论司法公正的保障机制及其改革（二）

　　五、从程序建构的角度看程序保障

　　程序保障的前提是存在着一个公平合理、为多数人所接受的理性程序。一个程序如何构建就符合公正的要求了呢？程序公正的理论给出了多种答案。这就是所谓程序公正的要素问题。程序的公正就像实体的公正一样，其标准既有永恒性的部分，也有可变性或个性的部分。一般来说，程序的公正要素包括：裁判者的中立性、当事人的平等性、过程的公开性、诉讼主体的参与性以及诉讼结果的稳定性或程序自身的安定性。这些要素是任何一个公正程序都必须具备的，我国诉讼机制中自然应当包含这些要素。我们这里所要强调的，是在现代司法理念的指导下所特别强调的程序要素，这些程序要素反映了现代民事诉讼制度的鲜明特征，打上了现时代的烙印。主要包括以下方面：

　　第一个方面，程序机制的多元化。所谓程序机制的多元化，是指针对不同的案件适用不同的程序，案件和程序应当始终相适应。我们既要反对程序的不足、也要反对程序的浪费，强调程序利益的保障。程序设置的不恰当，是对实体利益的浪费或消耗，同时也是对程序利益的直接牺牲。程序设置的科学性，是程序公正的基础。我国处在近代社会和现代社会的交会处，各种性质、各种类型的纠纷交叉混杂，这就给我们设置统一的诉讼程序带来了难度，一定意义上说，统一的诉讼机制是不可能建构出来的。因此，诉讼机制的多元化就是一个必然的选择。诉讼机制的多元化是程序的科学化、合理化的一个重要表现。所以我们在程序上面，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都强调程序的多元化：普通程序、简易程序、非诉讼程序、人事诉讼程序、小额诉讼程序、特殊诉讼程序、诉讼外解决纠纷程序等等，都是应当加以配置的程序类型。法院诉讼程序在ADR观念的影响下已经发生了改变，审判权的概念已经发生了裂变，法院可以运用诉讼外程序解决纠纷。这在英美法系国家表现更为突出。因此，除了法庭审判以外，还有大量的ADR解决方式，实现程序分流，这也是程序适应性的一个体现。我们可以考虑在法院设置除法庭以外的各种ADR庭，如和解庭、调解庭、模拟陪审团审判庭、司法性仲裁庭、退休法官审判庭、业余法官审判庭、律师审判庭、小额审判庭、交通审判庭等等。不要一进入法院，满眼看到的都是正规审判庭。

　　第二个方面，审级制度的多元化。我国有四级法院，但实行二审终审制，二审终审制是我国审级制度的基本形态。但是这样一个二审终审制，目前遇到了挑战，人们提出了实行有条件的三审终审制的立法建议。现行法实行二审终审有其理由，但这种理由现在原则上都不复存在了。比如说，过去说案件一般比较简单，现在看来案件一般都比较复杂；过去说案件的审判一般与造法无关，现在看来许多案件的处理都与法律的创新性解释甚至造法有关；过去交通不发达，实行三审终审于民不便，现在这种状况有所改善了；过去当事人经过思想说服工作，经过二审往往能够服判息诉，现在当事人对诉讼程序的层次性提出了更高的要求。应当认为，我国实行多元化的审级制度是有必要的，也就是说不仅要有二审终审，还要有一审终审和三审终审。这种审级制度与我国的司法解释制度和判例制度的创建有一定的关系。而我国的司法解释是空对空的，缺乏针对性，结果必然会含有脱离实际的因素；同时最高法院的司法解释实际上具有了立法性，有的司法解释已突破民事诉讼法的规定。针对具体的案例进行司法解释是我国司法解释发展的必然方向，由此并且可以带动判例制度的形成。现在无论英美法系还是大陆法系国家都非常重视判例制度的作用，这是司法公正所必然地要求的，也是与司法效率有密切关系的。

