同一，行为人怎么会将杀人犯罪作为湮灭强盗犯罪证据的手段，怎么会将杀人犯罪作为发泄情绪的手段，怎么会将杀人犯罪作为完成强盗犯罪的必要手段。简言之，只要我们承认结合关系是结合犯的构成要素，那么我们就应当将基础犯罪与相结合之罪的被害人解释为同一个人。
　　其次，我们将结合犯的被害人解释为同一个人，这是基于“保护同一被害人免受不同侵害”的考虑。保护被害人的合法权益不受犯罪行为的非法侵害，这是刑法的重要任务之一。不过，刑法似乎更注重保护同一被害人的不同权益免受犯罪行为的侵害。关于这一点，我们可以从结果加重犯的处罚根据上找到注脚。
　　我们知道，世界各国刑法所规定的结果加重犯的法定刑都远远重于基本犯与过失犯的法定刑之和。但是，为什么要对结果加重犯设置如此严厉的刑罚呢?围绕这个问题，主要有以下几种不同见解：“单一形态论”、“复合形态论”、“危险性说”。
　　“单一形态论”认为，“加重结果的发生只是客观的加重处罚条件，不需要行为人具有认识和认识的可能性；结果加重犯与基本犯一样都是单纯一罪；刑法之所以对结果加重犯加重刑罚，就是因为客观上发生了加重结果。”“单一形态论”一提出，就受到学者们的严厉批判，它被认为违反了刑法中的责任主义。因为，根据责任主义原理，行为人不能对其没有过失的任何结果承担责任。“单一形态论”将加重结果作为客观处罚条件，不要求行为人具有过失，这意味着行为人必须对没有过失的结果承担加重责任，这显然违反了责任主义。
　　“复合形态论”认为，结果加重犯是基本犯的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态；由于过失犯一般不处罚未遂，所以没有发生加重结果时，也不成立结果加重犯。显然，“复合形态论”虽然实现了责任主义的要求，但是仍不能说明结果加重犯的处罚根据。换言之，“复合形态论”只能说明结果加重犯的加重刑是故意犯与过失犯的法定刑之和，而不能解释为什么结果加重犯的加重刑远远超出故意犯与过失犯的法定刑之和。
　　“危险性说”在德国与日本是最有力的学说。该说认为，具有一定倾向的故意犯，作为其倾向的现实化而造成了加重结果，就是结果加重犯的加重根据；结果加重犯，是立法者就类型性地发生加重结果的频率极高的故意犯，事前挑选出来作为特别形态的犯罪类型而加以规定。因此。结果加重犯不是基本犯与加重结果之间的单纯外形上存在关联的犯罪类型，而是由于固有的不法内容(危险关联)使基本犯与加重结果具有内在的密切联系和特定构造的犯罪类型。客观地说，“危险性说”在对结果加重犯处罚根据的解释上要比“单一形态论”、“复合形态论”更有说服力。但是，该学说仍不能充分说明为什么结果加重犯的法定刑这么严厉。该说认为，结果加重犯的处罚根据是行为人实施了具有高度危险的行为，但是各国刑法对具有高度危险的行为进行严厉的处罚是以加重结果的出现为条件。为了说明这一问题，我们以故意伤害致人死亡为例。按照“危险性说”的逻辑，对致人重伤而没有死亡的情况就应设置严厉的刑罚。事实上，只有在发生了死亡结果的情况下，法定刑才异常加重。概言之，“危险性说”并不能真正成为结果加重犯的处罚理论解释。我们也可以这么理解，“危险性说”的提出，只是具有限制成立结果加重犯范围的作用，只是对结果加重犯的实行行为的类型所进行的合理解释。
　　经过上述的分析后，我们认为，“保护同一被害人免受不同侵害”不失为一个合理的解释。毕竟刑法理论认为，加重结果的被害人应限于基本犯的被害人，“因为既然结果加重犯是因为实施基本犯造成了加重结果，那么只有对基本犯的行为对象造成了加重结果时，才能认定为结果加重犯。”
