中国法律传统与现代法制文明

　　中国古代的法律制度是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

　　对于一个有悠久的法制历史、有深厚法律传统的国度而言，从传统到现代法治的转换尤为艰难。现代法治精神是我们人类的共同财富，现代法治也需要从传统中不断总结，创造性地完善。

　　完整、圆熟的法律传统和思想体系

　　在世纪之交、千年更迭的特殊时刻，回顾数千年来积淀在中华文化中的法律传统，回望过去的百年中国法制在现代化过程中的蹒跚步履，总会让人有太多的思绪和感慨。

　　在几千年的发展递嬗过程中，中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性，成为东方文化的主流，与西方文明并存于当世。在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以来，“刑德”就被当作经国治民的“二柄”，以刑法为中心的古代法律制度，构成了中国传统文化的重要部分，成为传统价值体系的重要载体。中国古代的法律制度无论在精神旨趣还是在制度、技术层面，都是环环相扣，具有明显而密切的联系性，故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

　　这套法律传统，不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、传承着历代祖先的生活智慧和中华文明，而且也曾对封建时代的日本、朝鲜、越南及西域诸国法律文化产生过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜的著名“中华法系”。对于今人而言，这是一笔无比丰厚的法律遗产，也是一笔精华与糟粕杂糅、让人爱恨交织的法律财富。

　　重视法律的作用。自秦汉至明清两千余年间，各个主要政权，在立国之初都要制定一部大而全的律典，作为国家法制的基础，并作为“祖宗成宪”垂范后世。除基本法典外，历史上还先后出现过令、科、比、格、式、典、敕、条例、指挥、故事等名目繁多、功能各有侧重的法律形式，作为成文律典的重要补充。这些法律法规，内容涉及国家和社会生活的各个方面，其规定之详细、思虑之缜密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏议》以其高超的立法技术、详备而完整的体系、丰富而有特色的内容，在世界上享有极为广泛的声誉，其中许多制度的设计，在千余年后的今天，读来仍是让人赞叹。清朝的传世法典《大清律例》中，就包含律文436条，条例近2000条，有效法律条文约40万字。如此规模的成文法律，足以批驳那种“中国古代是人治社会，根本没有法律可言”的论调。

　　强调法律、刑罚与道德教化的相互为用。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。儒家的政治学说是以人性性善论为基础的。孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也。”所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。法律刑罚的功能是相对有限的，所谓“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，所以“刑罚为盛世所不能废”，亦“为盛世所不尚”。因此，治理国家应该是“导之以礼，齐之以刑”，应该“德主刑辅”。意思是治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手段和根本目的，而不能像法家主张的那样本末倒置。同时，制定法律、实施刑罚也应反映、适应礼义教化的要求，使法律成为道德仁义、纲常名教的最好载体。所以，儒家不仅主张实行“仁政”，也强调执法要“仁恕”，要审慎，要“恤刑”。过于强调道德教化的作用，在实践当然容易导致泛道德主义泛滥，容易使法律沦为政治和道德的附庸和工具，这是其消极的一面。但这种理论注意到从更宽泛的角度，多方面看待和处理社会问题，无疑又有其值得参考借鉴价值。

　　注重家族伦理，注重维护家庭的和睦和亲情。我们的祖先认为，家庭的生命是一脉相承的整体，个人的生命是父母生命的延续，子女的生命又是个人生命的延续。所以我们把家庭亲情称为 “骨肉之亲”，兄弟关系称为“手足之情”。在这种情形之下，一遇到与亲情伦理有关的问题，考虑的、注重的东西，就和常人大不相同了。传统法律制度，很自然地被深深地烙上了这种印痕，“依伦理而轻重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的特征。在各朝法律特别儒家化以后的法律中，有关处理亲属、家族成员间杀伤、侵犯、奸盗、婚姻、田宅及子孙不孝、违反教令等伦理性条款占有相当大的比重。而处理这些亲属间纠纷的原则，向来是儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于常人的评判标准。这些伦理性规则中，充斥着相当浓厚的尊卑、亲疏、名分等色彩，含有明显的父子、夫妻、尊卑长幼间不平等的成分，但是其中也包含有维护家庭和睦、强调家庭成员间相互扶助，特别子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、抚养的义务。这些正是中华民族传统美德的重要表现。