　　第三个方面，诉讼法理与非诉讼法理的交错适用。诉讼程序无论在类型上多么丰富，它都不可能完全适应每一个个案的解决；诉讼程序与非诉讼程序之间的界限不可能泾渭分明，许多案件既有诉讼因素也有非诉讼因素，单纯运用诉讼程序无法实现解决纠纷的适当性和妥当性。在这种既不纯是诉讼案件也不纯是非诉讼案件的领域中，就应当交错运用诉讼法理和非诉讼法理，来最妥当的解决纠纷。目前我国法院出现的最大问题是不善于针对不同的案件适用不同的程序，完全地千第一律。诉讼程序是要创造性适用的，立法者不可能将每一种案件最适当的程序都具体地一一规定在民事诉讼法中，就像实体问题需要自由裁量一样，程序问题也要自由裁量。一个法官水平高与不高，在程序法上，关键看他接受案件后所构想出来的具体程序是否科学、合理，是否能令当事人感到满意。这是一种艺术，这种艺术只有那些领会了程序法精神以及具体案件状况的法官，才能有效地掌握。

　　第四个方面，要从管辖制度方面克服地方保护主义，建立司法联邦主义。我国目前的管辖制度具有非常明显的放纵地方保护主义的倾向。不是原告就被告就是被告就原告，不是原告方法院搞地方保护主义就是被告方法院搞地方保护主义，总有一方会搞地方保护主义。因此这就出现了原告不敢到被告所在地法院进行诉讼的现象，原告就在家门口首先提起诉讼。被告为此提出异议，原告所在地的法院就来一个指定管辖或管辖权的转移，依然在原告方所在地进行诉讼。被告无奈，只好在被告所在地就同一个案件又提起了一个诉讼，这两个诉讼的结果之间必然会发生冲突，也违背了一事不再理原则。这种管辖上的混乱已经不是个别现象。如此这般，还能有什么司法公正可言？还能有什么司法权威性可言？尤其是，一个地方的法院已作出了生效的民事判决，另一个法院居然以同样的事实作出一个结论完全相反的刑事判决。面对这种情形，我认为惟一的一个出路就是引进司法联邦主义，或者把联邦制运用到司法领域中来。联邦制的一个基本作用就是中央和地方适当分权、合理分工。我们不讨论全面的联邦制，也可以说全面的联邦制在我国是不现实的，但司法联邦制却是可以实现的，而且也不违背法院组织法和现行民事诉讼法的原则规定。司法联邦主义的具体含义有：（1）跨地区的案件应当提高一个审级，由共同的上级法院行使管辖权。比如跨基层法院管辖区的，一方当事人在A县，另一方当事人在B县，则这两个县法院都不能行使管辖权，而应当提高一个审级，由它们的共同上级法院行使一审管辖权；跨中级法院管辖区的，由高级法院来行使一审管辖权；跨省的，由最高法院行使一审管辖权。当然，如果由最高法院来行使一审管辖权，就会影响当事人的审级利益，因为最高法院作出的裁判是终审裁判，当事人不能提出上诉。这样就涉及司法联邦主义的第二个问题。（2）在最高法院内部建立原讼庭和上诉庭。有人主张废除最高法院的一审民事审判权。我认为不应当废除，反而应当加强。原讼庭行使一审管辖权，二审由上诉庭审理。由于原讼庭在北京，审理案件不方便，所以应当将原讼庭派生出去，按照民事诉讼法规定的巡回审理原则，建立最高法院巡回法院，可以在全国范围内建立若干巡回法院。巡回法院的审判是一审，不是二审。上述做法都可以找到现行法上的依据。级别管辖的一个考虑因素就是案件影响较大，如果当事人跨地区了，就可以认为案件影响较大了。最高法院具有一审案件审判权，但却没有专门审理一审案件的审判庭，事实上最高法院也没有行使过一审审判权，这样就使立法规定虚设了。实行司法联邦主义，就可以将最高法院的一审审判职能激活了。一句话，我认为，在民事案件尤其是在跨地域的民事案件中，为了克服地方保护主义，而实行司法联邦主义是较好的选择。

