论司法公正的保障机制及其改革（一）

　　「内容提要」我国的司法改革目前已经进入攻坚阶段，司法改革能够以与时俱进的精神完成预期的目标，直接关系到我国改革开放政策能否深入推行。要实现司法公正和司法效率这双重目标，首先必须转变司法观念，要强调司法法治主义和程序本位主义。只有在此基础上，才能实现司法的独立性和程序的公正性，才能使法院胜任新形势下解决各类纠纷、确保公民权利、维护社会安定的任务，也才能提高法院在整个国家权力结构体系中的地位，发挥其应有的作用。

　　「关键词」司法理念，司法公正，司法效率，保障机制

　　一、绪论

　　司法改革已经成为我们时代的主旋律。司法改革是在审判改革的基础上发展而来的，是审判改革自身运动规律的深化和延伸。一般认为，审判改革是在1991年新《民事诉讼法》实行后才提出的一个司法领域内的改革运动。这场改革运动的萌发，与法院审判案件的负担不断加重有关系。新民事诉讼法对1982年旧民事诉讼法作出了较大的改变，其显著的变化就是加重了对当事人在诉讼过程中的责任或负担，当事人举证责任受到了前所未有的强调。这对过去长期奉行的所谓“超职权主义”的诉讼模式是一个挑战和超越。但是，司法是有惯性的，司法运作模式不会因为立法的改变而立即发生变化，因此，需要对这种新的司法模式实施人为的推动，这就表现为所谓审判改革。

　　审判改革就其实质而言乃是当事人和法院之间审判关系的调整，其目的是对当事人提出诉讼中的责任要求，要求当事人负起推进诉讼、控制诉讼的责任。以当事人举证责任为中心的诉讼责任机制逐步得到建立并予以强化，诉讼模式开始由职权控制型向当事人控制型转变，法院的审判职能受到弱化并开始调整。这样一种转变，衍生出了另一种要求：法院行使审判权的机制应当随之而改变。因此，审判改革又推出了一系列相关举措，比如合议庭职能的强化、审判公开的强调、审判程序的独立价值以及审判程序对纠纷化解的决定性作用等等。可以说，审判改革从加强当事人的诉讼意识和诉讼责任入手，提出了审判权运作机制的改革问题，而这就揭开了司法改革的序幕。

　　司法改革是审判改革的自然延伸，司法改革包含了审判改革，但又超越了审判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法机制的改革以及司法体制和司法观念的改革。司法改革的核心是司法体制的改革，司法体制的改革是司法改革体系中具有决定性意义的因素。若司法体制改革未真正展开，则司法改革便只能停留在表层，而不具有实质性意义。司法改革的最终归属是司法体制改革。

　　司法改革的目标是司法公正和司法效率。司法公正是一个具有时代特征的情景概念，不同的历史时期和不同的国度、地区，司法公正的内涵不尽一致，各种法学流派之所以形成，与司法公正概念的解释和含义有密切关系。我国是一个不发达国家，但又被迫被抛进了现代化的整体环境之中或世界之流中。因此，司法公正的概念要先后完成两个步骤：司法公正概念的近代化和司法公正概念的现代化。近代化的司法公正形成了近代意义上的裁判机能观，现代化的司法公正形成了现代意义上的裁判机能观。近代的裁判机能观强调审判只是逻辑工具，其目的在于实现实体正义，所以恶法亦法，审判只是逻辑的结果，弘扬法律至上。表现在诉讼目的上面，就是要实现实体法所确定的权利义务关系。这种近代意义上的裁判观发展到现代，已经发生了很大的变化，形成了现代意义上的裁判机能观：裁判机关不仅仅以实现实体法的内容为行使审判权的目的，还以形成正义的社会秩序为追求，以形成适合现实发展的社会政策为目标，以改善实体法律体系合法的秩序为自己的使命，强调司法能动主义，强调恶法非法，强调司法优越论。在这样的司法机关下面，程序模式、司法制度以及人民对司法的评价机制都发生了相当大的变化，或者说是根本性的变化。对现阶段的我国来说，我们既处于近代时期，又处于现代时期，是近现代交会时期，我们正处于一种转型的社会，处于一种信息化和全球化、国际化的社会。因此，我国既有近代意义的裁判机能观的残余影响，又要面临现代意义上的裁判机能观的深刻影响。我们要实现的司法公正比发达国家的司法公正任务更艰巨，所要超越的层次更多。