　　既然对结果加重犯进行加重处罚的必要根据(并非唯一根据)是同一被害人的不同法益遭受了侵害，这就说明“保护同一被害人免受不同侵害”是立法者设置加重刑罚所遵循的重要原则。那么这条重要原则反映到结合犯的立法上，就是基础犯罪与相结合之罪的被害人必须为同一个人。
　　
　　二、成立结合犯是否要求基础犯罪与相结合之罪的犯罪场所必须同一
　　
　　关于这个问题，概括起来有“肯定说”、“否定说”、“折衷说”三种不同的见解。
　　“肯定说”认为，基础犯罪与相结合之罪的犯罪场所应当同一。如，蔡墩铭先生认为，“结合犯应具备结合关系，始可予以认定，所谓结合关系系指同一时间与同一处所之关系，亦即两个相结合之行为，必须相继在同一时间且在同一现场实施，例如在盗所杀人(强盗杀人)，始可认为强盗与杀人有结合关系。”台湾学者褚剑鸿也有类似的见解。
　　“否定说”认为，基础犯罪与相结合之罪的犯罪场所不限于同一场所。如，陈焕生先生认为，“结合犯两罪之犯罪地点不限在同一场所，如在强盗中实施杀人或者强制性性交可能在同一场所为之，亦可能转往其他场所为之。”
　　“折衷说”认为，基础犯罪与相结合之罪的犯罪场所是否同一，应具体情况具体分析。基础犯罪与相结合之罪的犯罪场所是否同一，应看基础犯罪的犯罪形态，考察基础犯罪是即成犯还是继续犯。如果基础犯罪是即成犯，那么相结合之罪与基础犯罪应为同一犯罪场所。如果基础犯罪是继续犯，那么相结合之罪与基础犯罪的犯罪场所可以不同一。以掳人勒索罪为例，在掳人犯罪状态持续中，行为人可以利用被害人丧失自由的条件，对被害人实施其他犯罪，进而构成结合犯。我们赞成肯定说，理由如下：
　　首先，只有数个犯罪发生在同一场所，它们才有可能形成结合犯。这是因为，犯罪场所的不同一意味着行为人另起犯意；犯罪场所的不同一意味着数个犯罪之间无法形成事实上的结合关系。
　　其次，只有基础犯罪与相结合之罪发生在同一场所，才能使得结合犯成为“构成要件的行为单数”。“所谓构成要件的行为单数，是指数个实行行为，因为刑法总则和分则法定构成要件的规定，融合成刑法概念上的一个行为。”结合犯的构成要件是由两个独立的犯罪行为融合而成的，其实质是一个有机的构成要件，这一构成要件具有独立完整的结构。但是，这种融合决不是随意的而是遵循一定的组合原理的。如数刀杀死一人的行为，之所以在刑法理论上被认为是自然行为的单数。这是因为，“在这种情况下，数个意思举动成立一个实行行为，必须在时空上具有紧密联系，即数个举动在时间上、空间上处于不间断和延续状态。两个意思举动中间如果间隔了一段时间，或者在地理上处于中断状态，则属于行为复数。”同样道理，只有当数个两个独立的犯罪行为在时间上、空间上处于不间断和延续状态时，立法者才能将二者视为一个犯罪行为。据此，我们认为，基础犯罪与相结合之罪应当发生在同一场所。
　　需要指出的是，否定说提及的“如在强盗中实施杀人或者强制性性交可能在同一场所为之，亦可能转往其他场所为之”，这在逻辑上是矛盾的。这是因为，既然“在强盗中实施杀人或者强制性性交”，那么杀人或者强制性性交行为与强盗行为的场所就应该同一，而论者却持否定的回答。其逻辑的矛盾性显然可见。
　　还需要指出的是，“折衷说”提出的“如果基础犯罪是继续犯罪，那么相结合之罪与基础犯罪的犯罪场所可以不同一”也是站不住脚的。在论者看来，行为人对被害人拘禁后又转往另外一个地方，在另外一个地方对被害人又实施其他犯罪的，尽管这两个犯罪的场所不一样，仍然构成结合犯。事实上，在继续犯中。犯罪地点既可以是一个也可以是多个。也就是说，非法拘禁者在另外一地对被害人进行其他犯罪时，其他犯罪与基础犯罪的犯罪场所仍然是同一的。质言之，“折衷说”与“肯定说”并无什么不同。