　　第五个方面，程序的公开化和透明化。“阳光是最好的反腐剂”，要实行“阳光下的司法”，建议最高法院制定“阳光司法规则”，全面规定公开原则。在司法领域中，除了那些需要特别保护的案件外，要全部公开。公开是实行民主、公正、效率的一个法宝，公开性可以成为公正性的一个指标。哪个法院越公开，其公正性越值得信赖。哪个法院越遮遮掩掩，其公正性越值得怀疑。法官也是这样，一个光明磊落、胸襟开阔的法官，一般是公正的法官。这种公开是全部公开，不仅包括诉讼程序公开、证据公开，而且还包括法官的心证公开、内心确信公开。公开是对法院来说的，我们现在要求当事人当庭举证、当庭质证，但法院却不当庭认证、当庭裁判。原来有“四个当庭”，现在只剩下两个当庭了。删除了对法院当庭认证、当庭裁判的要求。法院说他们没有这个能力，有部分学者说没有这个必要。我认为有这个必要，法院通常也有这个能力。如果法院做不到两个当庭，那么，为什么要当事人做到两个当庭呢？法院做不到两个当庭，要当事人做到两个当庭有何意义？同时，要完善质证程序、法官心证公开程序。我们要以公开原则为火力点，消除司法中的神秘主义、专横主义作风和各种干涉等不合理、不正常的现象。

　　第六个方面，程序的管理机制。程序管理机制是指特定案件从进入法院时起到执行结束的各个环节之间的衔接关系。我们现在实行几种“分离”，立审分立、审执分立、审监分离等等。程序与程序之间需要科学地衔接，现在最大的问题是立审分离。立案与审判是诉讼程序的两个环节，因而是可以分开来操作的。但是，这中间还有一个审前程序，这个审前程序应当放在立案庭中完成呢还是应当放在审判庭中完成？各法院的做法不一致，这样就引起了法庭与法庭之间的职能混乱。另一个问题是立案庭与审监庭之间的关系，实践中也非常混乱。再审案件的立案与再审案件的审理之间的界限不清楚。立案庭决定立案了，实际上已经审理完毕了，审监庭已不起作用了。这样实际上就通过立案庭把审监庭给架空了。这说明，我国民事诉讼中的程序管理机制还不健全，还有待于完善。这些司法管理体制的完善有利于司法公正和司法效率的实现。而这种司法管理体制的建立应当是科学的、符合司法规律的（注：程序管理机制的科学化建构，是各国司法改革的共同趋势。参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2001年1月版，第35页。）。

　　第七个方面，程序的可选择性。程序的可选择性是现代诉讼制度的基本特性。所谓程序的可选择性，指的是诉讼程序应当具有多种方案，采用“或者”式的立法方式，而不是单一性的、无选择余地的。程序选择性的强化在增强程序的合理性和妥当性的同时，也增强了当事人的诉讼责任，当事人必须对其所选择的行为负责。除特殊情形外，任何一种程序行为都是可以由当事人选择的，如当事人可以选择管辖、审级、是否上诉、合议制与独任制、是否公开审判、选择鉴定人、选择普通程序或者简易程序、选择人民陪审员甚至选择法官等等。有人就说为什么不能像仲裁那样选择法官？据说有的地方已经实行这方面试点，结果是有的法官门可罗雀，有的法官却门庭若市。我个人是赞同选择法官的。因为选择法官可以增强透明度，同时强化法官之间的竞争意识，有利于提高法官的审判水平。仲裁制度中选择仲裁员的做法在实践中出现的问题比较少，这可以供诉讼制度借鉴。现在国际上出现一个趋势，就是诉讼制度仲裁化，或者将仲裁机制引入诉讼机制，出现了诉讼机制和仲裁机制相融合的趋势。

　　与此相联系，还应当确立程序的合意化和再造性机制。除诉讼法中的强制性规范外，诉讼程序都是可以根据当事人的合意予以再造和改变的。这是因为程序不仅具有公法的要素，还具有私法的性质。当然这主要是指民事诉讼。刑事诉讼法中也有部分程序自治的因素，如审前程序的证据交换等。所以要弘扬诉讼契约的观念。就民事诉讼而言，如果当事人能够达成一致，就可以完全离开诉讼法的规定，就用以解决其纠纷的程序作出约定。当然，这种约定或诉讼契约只能涉及当事人诉讼权利的部分内容，而不能约定改变法院的审判权力及其程序。将来可以考虑制定多个版本的民事诉讼法，由当事人自由选择，就像仲裁规则一样。甚至于，当事人相互之间也可以约定一部程序规则，由法院审查后予以认可。

