法律现代化的三个层面—— 从法律“西化”概念说起

　　摘要：本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的历史是19世纪和20世纪初世界范围内的殖民化时代。由此，人们可以把法律现代化大致分为法律西方化、法律本土化和本土法律创新三个层面。其中，法律西方化是指自近代以来西方法律制度与法律文化向非西方社会的单方向传播的过程，包括法律殖民化或强制性的法律西化两种情况，这是与近代西方扩张的历史相联系的；法律本土化是指西方法律在非西方社会传播、融合与适应生长的过程，它是对法律西方化的一种扬弃即更高层次上的肯定；本土法律创新，主要是指一种新的具有世界意义的法律模式的创新，它与目前大多数第三世界国家的“西方共性+本国特色”的法律实践应该有所区别，本土法律的创新是法律现代化可能达到的层面，但不是必然的层面，本文讨论了本土法律创新的制度标准、社会标准与时间标准问题。

　　关键词：法律，现代化

　　提到《资本论》，大概没有哪个中国人会认为，有一位叫马克思的德国人在为资本主义剥削做辩护。相反，人们会说，正是马克思通过对资本主义真实世界的描述，揭示了资本主义世界中应该批判和必然衰亡的东西。然而，提到法律西方化，至少有些中国人会大为紧张，认为这是有人为法律“全盘西化”做辩护。尽管他们了解中国近代的法律改革，大致也知道欧洲人在非洲等地的政治与法律的殖民统治，更知道当代许多发展中国家正在被迫地或是相对主动地参照西方国家的模式进行法律改革（中国算是一种主动改革的情况）。然而，他们忌讳“法律西方化”概念，总认为用法律借鉴、学习西方经验等词汇更舒服一些。其实，我在很长时间里也是认同这种想法的。然而，在讨论法律现代化问题时，我为什么首先要从“法律西方化”问题谈起呢？——是为了描述我们当前的和以往的真实的法律世界。

　　无论是回顾20世纪中国法律现代化的历程，还是思考中国法律当今与未来的变革前景，西方法律的影响总是一个挥之不去的影子，是一个拥堵于心中又无合适词语表达的内容。在20世纪中国法律现代化主流理论的演变中，“法律西化”（法律西方化）最终蜕变成为一个较为情绪化的贬语，成为盲目照搬西方法律思想与制度的同义语，这既有学术语言变迁方面的客观原因，也是人们对于西方法律的矛盾心理和对法律现代化的主观期盼使然。然而，作为批判性语言的法律“西化”概念在有助于澄清人们的心理愿望的同时，却模糊了人们对法律现代化问题的事实分析；在有助于建构和表达人们对一国法律现代化的理想目标的同时，却忽视了对法律现代化的世界史背景和不同国家具体情况的历史考察。特别是在20世纪后期的一些关于中国法律现代化的理论中，对理想的主观追求经常代替了对现实的冷静分析，应该是什么的论证经常代替了现实是什么（或历史是什么）的讨论。这很难使人们看清楚什么是现实中或历史中存在的东西，很难使人们看清客观现实中的非理想性一面；很难使人们看清中国正处在何处，可能会向何处去，以及应该向何处去。

　　为此，本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，20世纪30年代陈序经的“全盘西化”概念正是这样一种思路，胡适的“充分世界化”思想也有这样的影子。按照这样的思路，法律“西化”概念揭示的是人们想要追求的东西。另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的典型历史是19世纪和20世纪初世界范围内的殖民化时代。在理论上，马克思所说的“未开化和半开化的国家从属于文明的国家，农民的民族从属于资产阶级的民族，东方从属于西方”和“工业较发达国家向工业较不发达国家所显示的，只是后者未来的景象”（注1）的思想，即揭示了这样一种历史描述与批判的思路，沃勒斯坦关于“资本主义世界体系作为一种特殊文明被普遍化”的思想（注2）也是如此。正是在这样一种历史描述的意义上使用法律“西化”概念，法律“西化”概念也就被赋予了一种新的历史描述与批判的色彩。

