关于改革和完善公证制度的两点思考

　　公证法的起草已经有10多年了。迄今，仍然存在着许多问题困扰着公证法的出台。这些问题，既有理论方面研究不够的问题，也有实践中改革与变动的问题。近日，在北京市公证处、中国政法大学法律系等单位召开的公证制度改革与完善研讨会，就对公证制度当中的许多问题进行了研讨。笔者认为，首先应当解决好公证组织和公证员的性质定位与公证的业务范围这两大问题。前者务虚，后者务实。这两大问题解决好了，其他问题就迎刃而解了。

　　一、公证组织和公证员的性质

　　虽然《关于深化公证工作改革的方案》已将公证机构确定为“执行国家公证职能、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性、非赢利性的事业法人”，但是，笔者认为，这一改革措施仍然是在探索阶段，尚不能成为结论性的意见。把一切都推向经济规律起作用的市场，是对经济活动而言的。对于公证工作的改革，未必适当。众所周知，在市场经济条件下，政府的行政行为将更加尊重市场主体的意思自治精神，更加趋向于中立和监管职能，但是，政府行为永远是政府行为，不可能都被中介机构替代和取消，也不能认为被替代和取消得越多越好。中介机构替代和取消的政府职能应当是可以替代和取消的部门，而政府公证部门不属于被中介替代和取消之列。理由是：

　　第一，公证权在我国当前条件下仍然属于国家证明权，而不能归于市民社会的一般公共权力。我国市民社会十分不发达，在市场经济初期，需要大力培育。但是，公证权不同于代理权或辩护权，后者是站在当事人或委托人的利益的角度而为的行为，与必须由国家行使控诉权或司法裁判权不同，所以，可以将这种角色下放给市民社会承担。有人拿仲裁与公证相类比，认为仲裁权既然能下放给社会，下放公证权也不应当成为问题。但是，要注意两点不同：（1）虽然仲裁权已经下放了，性质上一般认为仲裁权是社会公共权力，并经过国家授权给予市民社会，仲裁委员会成为民间自治机构。但是，笔者认为，仲裁制度实质的效果与行政运作没有多大区别。主要由政府法制局掌控仲裁制度的运作，除北京和上海等地的情况还算比较符合立法最初的意愿之外，许多地方的仲裁委员会同行政机构如出一辙。仲裁庭作出具体裁决时，地方政府进行干预比比皆是。所以，当前在我国中央和地方分权的情况下，仲裁权仍然不能说是一种社会权力，实质上仍然是政府权力。（2）在操作的层面上，公证权也必须属于政府权力或司法权力的组成部分。仲裁中的证据保全和财产保全等行为是由法院进行的。虽然仲裁法授予仲裁委员会以程序中的调查取证权，但是仲裁机构很少使用，这是因为，仲裁的对象一般是合同纠纷，发生纠纷之前，合同都将一般的交易要件通过格式化表达得比较明确，提交仲裁的合同纠纷标的额比较大，纠纷双方一般委托了代理人，从事仲裁程序就可以不需要国家给予强制。但是，公证制度虽然也以双方共同提交公证的意愿为基础，但是，公证要做的工作是确认有关事实或法律文件，赋予其公证效力。这不进行实质的调查是不行的。一般民间机构无权利用政府有关部门的信息情报，不利用这些情报，就无法作出真实性的认定。如果完全采纳进行形式性的审查标准，将会导致公证机构国际和国内信誉的降低，从而损害公证事业的健康发展。在市场经济初期，社会诚实信用原则尚未确立，如果公证仍然无助于建立社会信用，而被不诚实的行为利用，这不是我国公证制度改革的目标。所以，公证权应当成为国家权力的组成部分，为推动市场经济信用秩序的建立和发展发挥应有的作用。

　　第二，公证机构属于国家机构的组成部分，公证员属于国家公职人员。这一做法和立法确认，在法国、意大利、德国、西班牙比利时、奥地利、日本等国该莫能外。从传统看，新中国法律体系更多地受大陆法系国家的影响，整个司法机制的运做也接近大陆法国家，特别是德国和法国。虽然近年引进了美国法律制度，但是，造成了许多制度上的矛盾。比如，我国律师改革更多地取法于美国、英国，虽然有许多好的效果，但是，律师制度与我国司法制度的冲突仍然是很大的，比如，理论和实践都主张搞当事人主义诉讼模式，让当事人主导诉讼，但是，律师没有取证权，还是需要法官依照职权取证，希望把法官应当做的事分配给律师，以减少法官的工作量，避免法官过多地插手案件造成先入为主或偏袒一方。但是，由于法律共同体的整体素质差，法官不在乎律师在法庭辩了什么，甚至混混欲睡，即“你辩你的，我判我的”，由于法律职业全体没有形成道德自律，行贿受贿、在当事人与法官之间拉皮条是许多大牌律师的形象写照。律师成为中介人或自由人的改革，对整个社会公正带来的正面效益可以说是微不足道的。基于这个理由，将公证人作为国家公务员的做法也不能改变。这本身就是对过去改革的改革。

　　二、业务范围的确定

　　我国的市场经济给许多人下海的机会和冲动，也给许多国家机关以“公”的名义下海挣钱的冲动。这是不可否定的事实，在改革初期以及现在、今后的一个时期，整个社会利益将处于重新分配的时期，在利益分割面前，如果政府部门无所作为，将会减轻自己在国家事务中的分量。所以，公证机关也不例外，这是可以理解的。各地公证机关为取得更多的业务或维持自己的生存，纷纷扩大了自己的业务范围，如公证提存业务在90年代初已经被司法部规章确定下来；据悉，上海市将出台一个文件，内容是授权律师和公证人一起监管房地产开发投资基金。这是积极扩大公证事业的思路，笔者很赞成。笔者还希望新兴的产业即网络中，公证业务也能有一席之地，比如，对于网络交换数据进行保管或公证。但是，笔者认为，公证机关的主要职能是行使国家证明权，在各个经济领域和生活领域都行使法律所赋予的证明权力。也可以从事与证明行为有关的法律行为，与代写法律文书，或参与合同谈判，最后对公司达成的法律文件予以证明。笔者不主张公证处把自己的业务范围界定为监督、管理、保管、代理等职务，并由此认为自己应当属于自由职业者，更不能由此就变成一个不断为政府扩大财政税收的个体户或合伙人。这只能降低公证员的社会地位，把自己与律师的执业混同，最后有存在正当性的公证员在事实上消失。

　　拓展行使国家证明权的范围，需要一些动力确认机制，笔者认为，首先，需要诉讼法的配合。民事诉讼法和仲裁法、强制执行法的起草者应当意识到公证员是诉讼外的法官，可以有效地减少纠纷，化解当事人之间的矛盾。在执行方面，赋予可以强制执行的公证债权文书与判决同等的效力；在证据方面，赋予或者公证书为日后的纠纷提供有力的证据；确定证书诉讼程序，突出公证书的证明力。当然，公证法对于执行力的范围和证据力的规定也是必不可少的。其次，民法以及商法规定一些强制公证的事项，也是必要的。如房地产合同公证、抵押权和质押公证，取得优先权的公证、公司成立的公证等是十分必要的。

　　中国政法大学·肖建华