　　诉讼效率主要是指解决纠纷所投入的成本与产出之比。成本低，则效率高；产出越少，效率越低。一个法官、一个合议庭、一个法院在单位时间内能产生出多少合格的司法产品？这就是司法效率所要回答的问题。因此，在单位时间内所产生的正义的裁判，这种从数量上所进行的考察就是效率的指标。司法效率不是一种外在于司法公正的概念，而是司法公正的组成部分，是在司法公正下所要追求的一个目标，是在司法公正前提下的一个递进式目标，而不是凌驾于司法公正之上的一个目标。司法公正永远是第一位的目标，司法效率是第二位的目标。现在有的法院提出“普通程序出精品、简易程序要出效率”的改革口号。这种提法本身就违反了公正与效率的关系。在司法领域，公正是生命力的永恒所在。

　　当然，在公正与效率的关系上，有“对立统一论”和“分离统一论”。我赞同分离统一论。公正与效率是相对分离的，但是它们具有更高的统一性。如果从更高的目标去考察它们的关系时，公正高于效率。只有在符合了公正以后，才能去考虑是否有效率。这种关系就是我国进行司法改革所应具有的特殊内涵。

　　可见，在我国，司法公正是一个含义极其丰富的概念，我国的司法改革就是要实现这样一个含义极其丰富的司法公正，这就为我国司法改革带来了诸多的特殊性和困难性。目前世界各国都在进行司法改革，但各国的司法改革在价值取向上和追求的目标上是不一致的，有的国家之间甚至呈现出根本性的区别。比如，我国和美国的司法改革之间就属于这种情形。美国的司法改革经常在司法节制主义和司法能动主义之间摇摆，我国的司法改革则主要以司法权的扩大为取向；美国的司法改革需要扩大法官对司法过程的干预权和管理权，我国的司法改革则要在一定程度上弱化法官的职权，并对传统法官的职能作出适当调整，从而实现司法权的职能转变；美国的司法改革以司法效率为主要的追求，我国的司法改革则以司法公正为直接的依归。除此以外，我国的司法改革还要在更高的层次进行，比如说司法观念的转变、司法体制的创新、司法机制的改造等等。可见，我国司法改革面临着更加复杂的任务，我们要从多个方面和视角展开司法改革的路径，我们面临着司法近代化和司法现代化的双重变革使命。

　　司法改革目标的多层次性，需要在其保障手段上体现出来。司法公正的保障机制就其实质而言就是我国司法改革所要完成的具体任务，也是通向司法公正的具体途径。本文拟就我国司法公正的实现机制作出探讨。

　　二、实现司法观念的转变

　　观念是一个抽象的概念，是文化的一个重要组成部分。观念也是一个导向，是一个精神力量。观念的重要性是无以伦比的，是最重要的。目前，我国处于比任何国家更复杂的情况，在还没有完全实现近代化的条件下就要面临现代化的挑战，甚至是后现代化的挑战。新旧观念处于激烈碰撞、磨合的阶段。现阶段，我们提倡司法为民，要弘扬司法权威，实现司法公正与效率，那么，我们就要抛弃两个观念，并且建立两个观念。