　　从历史描述角度使用法律“西化”概念的根本目的，意在想借此从世界历史角度对法律现代化的内在展开逻辑做某种框架分析，描述包括中国在内的非西方世界的一段屈辱历史及此段历史对后来的影响，描述中国社会目前正在发生着的法律现代化进程以及未来的可能走向。本文认为：法律西方化（西化），按我本文所给出的某种宽泛的理解，作为世界近代史总体趋势的一个组成部分，无论是表现为法律殖民化还是强制性的法律西化，均构成了非西方国家法律现代化的起点，这是众多第三世界国家的一段屈辱史，也是人们不愿意承认却应该鼓足勇气承认的一段客观历史。确认法律西方化是非西方国家法律现代化的起点，本身并不能揭示出法律现代化的终点所在，非西方国家的法律演进道路如何走，还要取决于各国的具体条件与国际环境。所以，在不同国家的历史进程中，法律西方化与法律现代化的现实关系是复杂的，并不是简单的对立或排拆关系。超过法律西方化，靠的不是某种主观愿望，而是要遵循和把握非西方国家法律现代化的内在规律和不同国家的具体条件。

　　一、“西化”概念与法律现代化

　　在中国的法律现代化理论里，“西化”概念是难以定义的。这不是就词语而言，而是就它的具体社会内容。同样，法律现代化与法律西化的关系问题也是难以澄清的，不是就人们的主观愿望而言，而是就它俩之间的真实关系。

　　20世纪早期（特别是30年代以前）的中国，“西化”概念指的就是后来的“现代化”概念，当时的“西化”概念基本上是积极的，反映了传统“夏夷之辩”的中国中心观解除之后中国人向西方学习的开放态度。情况的复杂性出现在20世纪30年以后。在30年代学术界的讨论中，随着“现代化”概念的出现和陈序经“全盘西化”主张的被否定，“西化”概念在人们心目中渐成了“全盘西化”的简称（注3）。“西化”概念内在地分裂了成了两部分，它的原有积极内容转换到了“现代化”概念之中，而原有消极内容留存在“西化”概念的壳里，“西化”渐成贬语。在毛泽东时代的中国，由于现代化目标模式的转换，西化论主张彻底失去了社会基础，又由于“现代化”概念已经从“西化”概念中成功地剥离出来，就更无人从正面意义上继续使用“西化”概念。在后来的改革开放时期，随着学习西方的浪潮重新兴起，“西化”概念重新出现。不过，由于原有“西化”概念中的现代化含义内容已经获得了独立的语言表达，此时的“西化”概念的含义仍然等同于原有概念中的消极剩余物，即盲目照搬西方经验、主张全盘西化的代名词。由此，“西化”概念主要成为了一种批判性词语。

　　从主张“西化”的阵营看，在20世纪中，最早主张“西化”的人，是“五四运动”时期反封建主义态度最猛烈的人，如陈独秀、胡适等。维新运动的失败，使许多中国人认识到，中国的问题单靠点点滴滴地学习西方是不够的，必须进行彻底的改造。中国文化与西洋文化是性质完全不同的两种文化，只有西方文化，即西方的科学与民主，才能救中国。这是“五四运动”时期“西化论”主张的最突出成就。所以，20世纪早期中国的“西化”概念就是指现代化，主张西化论的人往往也是反对中国封建专制文化态度最猛烈的人。西化论表明了一种与以封建文化为代表的中国传统文化的彻底决裂的精神。30年代初陈序经等人的“全盘西化”论也是针对梁树溟的新儒学文化观而来的（注4）。如果我们不追究其名词概念上的问题，这种“全盘西化论”也是一种主张全面的激进现代化的观点，只不过当时人们普遍地还没有把“现代化”概念从“西化”概念中剥离出来。无论是西化观点，还是全盘西化的观点，就与其它们当时所分别针对的封建礼教观点和新儒家的“世界未来文化就是中国文化（儒学）的复兴”观点相比较而言，都是一种相对进步的、与中国现代化的大趋势相吻合的观点。