　　第八个方面，程序效力的维持性与程序的安定性[8].如果裁判结果的稳定性得不到保障，那么它就可能会由于各种借口被推翻。所以诉讼程序的既判力理论应当予以坚持。如果当事人已经在诉讼程序中充分行使了诉讼权利，其诉讼结果对该当事人就是有拘束力的。无论是诉讼程序的阶段性结果抑或终局性结果都要毫无保留的予以维持。诉讼程序中的每一步都是诉讼效应的累加，都是对当事人有效力的。这种行为的效果就是裁判的结果，或者是裁判结果的组成部分。正是在此意义上，裁判结果才是可以理解的、可信赖的，是内在的，而不是外在的。

　　六、从裁判者的视角谈制度保障

　　在制度保障上，裁判者是不可缺少的核心要素。如果裁判者不公正，再公正的程序也是没用的。如何确保裁判者的公正性？我们要改变把目光局限于诉讼领域的思维模式，要把目光投向于裁判者的产生领域。裁判者从哪里来？到哪里去？这不仅事关外观的公正，而且与实质的公正有关。这可以从以下几个方面予以考虑：

　　第一，完善法官的遴选机制。法官如何产生？当事人对程序公正的判断必定要集中于法官的产生机制上。是全民选举的、还是行政机关任命的、还是有立法机关任命的？法官的产生一定要能经受住公正的考验。如果按照产生行政官员的办法来产生法官，必然会打上行政的痕迹。

　　第二，实行法曹一元制，就是法官与律师的一元制和互动制[9].前面已经涉及这个问题。从律师当中选法官是一种理想的模式，但不是一种惟一的模式。为什么要从律师中选法官？主要原因在于法官应当是优秀的司法实践者。司法是经验主义的一个过程，需要有一定的经验。我们司法实践中离不开两种规则：法律规则和经验规则。经验规则因人而异，不是通过学习就能够掌握的。经验规则是用来认定案件事实的。因此没有一定的经验，不能形成经验规则。没有经验规则，也不能准确认定事实。我们经常说的盖然性标准主要是对法官适用的。现在法官的选择机制就是只看法官对法律规则的掌握程度，而不看对经验规则的掌握程度。这样产生的法官，必然在事实的判断上依赖于像鉴定人这样的外在因素。法官过分年轻化也是其中暴露出来的一个问题。任何领域都可以提年轻化，就是在司法领域不能提法官的年轻化。法官年轻化所造成的结果就是社会正义的全面丧失。我们应当规定在45岁以下的人不能充当法官。

　　第三，法院的中立性保障。法官与双方当事人之间应当保持等同的距离，法官与双方当事人之间的距离是“等腰三角形”。我们现在的回避制度并没有真正落实，看似有，实际上没有落实。要真正实行回避制度，就要把审理法官的所有背景资料都公开化，要将法官的方方面面的社会关系都搞清楚。任何一个法官充当该案的主审法官之前，都要接受双方当事人的询问，包括直接询问和交叉询问，在法官审当事人之前先接受当事人的“审判”。现在我国的回避原则基本上是虚的，实践中很难落实。因为当事人不知道审理案件的法官是否与案件有利益关系、是否与当事人有利害关系。比如说，这个法官有没有在被告公司购买股票？当事人对此是不清楚的。不清楚这些重要信息，当事人如何行使回避申请权呢？显然不可能。法官应当是透明的法官。除有因回避外，还应当建立无因回避制度。如果当事人感觉到法官可能会不公正但也说不出理由，也可要求回避。当然，申请无因回避的次数应当有所限制。

　　第四，法院要有规则制定权。法官对于程序规则和证据规则应当有制定权，这样可以更好地适应具体案件的审理，这是法官内在的权力，是神圣不可剥夺的[10].程序规则应当由法官来制定。这方面我们可以借鉴英国的模式。我们现在是通过最高法院的司法解释来进行的。以后我们要进一步明确，最高法院有程序规则制订权，比如说《民事诉讼程序规则》、《民事上诉程序规则》、《民事再审程序规则》，等等。《民事诉讼法》不仅要与《审判法》分离，而且也要与《民事诉讼规则》相分离。只有这样，才能确保当事人的诉讼权利，并明确其诉讼义务，从而保障司法公正和效率的实现。