　　我们要抛弃的第一个观念是法律虚无主义观念或司法工具主义观念。我们法院审理案件往往不以法律为准绳，而追求所谓法律外的效果。在审判案件的过程中，法院往往忘记了法律规定，而是按照政策来审判。在法律与政策发生碰撞的时候，法律要让位于政策，把法律当成推行政策的工具。我们知道，政策与法律相比，一个很大的特点就是可变性。而法律是可预见的、稳定的。如果审判完全以政策为依据，这种司法就沦为政治的附庸，司法的独立性就难以体现出来，所谓依法治国就是一句空话。在司法过程首先要考虑的是法律，而不是法律以外的东西。我们不是不要政策，政策是间接的，它必须通过法律而对司法者产生作用。法院只能服从法律，马克思说过，法官的惟一上司就是法律。我国的“五四宪法”也规定，法院审判案件，只服从法律。我国现行宪法和人民法院组织法以及三大诉讼法均规定，法院审判案件，必须以事实为根据、以法律为准绳，这就否定了法外因素对司法过程和司法结果的渗入。法院在审判案件的过程中，只能服从两样东西：一是事实，二是法律。对于法律可以作出适当自由的解释，但如果完全离开法律进行司法，则会沦于司法专制主义，司法专制主义是对司法法治主义的根本否定。在法官的法律信念中，有关司法职责的信念应当成为法官的核心信念，法官有责任维护法律，而不是根据与法律不一致的个人观点来判决，法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调[1].我国要实现司法公正，最为基础的一步就是树立法律的权威和信仰，法律必须被信仰，否则就形同虚设，就毫无权威。如果法官作出裁判可以不以法律为根据，可以引用法律外的依据作为裁判的理由，则司法公正就无从谈起。

　　因此，我们现在要在司法领域中树立起一个理念：惟法律是从，依法律办事，以法的精神和原则为依据作出对具体个案的裁判。我们要消除违背司法规律的一些行为。比如说破产，现在的破产，债权人说了不算，债务人说了也不算，只有行政机关说了才算，破产还要领取指标，这实际上否定了破产法的作用，否定了司法机关的作用。当然，现在这种观念已经有了很大的改观，也可以说并不是一个普遍的观念，只是在部分地方或部分时候还有此种做法。司法工具主义或法律虚无主义是司法改革的第一个绊脚石，克服这种观念，也是我国司法改革要实现的第一个目标，也是最为基础的目标。

　　我们要抛弃的第二个观念是实体本位主义。这种观念的结果就是程序虚无主义。实体本位主义比法律虚无主义要进步，但是还不是完全的进步。实体本位主义打出的旗号是法律的客观真实，要求司法机关追求裁判结果的正确性。表面上看，实体本位主义似乎还不错，但揭开这种观念的面纱，就容易发现，实体本位主义容易导致一系列与现代司法理念相违背的后果。实体本位主义往往导致法院职权的无限膨胀，从而使司法领域人治主义横行；它会导致法外执法，使司法最终脱离法律；它会导致行政权与司法权相互渗透，导致程序主体的虚无化，使程序主体在程序过程中沦为客体的地位，难以体现主体性；而且还容易导致司法的不稳定性和司法裁判的不易执行，司法的结果难以受到程序的监控。所以，实体本位主义实质上是程序虚无主义，程序虚无主义实质上就是为干涉司法提供机会，为干涉司法提供机会实质上就是对司法权威的否定。任何人在任何时候都有可能将他们所认为的“结果正义”或“正确答案”强加在法院的头上，要求法院遵照执行，或者要求法院改变生效裁判。如果司法的结果缺乏应有的稳定性，朝令夕改，那就缺乏了可信赖性。我国的再审程序就是一个典型例子。再审程序本以纠错为目的，但是它却牺牲了裁判的稳定性。之所以导致再审程序的广泛适用和一再适用，是与实体本位主义联系在一起的，同时也与各种法外因素对司法的干预有密切关联。

　　可见，在实体法和程序法、程序公正与实体公正这一对辩证概念中，我们要转变观念，要摒弃实体本位的观念，要形成和弘扬程序本位的观念。离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。所以，坚持程序本位主义，就是要建立一个科学的、合理的、符合规律的程序。这种程序被绝大多数人认为是合理的、理性的，能产生实体结果的合理性或正当性。程序的公正是可把握的、透明的、刚性的，因此是可以监督的。只有程序公正是真正意义上的公正。程序公正不是实体公正的自然结果，相反，实体公正是程序公正的自然结果和自然延伸。离开程序公正谈实体公正，必然导致司法权丧失，必然导致司法中的神秘主义，必然导致真正的实体公正的丧失。正是程序决定了法治与人治的区别，程序是法治与人治的分水岭。所以从这个意义上来讲，有没有实体法，实体法律体系是否健全，都还是其次的事情，如果没有一个公正的司法程序，如果没有一支可胜任的司法队伍，那么再健全的实体法律都是没用的。所以司法的核心应该是依程序而展开的。