　　最后需要说明的是，我们虽然赞成肯定说，但是，这并不意味着肯定说完美无缺。其不足之处表现在两个方面：其一，对“结合关系”的理解不够准确。这表现在，肯定说将“结合关系”理解为同一时间与同一处所之关系。其二。将“同一犯罪场所”理解为犯罪现场。我们的理解是，这里的“同一犯罪场所”既包括基础犯罪的犯罪现场，也包括与其犯罪现场在时空上具有密接性的延伸场所。
　　
　　三、成立结合犯是否要求基础犯罪与相结合之罪有严格的实行顺序
　　
　　在日本刑法学界，学者普遍主张，基础犯罪与相结合之罪在犯罪行为的顺序上没有要求。但是，也有个别学者持不同意见，他认为：“刑法仅规定‘强盗强奸’及‘强盗杀人’形态的结合犯，并未规定‘强奸强盗’及‘杀人强盗’的形态，于强奸或杀人先行的情形，也论以上之结合犯罪，这是与罪刑法定主义相违背的。”
　　在我国台湾地区，一般认为，基础犯罪与相结合之罪有无犯罪行为的先后顺序，应根据具体的结合犯类型区别对待。具体说来，牵连关系形态之结合犯，其结合关系以“牵连关系”及“实行行为之顺序”为要件；强奸杀人罪的实行行为有先后的顺序，必须强奸犯罪行为在先，杀人犯罪行为在后，否则不能构成强奸杀人罪这一结合犯；对于强盗结合犯而言，即基础犯罪为强盗犯罪的结合犯(根据我国台湾地区刑法第332条的规定，强盗结合犯包括强盗放火罪、强盗强奸罪、强盗掳人勒索罪、强盗故意杀人罪)，其实行行为并无顺序的要求，无论是行为人是先实施强盗犯罪还是先实施其他犯罪，都不影响强盗结合犯的成立。
　　但是，在我国台湾地区也有个别刑法学者持不同见解。论者认为，所有类型的结合犯在实行行为的顺序上，都没有要求。论者首先认为，牵连型结合犯在实行行为的顺序上没有要求。他指出：“如果夜间侵入住宅窃盗罪，在概念上属于狭义的结合犯，其目的是在同时保护财产权以及住宅之安宁，那么行为人到底是先侵害财产权，而后侵害家宅之安宁，或者是先侵害家宅之安宁，而后侵害财产权，其间并无区别的意义。”论者还认为，强盗结合犯的实行行为也无顺序的要求。其基本理由是：“狭义结合犯是在保护对等的双法益，如果行为人的行为侵害了所要保护的双法益。
无论是先侵害了哪一个法益，总之都是抵触了狭义结合犯的保护目的。因此，在基本的法律关系上，结合犯规定的适用，自然没有限制两个单一行为的先后顺序的必要。主张强盗罪结合犯应有一定行为顺序者，可能是受到‘犯强盗罪而有左列行为之一者……’的立法文字所影响。其实这样的文字，在语意上应该还不能解释成，非要强盗行为在先而相结合之行为在后不可。这样的文字，应该只是在表明某一个附加条件的存在而已，而未拘泥其条件存在的先后。”
　　论者还认为，强奸杀人罪的实行行为并无顺序的要求。为此，他指出：“事实上，行为人杀害被害人。在被害人未死亡之前予以强奸，并非绝对不可能。当被害人已经被杀死，不可能再构成强奸罪或强奸杀人罪，则强奸杀人罪的两个单一犯罪的行为顺序问题根本不存在。因此，以此理由而认为强奸杀人罪必须有一定的行为顺序，理由完全无效。结论是：如果行为人先有杀人行为，在被害人未死之前，又强奸被害人，则行为人仍然构成强奸而故意杀害被害人罪。”
　　在我国大陆地区，刑法学界对“基础犯罪与相结合之罪有无犯罪行为的先后顺序”这个问题缺乏系统研究。只是提及到，强盗强奸罪没、有犯罪行为顺序的要求。那么，结合犯中的基础犯罪与相结合之罪究竟有无犯罪行为的顺序要求呢?我们认为，对此不可一概而论。