　　“西化”概念的更真实含义，不仅在于它本身，而应该从反“西化”论的主张中寻找。20世纪早期最激烈的“西化”反对者，是那些封建礼教的忠实维护者，他们攻击“西化论”者是“覆孔孟、铲仳常”（注5）。“五四运动”后期的反“西化论”者主要是一些接受过西方新学与民主思想洗礼、但仍对传统文化持同情态度的文化保守主义人物。如“五四运动”时期，针对当时新文化运动对儒学旧礼教的抨击和西学之风盛行，杜亚泉认为，“近年以来，吾国人之羡慕西洋文明，无所不至，自军国大事以到日用细微，无不效法西洋”（注6）。20世纪后期，原处于封闭状态的中国向外部世界走出的每一步，中国借鉴西方经验的每一个重要举措，几乎都会遇到各种各样的反对意见与阻力，都会有各种各样的“盲目照搬西方”的批判性言辞飞过来，都曾经被指责为“西化”。就法律方面的情况看，八十年代初期，法律方面的指导思想是，西方国家的法律是体现资产阶级意志的，是有阶级性的，不能照搬借鉴，只有西方法律中的一些技术性法规是无阶级性的，可以借鉴。如果有人提出在学习借鉴西方法律制度方面走得远一点，自然就会戴上一顶“西化”的帽子。八十年代国内法理学教科书中谈到社会主义的法制原则，表面上说是要“总结建国以来的经验和吸取本国历史上及外国经验相结合”，但注重强调的还是不能照搬外国的经验（注7）。整个80年代谈及权力制约原则、公法与私法的划分、权利本位、人权理论等内容时，最容易被扣上的帽子之一就是“照搬西方”与“全盘西化”甚至是“自由化”。从考察“西化”概念的使用情况看，人们使用“西化”概念所反对的内容，有许许多多都正是中国在后来的改革中逐渐加以吸收、借鉴的东西。也就是说，人们使用“西化”概念所反对的内容，正是向西方学习的做法。如果说，反“西化论”者所反对的是中国走向外部世界，至少是反对中国在这方面走得过快，那么，西化论者所主张的主流恰恰是全面的、尽快地融入世界，融入国际社会的潮流中去。这样一来，在中国的现代化话语里，“现代化”与反对“西化”在许多方面构成了一种矛盾的伴生现象。在现代化的主张背后，总有反“西化论”的主张跟随而来。因为，正如金耀基所说的那样，“”现代化“以工业化、都市化、世俗化、普遍参与为内涵的，而这些却又恰恰是现代的西方文化的特质，”现代型模“固然不等于”西方型模“，但二者是非常接近的。而几乎是重合的（注8）。所以，无论是怎样的现代化，从某种意义上，总是有”西化“的成份在其中，总是无法避免向西方国家学习的活动。上述情况大概主要说明了一个情况，即对”西化“概念的理解不应该仅从”现代化“概念的剩余内容方面理解，不应该仅从盲目照搬西方经验的意义上理解，而应该从反对”西化“论者所现实地反对的东西方面理解。

　　西化概念引发出的另一个复杂问题，是法律现代化与法律西化的关系。

　　法律西方化（西化）与法律现代化的关系是一个主观上说得清楚、实际上辩别不清的问题。从主观愿意方面看，法律现代化是要通过借鉴、学习西方社会中已有的符合现代社会发展规律的、合乎社会进步要求的内容，改造原有落后的中国法律，而不是要将西方社会的法律、特别是其中不合理的及不合乎中国国情的内容原样照搬过来，即把西方法律中的为我需的、好的东西拿过来，留下那些不需要的或不想要的东西。但实际上，由于为我所需的、好的东西的标准是社会功利性的、适时变化的，某项法律改革实践到底是合乎现代化要求的还是属于“西化”的也就难以说清楚了。比如，从历史上看，清末立宪，搞君主立宪制，是否是符合了当时的国情？就清末修宪的决策者而言，君主制无疑是合乎当时中国国情的，但后人认为那是照搬当时的德日体制。沈家本奉旨修律是否属于照搬西法呢？后人的回答基本上是否定的，但当时清庭中将其斥为“专摹外国”（西化）者为却大有人在（注9）。民国初期孙中山搞英美共和制，是否合乎当时的国情？今人似乎多持肯定态度，但无论是当时还是如今，认为共和制徒具形式、在中国并无土壤根基的看法也很普遍且道出了部分历史实情。这些是历史上的情况，如今的情况也很类似。中国在上市公司原有的监事会框架内叠加了美国的独立懂事制度，在纠问式审判的历史背景下植入抗辩制，在普遍缺乏知识产权意识的社会环境下制定实施了知识产权法，这是属于学习、借鉴西方法律，还是属于照搬西方或“法律西化”呢？这实际上也是容易有争议的，争议的焦点在于，这些引入、借鉴西方法律制度的改革是真正符合中国国情的，还是缺乏现实社会基础的。这使人们感到，中国的许多法律改革，总是被置于法律现代化与法律“西化”的评价之间，可以被人们说来说去。时下人们常说，中国法律需要现代化，但法律现代化不是西化，这又使人感觉到法律现代化与西化之间存在着某种对抗、排斥的矛盾关系。那么，法律现代化与法律西方化到底是什么关系？应该从什么角度看待法律现代化与法律“西化”的关系呢？