　　因此，在司法公正与司法效率的观念保障机制上，我们首先要摒弃法律虚无主义与司法工具主义，树立起惟法律是从，依法律办事的观念；其次我们要抛弃实体本位主义的观念，树立起程序本位主义观念，我们要依照程序本位主义的观念来认识司法的作用，来评估法官的工作，来对当事人及其代理律师提出要求。

　　2004年10月份最高人民法院将组织召开全国法院系统第十六届学术讨论会。这种讨论会对提高全国法官的司法水准起到了极大的推动作用，其作用和意义应当得到充分肯定和认识。这次讨论会的中心议题是“现代司法理念与审判方式改革研究”。这就给我们提出了一个新型概念：现代司法理念。什么样的司法理念属于现代性的司法理念？最高人民法院院长肖扬同志在2001年12月就给它下了一个列举性定义，他认为现代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明等七个方面。我们可以对这七个理念做一个理论上的整合，将它概括为五个理念：一是司法独立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法独立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到实现的自然结果。前面我们讲的实际上包含了法律至上和司法公正尤其是程序公正的理念。司法独立理念是指司法的体制保障，司法高效与司法公正有内在的联系。因此，我们所说的观念保障，也可以说是理念保障。

　　三、实现司法体制的创新

　　如前所述，在司法理念上，为了实现司法公正，就必须坚持司法法治主义和司法程序主义，实际上就是要求法院审判案件严格按照实体法和程序法进行，同时要求它排除任何外在干涉，实现自主司法和程序自治。这样一种司法观念和司法模式，需要有一个健全的司法体制加以保障，缺乏这种体制上的保障，所谓司法公正就是无本之木、无源之水。正是在这个意义上，党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”这样一个根本性目标，由此可见司法体制创新的重要性和实质性。

　　体制保障在西方国家又称“背景保障”，司法公正与司法效率是在背景保障下体现出来的，它不可能脱离具体的司法背景。体制保障的主要方面就是司法独立。司法独立是实现依法治国的根本。司法不独立，就难以实现依法治国的目标。要实现依法治国，就要在我国的宪政结构下形成以司法权为核心的权力结构体系。司法是法治的灵魂。从司法独立中又可以揭示出三层含义：

　　1.司法权独立。司法权是国家权力中的一个组成部分，国家权力的分化以及相互之间制衡，是国家和社会进步的表征。司法权从国家权力体系中剥离出来，具有相对的独立性和制约性，这是实现依法治国的前提条件，也是实现司法公正的基本前提。

　　司法权独立具有两层含义：一是，司法权与其他国家权力之间的界限是清晰的、明确的，它们之间不存在含糊、交叉的关系，司法权具有独立性，它具有独立的自身规定和内在特征，同时也具有独立的功能。二是，司法权能够对其他的国家权力产生足够的制约，它不能派生于其他国家权力，同时对其他国家权力具有制衡性。其内容具体包括以下方面：

　　（1）对所有的法律纠纷，司法机关具有最终的话语权和决定权。法院的主管范围应当包括所有的法律性纠纷，所有的可以受到法律评价的社会纠纷均应由司法机关作出最终的化解，其他任何国家机关都不能行使这种权力，同时法院也不能任意地缩小这个范围。也就是说，所有的法律纠纷均具有可司法性。需要加以指出的是，我国目前诉讼法中的“主管”概念是应当予以取消的，因为存在这个概念，就意味着还有其他国家机关分享这种法律纠纷的解决权。