　　第五，建立法官的责任机制。法官的责任机制主要包括主审法官责任制和错案责任追究制。现在有人批判错案责任追究制，理由是法官的言论应当受到豁免，而且裁判结果有多种可能性[11].我认为这两个理由都不能成立，法官的言论只有在合法的情况下才能豁免，如果是违法的，则不享有豁免权。另外，认为裁判结果可以有多种正确的结果，这是陷入了主观主义和相对主义的泥潭，因为在盖然性标准上面，案件只能有一个正确的结果。同时，按照程序正义决定实体正义的观点来看，实体正义的结果也只能是一种。不能说不存在错案，只能说存在不同的评价错案的标准。对于错案，理应追究主审法官的责任。在我国应适当强化错案责任追究制，等到法官完全独立办案后，再实行豁免制。

　　第六，建立法官事后评价机制。要形成对法官的评估机构、评估程序和责任机制，这就是所谓法官审判案件的质量评估体系。比如可以由司法部牵头组成评估机构，专门给法官评分。这种评估机构的建立是非常必要的。法官的铁饭碗和金饭碗要打破。当事人在诉讼结束后，法院应当给当事人发一张评估表，由当事人给法官打分。只有对法官和法院形成一种常规的评估机制，才能促进法官和法院的进步。应当同时形成法官的惩戒机制，可以弹劾不称职的法官。对法官的委任需要慎重，对法官的罢免也需要慎重。对法官的罢免应当纳入正式的法律程序，不能一个领导说免了就免了，说换岗就换岗了。

　　第七，形成法官的培训机制和晋升机制。法官的地位是平等的，但对法官的配置应当是有差异的。最高法院的职能和高级法院不同，高级法院的职能与中级法院不同，中级法院的职能与基层法院不同，不同的法院有不同的职能，对法官的能力要求也应当是不一样的。在最高法院当法官，法官除了具有办案的能力外，还要有类似于司法解释、给出批复等能力。现在有一个非常不合理的法官就业模式，就是不管是什么学位毕业的，甚至不管是否学法律的，都可以平行地到任何级别的法院去找工作，一进去后就是该法院的法官。世界上罕见这种做法。法官应当逐级晋升，只有在基层法院做法官达到一定年限后，经过考试或考核合格，才可以到中级法院做法官；依此类推，最高法院的法官应当从高级法院选拔、高级法院的法官应当从中级法院选拔。只有这样，才能做到法官与诉讼程序的运用相适应，与法院的功能相适应。人们对法官的看法也是判断程序是否公正的一个非常重要的方面。此外，各个省、地域之间的差异也非常大，要建立合理的、层次性的法官培训机制和选拔机制。

　　最后，完善我国的人民陪审制度。人民陪审员制度在我国落实的应当说是很不理想，基本上处在形式主义的阶段，这是公民参与司法的原初状态，也是人民司法的最起码含义。由于人民陪审员的参与不起实际作用，现在有人主张将它废除。我不同意废除论，废除论实际上是一种悲观主义的见解，我认为应当改我国的人民陪审员制度为人民陪审团制度。一字之别，含义和效果迥然不同。实行陪审团制度的核心是赋予陪审员以独立的权能，让陪审团具有事实认定权。比如说，原告说被告借款，被告否认，究竟是否有借款事实，由陪审团决定。如果有借款事实，法官据此作出判决被告还款。法院的任务是进行诉讼管理和诉讼指挥，对陪审团进行法律指导，解决诉讼中出现的所有要适用法律才能解决的问题。只有这样，陪审员才有内在的动力，才有参与诉讼的积极性。陪审团享有了事实认定权，实质上是分割了法院垄断着的审判权，行使了审判权中的实质性部分。这样一方面可以减轻法官审判案件的压力和负荷，另一方面也可以抵挡来自当事人以及社会一般群众对司法的批评。12个人组成的陪审团作出了一致性决定，你还不满意吗？你即使不满意，也不是法院的事情，而是不知道是从社会中哪个领域中选拔出来的陪审员的事情，实际上是人民自己的事。当事人有权选择陪审员，陪审员作出的决定对他不利，他也只能接受。再加上，我们现在普法是与司法完全隔离开来进行的，如果将普法与老百姓参与审判结合起来，这样的效果波及开来，会非常理想和深刻。应该说在我国实行陪审团制度条件是比较成熟的，就现行民事诉讼法而言，实行陪审团制度也无实质性障碍，因为对组成合议庭成员的数量立法上只有单数的限制，而没有数量的限制。对陪审团成员可以有一定的限制，同时对进入陪审团审判的案件也应有一定的限制。实行陪审团制度，不仅是审判民主的体现，而且法院还将会成为法制教育的生动课堂，成为人民自己真正的法院。