　　就牵连型的结合犯而言，其基础犯罪与结合之罪应当有犯罪行为的顺序。这是由其牵连关系的本质特征所决定的。具有牵连关系的数个犯罪之间的关系是手段与目的、原因与结果的关系。手段犯罪行为、原因犯罪行为必须在先。而目的犯罪行为、结果犯罪行为必须在后。所以我们认为，牵连型的结合犯，其基础犯罪与相结合之罪应当有行为的顺序。
　　就并发型的结合犯而言，则应具体问题具体分析。我们应重点考察基础犯罪与相结合之罪是否存在“双向”的诱发关系。如果存在“双向”的诱发关系，那么这种结合犯的成立就无行为顺序的要求。比如，强盗强奸罪、强盗掳人勒索罪的成立，便无犯罪行为顺序的要求。因为，基础犯罪与相结合之罪之间互为“犯罪时机”，一罪的实施或者完成能够促进另一罪的实施与完成。如果基础罪与相结合之罪存在“单向”的诱发关系，那么这种结合犯就应具有严格的行为顺序要求。比如，强盗杀人、强奸杀人罪的成立，便有犯罪行为顺序的要求。因为故意杀人犯罪实施后再行强盗的，就不再构成强盗杀人罪。同理，故意杀人犯罪实施后再行强奸的，其行为就不再构成强奸杀人罪。换句话说，故意杀人罪完成后，强奸及强盗犯罪就无法成立，自然二者就不存在诱发关系。
　　持否定态度的学者之所以认为，结合犯中的基础犯罪与相结合之罪没有犯罪行为顺序的先后要求，其重要理由在于犯罪行为的先后顺序不影响法益的侵害数量。质言之，论者是在主张，犯罪行为侵害法益的先后顺序不会影响到犯罪的性质，没有必要区别对待，不能影响到结合犯的成立。在笔者看来，该观点值得商榷。辨证唯物主义原理认为，在一定条件下，由于构成事物的成分在空间排列次序上的变化同样会引起事物的质变。这一基本原理会使我们得出这样的启示：犯罪的性质，不仅仅是由其侵害法益的多少来决定的。所以说，我们不能断言，侵害同样数量法益的犯罪，其性质就应是一样的。质言之，侵害同样法益的危害行为，可能会因为侵害法益顺序的不同而导致犯罪性质的根本变化。
　　我们还注意到黄荣坚先生的下面说法：“如果行为人先有杀人行为，在被害人未死之前，又强奸被害人，则行为人仍然构成强奸而故意杀害被害人罪。”我们认为这种说法值得商榷。如果这种情形下的故意杀人罪、强奸罪构成结合犯，那么作为基础犯罪的故意杀人罪必须为强奸罪的实施创造了便利条件。但是，故意杀人行为怎么能为强奸行为创造便利条件呢?此为其一；其二，立法者在刑法分则中预设“强奸杀人罪”的目的在于预防强奸犯杀人灭口，很显然将被害人死亡之前对被害人进行强奸的行为定性为“强奸杀人罪”是不符合立法目的的；其三，立法者设置结合犯的一个重要目的就在于，通过严厉的刑罚预防犯罪人利用犯罪时机实施更为严重的犯罪。立法者通常不会利用结合犯这一立法技术来预防犯罪人利用犯罪时机实施相对于基础犯罪不够严重的犯罪。由此，我们不赞成黄荣坚先生的上述说法。质言之，当行为人实施杀人行为，在被害人未死亡之前又对被害人进行强奸的，对犯罪人应当按照并合罪处理。
　　
　　四、成立结合犯是否要求有犯意联络
　　
　　所谓犯意联络，是指行为人在行为时对于两个单一犯罪事实是否有“包括的认识”。这在理论界和实务界存有很大的分歧，存在“积极说”与“消极说”的对立。
　　“积极说”依据犯罪故意的同时性原则认为，“结合犯乃依法律规定结合数个构成要件，而具有独立性之犯罪。基于结合犯为独立犯罪的观念，其在刑法上之地位，与单一犯无异。因此，一般故意的概念在结合犯中，自应有其适用……因而，结合犯的故意乃指行为人对于结合犯构成犯罪事实的全部，即应有包括之认识。”行为人必须有“结合罪”之全部故意，即应有“包括之认识”，始得认为是结合犯；如果系分别起意，则应依数罪并罚之例处断。强奸犯人于强奸行为后，产生强盗的故意，乘被害人畏怖情况而强取其财物者，应成立强奸罪与强盗罪之并合罪(即数罪并罚)，并不成立强盗强奸罪。“积极说”在日本和我国台湾地区居于通说的地位。