　　（2）司法权对行政权具有控制性和制约性。司法权从行政权中分离出来标志着历史的进步，其目的在于限制行政权的行使，防止行政权的专断。因此，行政权和司法权具有不同的属性，它们处在相互制衡的关系中，司法权并不隶属于行政权，行政权应当尊重司法权。司法权对行政权实施制约的一个非常重要的方面或表现就是法院具有行政审判权。法院所具有的行政审判权是司法权独立的一个极其重要的保障。如果一个法院不能对行政性纠纷作出最终处理和化解，则说明该司法权还不具有独立性。

　　（3）司法权对违反宪法的法律法规具有排斥作用。法院对于具体的案件的解决，只能适用符合宪法或宪法性法律的法律法规，如果所适用的法律法规与宪法原则或精神相违背，法院则可以拒绝适用。这就是所谓“违宪审查权”问题。法院所享有的这一违宪审查权是司法权对立法权实施制衡的重要内涵和方法，否则，司法权就无法抵制立法权的非理性贯彻，也就无法抵御多数人的暴政，就会使“恶法亦法”变为现实，从而就会牺牲个案中的正义。因此，世界上多数国家都规定法院享有违宪审查权或司法审查权。

　　（4）宪法司法化。宪法的司法化是指法院可以直接根据宪法作出裁判，这主要发生在两种情形下：一是部门法付诸阙如，有法律的漏洞。二是实体法本身是恶法，恶法非法，司法机关没有义务遵守恶法作出裁判。因为从法理上说，法律必须是正义的，违背正义的法律根本上就失去了成为法律的资格。比如说破产要政府或上级部门同意，这种规定就不合理，这是用行政命令在指挥法院的司法审判。再比如说，在民事诉讼中，当事人可以随时提出证据，这种规定本来是合理的，但现在变成了不合理的规范了。

　　司法权的独立应当包括上述四个功能。我们检验司法权是否独立、是不是真正得到实现，就要看其是否具备上述四个功能。如果没有的话，司法独立的概念是要打折扣的。

　　2.法院独立。法院独立是指法院机构的独立。法院独立就是作为行使审判权的国家机构、司法权的载体能否真正独立于立法机关和行政机关。也就是说，在机构建设上，在制度建设上，是不是能使法院独立于其他国家机关？法院独立还包括上下级法院之间的独立。当然在我国首先是指法院独立于行政机构，应当说我国的法院还不具有真正的独立性。因为首先，法院的人、财、物都受制于各级地方政府的支配、摊派，人、财、物并不能独立，尤其是法院的经费不能独立支配，政府可以用经费拨付作为要挟法院的“法宝”，法院要以最高的礼节来接待政府的财政大员[2].这是我国法院在体制结构上的一个特点。司法的管辖区划和行政权的管辖区划具有统一性，也使法院不能独立。司法辖区和行政辖区的划分具有不同的功能，它们划分的标准也是不一样的，不能一致化。另外，检察院和法院的关系在法律上没有理清，检察机关究竟是不是司法机关？它能不能分享司法权？司法权是不是就是审判权？法院除了行使审判权外，还能不能行使诸如执行权这样的行政权？这些问题的回答都与法院的独立性相关。只有把这些关系彻底理清楚了，使法院不受到立法机关、行政机关和其他任何机关的控制与制约，同时法院上下级之间保持相对的独立，才能实现真正意义上的法院独立[3].

　　3.法官独立。法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。法官独立是在法院独立的基础上提出的一个概念，如果没有法院独立，法官独立也不可能实现。因此，法院独立是法官独立的前提，法官独立是法院独立的深化。我国法院内部，法官还有严重的行政化倾向，法官与法官是不平等的，院、庭长式的法官对普通法官具有领导权，他们对案件的最终结果具有审批权或签字权。在同一个法院内部，法官分为三六九等，他们具有不同的行政级别。这就完全将法院行政机构化了。法院和行政机构是完全不同的。法院行使的是判断权，而判断权的行使并不依赖于外在的强制性或行政性，而决定于法官个体的内心确信以及作为形成这种确信前提的理智、经验、知识和道德伦理水准，而这完全是个别化的因素，不能以外在因素作为高低的评价。因此，法官所行使的审判权天然地要求法官之间具有平等性。应当将司法行政权和司法审判权彻底地分离开来，行使司法行政权或管理权的主体不得同时行使司法审判权。法官独立说到底是对法官人权或人格的尊重，也是司法公正的必要前提。只有独立的法官才能够根据自由心证、理智、良知、道德来审判，而不是根据院、庭长的指示或者外来的压力、影响、干预等来审判。为此应当落实主审法官责任制、弱化审判委员会职能、实行证据制度上的自由评价。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，只服从法律，不服从任何人。