　　二、法律西方化——法律现代化的历史起点

　　从中国近百年的文化思潮演变看，人们对“西方化”概念的主导评价是否定性的。然而，我在想，我们是否可以从客观描述的意义上使用“法律西方化”概念？因为，法律西方化概念，客观地说，是能够包容多种含义的。简单说来，从评价角度看，人们可以把它从好的方面或坏的方面理解。从适用范畴角度看，人们可以从广义或狭义方面理解。从好的方面的理解，法律西方化可以等同于学习和借鉴西方的经验，移植西方的法律制度与文化，把西方社会自近代以来在法律发展和制度创新方面的做法和法律成果应用于中国。从坏的方面理解，法律西方化可以等同于“照搬西方”、“全盘西化”的含义。从狭义的适用角度看，法律西方化仅指学习、借鉴欧美国家的法律制度和法律做法。从广义的适用角度看，法律西方化，不仅指直接学习、借鉴欧美国家的法律制度，还可以大致地、非严格意义上地等同于法律国际化。因为目前所谓国际通行的法律规则与制度，大多是原创于欧美社会并提升为国际规则的。所以，法律西方化概念的客观含义可以是多重的，它的取舍问题，从技术上说，取决于我们赋予它什么样的含义。

　　从历史上看，“法律西方化”问题似乎已经解决了。谈起法律西方化，人们很容易想起20世纪30年代中国学术界关于“西方化”或“全盘西方”问题的那场争论，眼下的法律西方化问题自然也有这场争论做为某种历史背景。现在的人们往往清晰地记得那场争论是以“全盘西化”论的完全失败而告终的，其实，同时失败的还有所谓的 “中国本位”论，取而代之两者的是“现代化”概念在中国学术界得到广泛认同。20世纪90年代，罗荣渠主编的《从‘西化’到现代化》（注10）一书中记载了这场争论的一些重要文章，从“西化到现代化”的书名似乎也为这场争论做了某种学术定论。确实，从主张西化到主张现代化，这体现了一种思想的进步。然而，也许是进步的时间太长了，年代久远了，人们已经忘记了“现代化”概念是如何产生的，是从何而来的，眼里只剩下“现代化”了，以致于天天喊“现代化”，或者还拿“现代化”概念反对“西方化”概念，却没思考“现代化”概念的真正内涵。其实，为了理解“现代化”概念，我们首先要知道“西方化”（法律西方化）。

　　什么是法律西方化？要给这个被人们经常使用和关注的概念作出一个明确严格的解说并非易事，也不见得十分有意义。日本近代“脱亚入欧”式的法律输入和改革肯定在部分学者眼里属于法律西方化，中国学习借鉴西方法律，并力图将其适合于本国实际的做法是否属于法律西方化呢？对于后者，恐怕争议会更多一些。近代土耳其废除伊斯兰法律传统，完全采取西方法律制度，应该属于法律西方化，而一些现代伊斯兰国家既捍卫传统伊斯兰的法律信仰，又有选择地“转译”了一些西方社会关于人权的法律观念，并将其与传统伊斯兰法律信仰相结合，是否属于法律西方化呢？如果说，学习、借鉴西方国家的法律就属于法律西方化，那么，大陆法系和英美法系国家之间的相互借鉴、相互影响和不同程度上的趋同的现象属于什么呢？再者，第三世界国家遵循和采用了目前“国际通行”的法律制度是否属于法律西方化呢？