　　七、证据制度的保障

　　诉讼程序中始终要寻找两样东西：一是实体法律规范，二是案件事实。寻找这两样东西的程序规则是诉讼法的内容。但实体法律规范和案件事实本身不是程序法的内容。求证案件事实的法律也就是证据法是独立于程序法的，有人说证据制度是程序制度中的实体内容，就是从这个意义上说的。程序制度是纯粹的一个过程规则，证据制度是发现案件真实的一种机制。

　　如何从证据制度的建构中形成一种体现司法公正与司法效率的理念和价值目标，这是我们要考虑的问题。我国现在进行民事证据立法，还需要一个过程，尚待努力。但是目前主要不是理论研究的问题，而是立法机关作出艰难选择的问题。但是证据制度立法的理念必须是清楚的，就是要实现司法公正与司法效率。如何通过证据制度的建设发现客观存在的案件事实，或者说发现尽量接近原始案件事实的事实，是证据法或证据制度最为关心的问题[12].这种案件事实的发现和认定，是实现司法公正的事实基础。没有这个关于事实的认定机制，所谓司法公正就是一个乌托邦，就像水中的浮萍，难以有立足之地。如何适应现代司法理念的需要，建立我国的证据制度呢？我认为要做到以下几个方面：

　　第一，改变证据立法的模式，实行以当事人为中心的证据模式。我国的证据制度现在还是为了法院调查证据、运用证据查清事实等而建立的。这种视角是自上而下的，而不是从当事人角度去规定当事人如何取证、举证、质证、如何要求法院公开心证、如何与法官进行对话等。现在的证据立法就是要从当事人的角度来考虑。当事人是证据制度的利用者，证据制度是为当事人服务的。那种认为证据制度是为法院查明事实服务的观念是一种陈旧的观念，应予摈弃[13].

　　第二，从举证责任的分配，要保证当事人举证地位的平衡。举证责任的分配，有法定分配和裁量分配两种途径和形式，这都是非常重要、缺一不可的。法官在分配举证责任时，应当坚持司法公正和司法效率的原则进行恰当的分配，从而使形式上的平等变为实质上的平等。我们主张完善法官裁量分配举证责任的程序和条件，比如说，法官对举证责任分配应当告知当事人，使当事人有针对性地举证。当事人对法院所分配的举证责任不服的，法院应当作出书面裁定。对此裁定当事人可以提出中间上诉或称及时抗告。现在我们实践中在这个方面还很不健全，当事人对举证责任分配这样一件头等大事，几乎没有参与决定权，完全听命于法官的分配，这是不符合以当事人为中心的现代司法理念的。当事人的诉讼权利要充满诉讼程序的每一个角落，包括平时不注意的那些领域。

　　第三，要正确处理当事人举证和法官查证的关系，确立以当事人举证为主，法院查证为辅的原则。民事审判方式改革的确弱化了法院的调查证据的职能，但是并没有取消法院的查证职能或职责。法院依然是调取证据的主力军，只是现在一般情况下不能依职权主动查证，而是要根据当事人的申请调查取证。因此法官的查证职责只能调整，而不能取消。所谓调整就是从程序上确保法院的查证是按照当事人意志来进行的，而不是干涉当事人的辩论权，不能越俎代庖，更不能约束当事人的处分权。法院应当根据当事人的申请进行查证。我们要弱化法院的查证职权实际上也是转换审判机制，变主动式的审判为被动式的审判，变不顾当事人意志的审判为体现当事人意志的审判，变法院我行我素的审判为时时刻刻征询当事人意见的审判，变自上而下式的审判为自下而上式的审判。连实行律师强制代理制度的德国等国家，都还实行根据当事人的证据声明进行法院职权调查的制度，我国怎么可能现在就超越德国直接照搬美国的做法呢？