　　总之，司法独立是实现司法公正和司法效率的体制保障。没有司法的独立，应有的公正就无法实现，效率更无从说起。我们反推，如果法官不独立、法院不独立、司法权不独立，那么审判必然被立法者、行政者所扭曲，司法公正根本无法实现。

　　四、确保当事人对诉讼程序的充分利用权

　　司法公正中的一个重要含义就是当事人对诉讼程序应有充分的、有效的利用权。如果当事人对诉讼程序没有充分的利用权，那就不能构成现代意义上的司法公正。现代意义上的司法公正是一种以当事人诉讼主体资格获得充分尊重为内容或标准的公正，是以程序为本位的司法公正。要实现这一点，就要在以下方面着力于程序的构建。

　　第一个方面，从宪法上看，当事人是权利主体，享有宪法上的人权、诉讼权和所有其他实体权利，因此在诉讼当中，当事人应当是主角。当事人享有权利的自治权、处分权、充分参与权等各种诉讼基本权等。当事人在诉讼程序当中的尊严、人格要受到尊重。当事人既是一般主体，也是特殊主体。不能因为当事人参与诉讼，就丧失了作为一般的权利主体所应享有的权利。当事人应当在诉讼过程中能够感受到司法的温暖、司法的文明，应当能够体会到司法的进步性，应当能够产生对司法的信赖感，应当对诉讼具有参与性和对结果的影响性，应当有公正的听审请求权，应当具有对司法的监督权、控制权和引导权，为司法者行使司法权划定范围，应当有权对司法行为进行跟踪监督。一个诉讼程序是否公正，从当事人角度来看，就是要看当事人是否具有宪法的基本程序权。这些程序基本权不仅要得到宪法的保障和规范，同时也要受到全面的尊重和落实。程序基本权是人权的重要内容。我国宪法规定了人权，从人权中可以演绎出程序的基本权。同时，我国加入了许多国际公约，这些国际公约中的程序基本权同样对我国民事诉讼可以直接适用。这就是诉讼程序的宪法化和国际化的问题。我们要站在宪法和国际公约的高度来看待当事人所享有的基本程序权。

　　第二个方面，从立法视角来看，民事诉讼法的制定和设计应当以当事人的主体地位为本位。民事诉讼法的立法视角有两种：一是以法院如何行使审判权为视角。以这种视角所形成的诉讼程序乃是职权主义的诉讼程序，当事人行使诉权依赖于法院行使审判权。由此所构建的诉讼程序模式为职权主义模式。二是以当事人如何行使诉讼权利为视角。由此所建构的民事诉讼程序为当事人主义的诉讼程序，当事人的诉权决定着法院的审判权，法院不得任意行使审判权。现代意义上的司法公正，要求民事诉讼法以保障当事人的诉权行使为目的而加以构建，诉讼程序法就其本质而言乃是诉权保障法，而不是审判法。

　　第三个方面，建立当事人主义的诉讼模式。这就要转变法院的超职权诉讼模式。在国家干预主义模式下，当事人在诉讼模式中不具有主体地位，甚至沦为了诉讼的客体，形成了程序主体的异化现象。这种职权膨胀主义的模式显然不适应市场经济的发展需要，显然不适应当事人权利保护的需要。权利主体是市场经济的主体，公民的各种权利神圣不可侵犯。在审判权和诉权这一对矛盾概念中，诉权应当处于矛盾的主要方面，审判权服从于诉权。审判权来之于民，用之于民。抽象的审判权，是人民通过立法赋予法院的；具体的审判权，是纠纷主体通过诉权的行使赋予法院的。因此在民事诉讼中，当事人是主人，法院的审判权就是要围绕着当事人的诉权而行使[4].“司法为民”就是体现这样的意思。法官应服务于当事人，法官要走下“神坛”，为当事人服务。这就叫司法的服务化，也是法官的公仆化和司法的温暖化、人性化[5].