　　如果人们跳出这些具体的、看似不易说明的现象，从历史角度把握这些现象背后的总体特征，就可以把法律西方化看作是自近代历史以来西方社会的法律制度、法律文化向非西方社会的单方向传播过程。也许有的学者更愿意用“法律的国际化”等概念来表达某种类似的含义，这对于某些时期的情况可能也显恰当，本人并无意见。但是，在使用“法律国际化”之类的概念时，我唯恐人们被“国际化”之类的字眼所迷惑，陶醉在一种关于国际社会的理想主义梦想中，忘记了“国际化”背后的国际经济政治格局和渗透其中的国家利益问题。如果我们愿望采用“法律国际化”一类的提法，就应该对“法律国际化”的表述作一种更深层的追问，什么是法律的国际化？法律国际化由何而来？谁在领导法律的国际化？有多少是国际平等秩序中的法律国际化？有多少是不平等秩序中的法律国际化？哪个成分更多些？哪种成分是现实国际生活中主流？第三世界国家在国际化的趋势中处于何种地位？在如此一连串的追问下，人们就会发现，他们不得不重新面对的仍然是西方法律文化向非西方世界的单方向传播问题，即所谓的“法律西方化”问题。

　　也许还有人认为，法律现代化概念能够替代原有法律西化概念的有益作用，同时能够避免它的负面作用。从表面上看确实是如此，但这仅止于问题的表面。因为，法律现代化概念仍是需要被说明的，其中有一些更深入的问题，比如现代化中的现代性因素从何而来，现代性因素是如何进入中国历史之中的等等，当前中国法律变革的方向是参照何者而确定？――是仅仅基于对历史的反思，我们就能够找到法律变革的方向，还是要参照中国外部的情况改革中国法律？这些问题都共同指向法律现代性因素的某种世界性的历史源头，即先步入现代化行列的西方国家。所以，法律现代化概念虽然是有用的，是可以用来描绘中国法律变迁方向的，但它需要法律西方化的概念作为其内在的要素。

　　自16世纪以来，欧洲人在数个世纪的时间里逐步建立起了一个空前强大的、全球化的政治、经济、军事、技术和科学体系的综合体，到了19世纪70年代，形成了一个以欧洲为中心且向外辐射扩张的新的世界格局。此后，全世界其它地区的民族都在这个文明中心的影响下经历了一场“近代化”和“西方化”的过程，或是如马克思所说的，经历了一场“未开化和半开化的国家从属于文明的国家，农民的民族从属于资产阶级的民族，东方从属于西方”的过程。这一过程的早期标志是欧洲近代文化和科学技术的引进，以工厂制度为代表的经济体制的建立，近现代教育体系的形成。作为这一过程的不可分割的重要组成部分，是各非西方国家的法律西方化，包括以部门法分立为特征的法律制度的建立，近代法院体制的形成，法律文化和法律价值观念的变化，等等。可以说，不同程度的法律西方化（包括法律殖民化和被迫实行的以法律西方化为主题的法律改革）是各非西方国家法律近代化的开端，也是这些国家后来法律现代化的基础。同时，法律西方化不仅仅是第三世界国家在近代殖民统治时代存在的现象，在民族独立以后的法律相对自主发展阶段，人们依然可以看到法律西方化现象在各第三世界国家不同程度地得到某种延续，在目前正在展开的全球化进程中，法律西方化现象不仅仅是以往西方法律影响的延续问题，而且表现为如何与西方主导型的国际规则体制的“二次接轨”问题。

　　法律西方化的传播手段是多种多样的，既可以是强制性的法律西化，如同殖民地时代那样，也可以是被迫性地吸纳西方法律制度，如同近代日本、中国的的法律改革，还可以表现为在当今世界上普遍流行的用所谓采取“国际通行”规则的方式改造本国法。法律西方化不一定意味着“全盘西方”，但在现实历史中，“全盘西方”确实是法律西方化的一种情况，当然，在某些国家比如中国，人们普遍认为法律“全盘西化”并不是一种理想的结果。法律西方化不意味非西方国家要全然失去本国法律的传统或特色，但其中必定会有一些法律传统要发生流失或改变。法律西方化不意味着非西方国家必然要接受许多不适合本国实际的法律制度和法律文化，但其中不可避免地会有一些引进来的法律制度与法律文化暂时不合适或根本不适合接受国的实际。法律西方化也不意味着非西方国家的法律会与西方国家的法律完全一样，但在部分法律制度中将会出现与西方社会法律基本一致的变化，并且这是非西方社会自近代以来法律变迁的主导方向。