　　第四，完善审前程序。这是一个程序问题，但与证据密切关联。审前程序是介于立案受理与开庭审判之间的程序，是一种中间性程序。对于这个位居中间状态的程序，各个国家所寄托的期望是不一样的。有的国家希望通过审前程序发挥解决纠纷的功能，如美国，95%的案件都是在这个阶段消化掉的。也有的国家仅仅将审前程序看做是为庭审作准备的程序，并不打算用它来解决纠纷。我国就是这样。但是现在的诉讼制度改革发生了相当大的变化，审前程序所负载的功能越来越多，其中就有解决纠纷的功能。为了解决纠纷，就有必要赋予当事人充分的诉讼权利收集证据和交换证据，从而使他们能够明确争议焦点。在明确争议焦点的过程中，他们会充分评估其各自案情的利害得失，评估各自的胜算如何，这样就容易导致和解或者类似于和解这样的解决纠纷的局面，有许多纠纷因此而得到了化解。这是审前程序的主要功能所在。我们要改变观念，要认识到审前程序是可以解决纠纷的，解决纠纷是可以在庭审之前或者可以不通过开庭来达到的。这是一方面。另一方面，审前程序也不仅仅是法院用来为庭审作准备的程序，审前程序主要是当事人利用来收集证据、明确案件事实的，审前程序是当事人的审前程序，当事人在审前程序中应当有所作为，而且应当大有作为，法官在审前程序中，也只是起着指挥和管理的作用，并不起实质性的作用。

　　第五，举证指导制度，强化法官的阐明权[14].收集证据是当事人的事，或者主要是当事人的事情，法官一般不主动干预，但法官对当事人收集证据要进行指导。在当事人收集证据遇到困难时，法官要进行协助，但是又不能失去中立的立场。所以阐明权变成了阐明义务。如果法官没有履行阐明义务，就属于程序严重违法，当事人可以以此为理由提出上诉或者申请再审。在这样的审判模式上，法院既是消极的，又是积极能动的。积极能动就表现在对审判过程的指导上，如阐明权的行使。因此，在现代诉讼理念上，法官的职权不是在弱化，而是在调整：法官应当在能动的过程中保持中立，在中立的立场上实现能动。因此，现在的法官比起近代资本主义时期的法官更难当了，现在的法官不能像当时的法官仅仅充当“守夜人”的角色、“竞技裁判者”的角色。法官的角色呈现出多元化：既要积极，又要消极，既有近代的中立性，又有现代的能动性，这种能动性能够促进社会公益的形成，推动社会的发展。法官的阐明权在民事诉讼中并不陌生，如法官在受理案件时，如果不受理，要告知当事人怎么办。这就是阐明权。这种阐明权过去并不十分强调，也没有必要强调。因为法官的职权是全面性的，几乎无所不包，因而单纯强调阐明权就无必要。但现在不同了，法官的职权有所弱化了，但是有一种权力或职责不能弱化，这就是阐明权或阐明义务。法官的阐明权不仅不能弱化，反而还要强化。这就将法官的阐明权一下子给凸显出来了。法官行使阐明权的必要性是无需论证的，即使在美国，也不能全盘否定法官的阐明权。问题在于如何行使阐明权，对哪些事项行使阐明权？这就是一项需要十分慎重对待的事情。这对法官的中立性保障提出了心理学上的挑战，当然最基本的挑战是社会学上的。这就是法官需要调整的新型观念，也是法官需要调整的新型角色。现代意义上的法官比近代意义上的法官难当，我国的法官当起来则难上加难。

　　第六，建立非法证据的排除规则。非法收集的证据在刑事诉讼中应当受到排除，这个原则是确定的；但是在民事诉讼中，非法收集的证据要不要受到排除，国际上还没有定论，也可以说各国都还在争论中。我国现在倾向于采用这个规则，最高法院的司法解释也肯定了这项规则。应当认为，肯定性的观点是正确的[15].为什么呢？原因就在于民事诉讼的价值是多元化的，不能为了客观真实一个价值就牺牲宝贵的人权价值、隐私价值、人格价值等宪法性的价值。这个规则实际上说，宁可牺牲客观真实，也不要带有瑕疵的真实。这就是对司法公正的现代化理解，司法公正首先是指程序公正，在程序运作中如果允许非公正的因素混杂其中，并且走进法院的裁判文书之中，则是违背公正的整体观念的。司法必须要有一个好的导向作用，如果为了鼓励人们获得胜诉而不择手段，那么，司法的伦理成本就过分高昂了。在诉讼成本的结构中，有一个成本是伦理成本，伦理成本要保持在最低限度。判决书必须是纯洁的，里面如果还有非法收集的证据，这就玷污了司法的纯洁性。司法的纯洁性是司法文明性的体现。司法的文明性又是司法公正性的自然结果。所以，非法证据是一定要予以排除的，所需研究的是排除什么样的非法证据。