　　第四个方面，应当确保当事人接近法院、利用法院的权利。如同缺乏制约的权力必然导致腐败一样，缺乏保障的权利不是真正意义上的权利。权力具有天生的外张性，而权利是脆弱的，二者的方向是相反的。应当约束权力、保障权利。具体而言，应当使当事人有充分的机会和条件接近法院、利用法院、使用法院，从而保证当事人享有充分的司法救济权。这就是诉权保障论。要改变法院是衙门的观念。法院就是一个“超市”，当事人可以随便进出，可以随便选择其所欲购买的司法产品。现在很多当事人像幽灵一样徘徊在法院门口，而更多的当事人求助于申诉或上访。为此，当事人的起诉权应当首当其冲地得到保护，改变目前所实施的立案受理制度，当事人的起诉只要履行了起诉手续，法院就应当立案，而不得以诉讼成立要件缺乏为由拒绝受理案件，更不得以诉讼缺乏权力保护要件为理由拒绝受理案件。要建立、完善法律援助制度，通过法律援助使那些打不起官司的当事人能打得起官司；同时要切实实行诉讼费用的缓交、减交、免交制度；同时还要反思我国诉讼费用的合理性问题。我国现在的诉讼费用非常昂贵，这为当事人行使诉权设置了天然障碍，这个障碍也是强加给当事人头上的。当事人纳了税，到使用利用其税收建立起来的法院时，却又要叫他交第二遍税收性质的费用。尤其是缴纳理由，不具有合理性。标的额上亿的案件的审理难度和执行难度有时候并不比标的额只有几十元的案件的审理难度和执行难度大，但是却要交纳高得多的诉讼费用。这显然是违背马克思主义的劳动价值论的。诉讼费用制度是当事人接近法院的一个“瓶颈”问题，应当加以彻底改革。要发挥当事人主义诉讼模式的作用，要充分尊重当事人的诉讼权利，就必须消除各种影响当事人行使诉权的因素和障碍，降低法院的门槛。

　　第五个方面，完善律师培育制度、代理制度、免费服务制度，同时对律师的收费制度进行改革和规范，减轻胜诉方当事人因为诉讼而支出的费用。当事人主义模式的运作离不开律师制度的完善。律师制度的完善与否直接决定法治国家的建设以及水平高低。律师如何产生？这是律师养成制度或培育制度所要解决的问题。我国的律师形成机制还有待于进一步完善，司法考试制度尚需进一步完善。这是其一。其二，要努力形成法律职业共同体，使法官与律师在职位上能够互动，实行“法曹一元化”，也就是能够从律师当中选拔法官。国外是从优秀的律师中选法官，我国是优秀的法官去做律师。这是反常的。同时也可以考虑法官和检察官、律师和检察官之间的互调轮换；也可以考虑这里的法官到那里去，那里的法官到这里来。现在当事人打官司，除隐性的费用外，还要交纳大量的显性费用。当事人交给律师的费用就是这种隐性费用和显性费用的有机统一体。律师费用上的高昂化，是当事人行使诉权的又一障碍。此外，胜诉的当事人还要负担自己律师的费用，这也是不合理的。因为败诉方的原因导致了诉讼，由此所产生的费用应当全由败诉方负担才合理。胜诉方的权利得到了保障，为什么还要扣一块给律师？因此，要改造我国的律师收费制度，要实行律师收费固定制和转换制，废除目前这种律师费用各自负担的制度和做法，同时要废除律师费用的约定制或胜诉取酬制，必须要实行诉讼费用的法定制[6].此外，还应当实行一定范围内的律师强制代理制度，比如对于中级以上的法院所实施的诉讼程序，尤其在二审、再审中，就一定要实行律师强制性代理。再比如说，到高级法院或者最高法院进行一审，也应当实行律师强制代理制度。同时要实行律师固定范围执业制度，现在我们的律师全国一盘棋，在任何地方注册的律师可以到全国各地、各级法院执业、出庭，这样不仅影响代理效果，而且也增加当事人的诉讼成本，还影响法院的庭审日期的确定和庭审计划。律师一定要以其注册地为中心展开活动，北京的律师只能在北京执业，或者扩大一点，华北地区的律师只能在华北地区执业，不能到东北地区去出庭。同时，公民代理制度要逐步取消，公民代理制度之所以实行，是因为原来律师比较少，现在已基本上不存在这个现象了。公民代理不好管理，同时也和证人制度相冲突。一个厂里的部门负责人，本来应当作为证人到庭作证，但他可能已被委任为代理人了。代理人所作的陈述属于当事人陈述范围，证人证词是另外一种证据。相对而言，证人证词比较可靠，当事人陈述不容易获得法院的相信。此外还要建立律师免费代理制度、公设律师制度，尽量使律师在诉讼中能够渗透于每一个领域和角落，全面地参与诉讼，有效地和法官一起处理案件。