　　“消极说”认为，不问行为人是否临时起意，皆应成立结合犯，因此，虽强盗行为后，始生强奸故意而奸淫被害人的，仍应成立强盗强奸罪。
　　在笔者看来，无论是“积极说”还是“消极说”在分析问题时。都走向了极端。“积极说”将结合犯视为一个独立的构成要件，这无疑是正确的。但据此便认为行为人在实施结合犯之前必须对结合犯的构成事实均有认识就值得商榷了。一方面，这种理解会使得结合犯的立法用意落空，难以实现惩治严重犯罪的立法目的。另一方面，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前也不符合犯罪故意的一般理论。在刑法理论上有事后犯罪故意这个概念。所谓事后的犯罪故意，是指没有故意实施特定的行为，在实施行为的过程中才产生故意，而将以后的事态置于自然推移之场合的故意。例如，外科医生动手术，在动手术的过程中产生杀意，以后不做任何处置，放置不管的场合，就是事后的犯罪故意。“严格地说，事后的故意与通常的故意相同。结果发生的场合，无疑成立故意。”根据事后犯罪故意的理论要求，结合犯的犯罪故意当然既可产生于整个犯罪实施之前也可产生于整个犯罪实施的过程之中。再者，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前，不好解释承继共犯的刑事责任问题。在承继共犯情形下，后行为人虽然是在先行为人实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担刑事责任。如果我们一味地坚持犯罪故意的同时性原则，我们就无法对后行为人按照共同犯罪处理。再者，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前，不好解释原因自由行为者的刑事责任问题。根据原因自由行为理论，即便原因自由行为者在实施结果行为之际不具有犯罪故意。同样可以追究其故意犯罪的刑事责任。如果我们一味地坚持犯罪故意的同时性原则，我们就无法对原因自由行为者追究故意犯罪的刑事责任。需要明确的是，我们并非绝对反对犯罪故意的同时性原则，其合理性还是非常明显的，它很好地体现了责任主义。但凡原则当有例外，当原则出现僵硬时，我们不能报守残缺，应当寻求突破，“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”科学的理论更是如此。实际上，上述事后犯罪故意理论、承继共犯理论、原因自由行为理论无不是基于特定需要对犯罪故意的同时性原则进行突破所形成的。同样，结合故意的形成也不必受犯罪故意的同时性原则之约束，以实现特定的立法意图。
　　“消极说”的主张，虽然克服了“积极说”的上述不足。但是，它是以割裂基础犯罪与相结合之罪的结合关系为代价的。这种理解会混淆结合犯与并合罪的界限。因此，这种观点并不可取。
　　我们认为，对牵连型的结合犯而言，要求行为人有犯意联络，其事理不言自明，无须多加赘述。就并发型的结合犯而言，结合故意则不必有犯意联络。结合故意既可产生于整个犯罪实施之前，也可产生于基础犯罪实施的过程之中，还可产生于基础犯罪实施的随后。这种理解既能实现惩治严重犯罪的立法目的，也不会混淆结合犯与并合罪的界限。