　　八、监督机制的保障

　　司法的公正性与效率性有赖于监督机制的完善。程序本身就有监督的意味，每一步程序的运作都是一种监督，或者说都含有监督的意义。司法公正程度如何，一个很重要的指标就是看其监督程序和监督制度是否完善。监督机制可以分为内部监督和外在监督。

　　第一方面，内在监督制，就是程序内在的监督。程序的公开就是要引进监督机制和监督的力量，法院搞的几个分离，如立审分离、审执分离、审监分离等等，也是为了监督。所以，法院里的法官对于同一个案件的解决，实际上是通过分工与合作来完成的，在这个过程中，就有互相监督的价值存在。有人主张取消合议制，我不同意这种观点。合议制有很多的好处，有利于法官进行相互监督、有利于案件的正确处理。美国是在陪审团制度下实行法官独任制的，1个法官再加上12个陪审员，共有13个审判官。我们现在只有3人还嫌多？我们要保留合议制，但是要进行改造。审判委员会固然有许多弊端，尤其它在决定案件的结果是违背了程序的基本要求，如不公开进行、违背了直接言词原则等等，但我也不同意废除论。有一个理由就是他们人多，可以互相监督。以前讲人多好办事，我觉得在诉讼过程中，让较多的人参与其中，有利于监督；有利于监督，就是有利于实现司法公正。上级法院对下级法院也有监督的功能，但是这种监督不能游离在正规程序之外，应当纳入到程序中，实现程序化的监督。

　　第二方面，外部监督。我们所谈的监督机制主要集中在外部监督。外部监督主要有三个方面：

　　1.舆论监督：舆论监督的集中表现是媒体监督。媒体监督是司法民主化和公开化的产物，是进步的表现。但新闻媒体不能对未生效裁判的案件进行评价，只能是事后评价，而不能随意干涉。新闻监督也会有过度、偏颇之处。新闻监督是必要的，但是应该是适度监督。尤其是新闻监督也要纳入到法制的轨道，也要进行程序化的制度建设。新闻可以说是对审判的审判，审判都是要接受监督的，新闻的审判也要接受监督。

　　2.检察监督。我国的检察院比较特殊，它与法院是平起平坐的，实际中的权限可能比法院更大。检察机关和法院在刑事诉讼中是“一家”，或者给人以“一家”的感觉，关系是比较和谐的，配合也是比较默契的。但这恐怕是不正常的。在民事诉讼中刚好相反，检、法两家矛盾不断，很难协调。人们经常提出的一个问题是：作为公权力的检察机关，能否介入到解决私权纠纷的民事诉讼中来？我的基本观点是检察监督是必要的，是有利于司法公正的。但是我又认为，检察机关在民事领域内的监督早晚是要消除的，或者说现在的这种监督是会消除的，因为它不符合民事诉讼的本质属性。

　　其他还有许多监督方式和机制，如人大的监督、政协的监督、民主党派的监督等等，均应当予以完善，限于篇幅不再赘述。总的一句话，在我国目前的司法背景下，我们不要害怕监督，相反，我们要热烈地欢迎监督。为此，我建议我国制定一部专门的《司法监督法》，把这些方方面面的监督全部都规范进去。

　　总而言之，为了提高司法的地位，强化司法权威，我们要观念先行，强调法律的作用、程序法的作用，强调程序公正的优先地位和效率意识，强调司法独立、司法权独立、法官独立。同时我们要从程序机制、证据制度和监督机制等各个方面，来保障法院在各个具体案件的审理过程中实现程序公正和程序效率，从而推动我国的法治进步、进而推动我国的社会转型、人权进步和社会发展，最后通过司法现代化实现“四个”现代化。

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　　中国人民大学法学院·汤维建