　　第六个方面，诉讼程序参与权。诉讼程序的可参与性是诉讼程序公正的一个重要表现，在当事人主义诉讼模式下，当事人应当百充分的程序参与权。法院应当在当事人的阴影下实行审判权，而不是当事人在法院的阴影下行使诉权。因此现在有学者提出一种称为“参与模式”的诉讼模式论。参与模式要求当事人能够参与到诉讼程序的每一个领域中去，在任何一个程序上都要有当事人的意志体现。不仅要求当事人有平等的诉讼权，而且当事人要有充分的诉讼权利。仅仅当事人有平等的诉讼权利是不够的，当事人还要能够富有影响地参与程序之中，充分地进行程序对话，诉讼程序的每个结果都应该是当事人可以理解的结果。当事人的程序参与权反对诉讼裁判中的任何突袭行为。突袭裁判结果出来后，当事人会感觉很陌生。法院作出裁判前，应当与当事人进行充分的、公开的法律对话，并公开心证，应当将裁判结果事先告知当事人及其代理人，使当事人就裁判结果能够和法院进行预先的沟通和交流。

　　第七个方面，当事人的诉讼责任制度。当事人不仅是诉讼权利的充分享有者，是诉讼程序的积极参与者，同时还是诉讼责任的主体。处分权是一种权利或者说是所有关于处分性诉讼权利的总称，但同时它还是一种责任，当事人必须通过处分权的行使为法院行使审判权划定最大限度的范围。辩论主义更加是诉讼责任的表现，当事人应当承受辩论主义下的各种责任，包括举证责任、主张案件事实的责任等[7].法院不得代替当事人主张事实或提供证据，在特殊情形下法院根据当事人的申请调查证据，是履行法院的协助义务，而不是包办代替。当事人的证人化也是应当予以确立的一个制度，当事人应当作为证人对待，他自己可以申请自己作证，对方当事人可以申请他出庭作证。只有当事人证人化了，当事人出庭率才能提高，才能改变目前这种当事人普遍不出庭的现象。当事人普遍不出庭不是一个良好的或者说正常的现象，当事人不出庭实际上限制了法院了解案件事实的信息渠道，也影响了诉讼效率。当事人要善意地、诚实地参与诉讼，要弘扬诉讼中的诚信原则，并由此形成协同主义的诉讼模式，当事人与法官应当富有合作精神，不得妨碍当事人行使诉讼权利和法院行使审判权，否则应承担诉讼中的制裁责任；同时要建立宣誓制度，确信所举的证据是真实的；防止当事人的突袭行为，避免来自对方当事人的举证突袭；诉讼应当在公平的平台上实行，应当在真实的平台上进行。在这样的基础上弘扬主体的程序地位，才是现代的司法公正的应有含义。

　　中国人民大学法学院·汤维建