　　注重调解、调处，强调息讼、和息纷争。“和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧，对传统社会司法诉讼、解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“无讼”的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己的身份地位去过自己应该过的生活，就不会发生争讼；即使有了争讼，也可以相互妥协，和睦相处。在漫长的传统社会里，“无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标，逐渐设计和形成了一套关于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这些制度的消极面在于过于强调“息讼”而忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。

　　但是，中国传统法律制度毕竟是在农耕社会条件下形成的一套观念和体制，其中天然地存在着一些根本性的、结构性的缺陷。由于这些缺失是根本性的和结构性的，所以在社会进步的历史洪流中，必然会逐渐成为社会进步的精神羁绊。

　　从传统到现代法制的转换

　　鸦片战争以来，在内忧外患之中，中国法律制度一直处在传统与现代之间的艰难转换过程中。传统法律中的许多有益的营养成分，已经潜移默化地存在于现代社会。而随着社会的发展与进步，消极落后的观念与现代法治理念间的冲突，越来越明显地显现出来。传统法律中的身份观念、等级观念，与现代社会的平等观念、权利观念相冲突。中国的传统法律强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。现代法治的精髓在于，法律应以大多数人的意志为依归，应该是造福天下苍生的“公器”，而不应是少数人强权的工具；法律应以保障每个社会成员的平等权利为原则，而不应因种族、身份、阶级或经济地位的不同而差别对待；法律应该以促进大多数人的幸福、促进社会进步为宗旨，而不应以限制个人的权利与自由为目的。经过一个世纪的社会革命，我们已经从制度上铲除了不平等的封建专制体制，在保障公民个人的平等和权利方面，取得了巨大的成就。但是，我们在今天的社会中，国家为推进现代法治的种种努力，仍然经常被传统阻力消减。

　　传统的“驭民工具论”与现代法治精神大相径庭。在中国历史上，连以最重视法律而著名的法家学派，也都把法律刑罚当成君主治国安邦、驾驭臣民的利器、私器。《管子？任法篇》就说：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。”也就是说，法律是君主的意志的体现，由官吏去实施。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。这种狭隘的“工具论”，正是中国传统法律的专制性和落后性的重要表现。遗憾的是，虽然经过了一个世纪的变迁，在社会各阶层中，包括在理论界、法律实务界，把法律简单地看成是政府施政工具的观念，仍有很深的影响。可以说，这种片面的“工具论”如不能转变，将是实现现代法治的重大障碍。

　　传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”与现代法治理念差距甚远。按照传统法律的观念，法律是君主依据“天理”来制定的，作为臣民只能是无条件地遵循。任何违背既定秩序的行为，都是不道德的和违法的，都应同时受道德谴责和国家刑罚的双重惩罚。这种传统观念大大限制了人们对法律的认识，使人们把法律与刑法完全等同，把法律与官府等同，认为“违法”就是犯罪，就要坐牢。而民商事等私法的广泛调节功能却被长期忽视，官府也可以堂而皇之地凌驾于法律之上，法治的真实功能被扭曲，法治的意含被曲解。现代法治精神要求的是一种“全面的法律统治”。如何提升全民的现代法律意识，正确理解和发挥法律的全面功能，将是我们在新世纪面临的重要法律任务。

　　对于一个有悠久的法制历史、有深厚法律传统的国度而言，从传统到现代法治的转换尤为艰难。现代法治精神是我们人类的共同财富，现代法治也需要从传统中不断总结，创造性地完善。如果我们在总结中国固有法律传统的基础上，按照现代社会发展的要求，创造出一套融合传统观念与现代精神、融合中国法律传统与西方现代文明于一体的法律体制，将是中华民族对人类社会的又一重大贡献。

　　郑定