　　许多中国法学家都会主张，中国的法律现代化不应该完全等同于西方化，而应该是适宜本土的东西，应该创造出一种有别区于西方国家的法律现代化的中国模式。这种态度和立场是完全可以理解的，然而，这是另外一个问题。在这种民族主义情感因素的支配下，人们经常看到法学家们不愿意承认法律西方化现象的存在，看到法学家们急切地把作为目标性的法律现代化的中国模式作为一种现实存在的东西加以论证，以此作为对法律西方化的抗争。其实，无论是中国，还是其它第三世界国家，西方法律的历史和现实的巨大影响，都是无可回避的现实。这是一种错综复杂的、需要冷静分析的客观事实。自20世纪中叶中国人民取得民族独立之后，完全意义上的 “法律西方化”运动虽然已经不存在了，但西方法律制度、法律文化和法理分析模式依然对中国社会，对中国的法律现代化运动起着非常巨大的影响。就中国的法学家（包括那些热情热呼唤法治的中国模式和反对“法律西方化”的法学家们）自身来说，他们所论证的有中国特色的法律现代化的价值、目标、体制特征与他们从书本上学习来的西方国家的法律又有多少实质性的差别呢？他们关于法律现代化的思维方式在某种程度上已经很接近“西化”标准了。尤其是中国在20世纪80年代重新启动法律现代化运动以来，西方法律的制度因素与文化价值观念正在全方位地渗透到从学校到课堂再到教科书再到法制建设领域的各个方面。西方法律因素的这种全方位浸入，更以中国经济、文化和社会体制的全方位借鉴西方经验、全方位“与国际接轨”和决心挤身于国际社会的法律努力作为一种强有力的支持背景，成为中国推进现行法律制度改革与社会变革的重要工具。

　　反对法律“西化”概念的一个最大的价值因素就是，人们不希望出现法律“西化”现象。一些人看见“西化”两字就认为是鼓吹“西化”。其实，这完全是两回事。信奉共产主义的人最痛恨的就是资本剥削，但马克思却在他的《资本论》中通篇以客观理性的态度分析剥削现象及其本质。就我个人而言，或许我就是反对法律西方化的，唯其如此，我才希望揭示法律西方化事实的存在。在理想层面上把中国的法律现代化事业完全等同于法律西方化，大概并无可取之处；否认法律西方化事实的存在，也是一种幼稚和自我麻痹。不管人们是否使用“法律西方化”这种提法，在所谓法律本土化和法律全球化趋势中，西方法律因素的全面浸入已经构成了中国法律现代化的一个重要方面。并且这种法律西方化的趋势在我们这代人的生活时段中恐怕还有加强的可能，或许中国正处在法律西方化的高峰前夜（没看到中国的政府部长们正在忙着按照WTO规则修改法律吗）。没有西方法律的浸入，就没有中国法律的现代化，同样也没有中国法律现代化所面临的挑战。这个事实与其它方面的同样重要的事实——包括西方法律因素在中国社会中得到“本土化改造”，西方法律因素与中国现在法律因素的衔接与适应过程，以及可能产生的法律制度与现实生活的隔阂，和在中国社会中引起的或可能引起的现实利益与文化价值冲突，等等——共同构成了一种更为复杂的、需要理性把握的事实。

　　所以，如果把法律西方化概念视为一个中性的描述性概念，用它概括自近代以来的西方法律向非西方社会的单方向传播，它依然是一个有价值的概念。使用“法律西方化”概念，本身并不等于我们赞同法律西方化，赞同与否是一个价值判断问题，与是否使用这一概念无关。进一步说，理性地承认法律西方化事实的存在，可能远比否认此现象更有助于人们看清现实的复杂性，更有助于人们警惕和防范“法律西方化”所可能产生的负面效应，更能达到警惕和抗拒不合理的法律“全盘西化”的消极现象出现的目的。

　　三、什么是法律本土化

　　时下一些中国学者经常把法律的国际化、西方化与本土化结合起来思考，把法律的本土化作为抗拒和反抗法律西方化的一种做法，也就是把法律的本土化作为法律西方化的一种对立面来解释。按照这种理解，法律的本土化，就是法律的制定，以及法律制度的改革，都要适合本国、本民族的现实情况、特点和历史状况。进而言之，中国的法治模式只能适合于中国本土，与中国的政治、经济、文化相融汇。这种理解确实有一定的道理。然而，这只是问题的一种表面结论，它忽略了结论本身的一个重要的逻辑的和历史的前提。

　　比如说，中国法律制度应该合乎和顺应中国的社会现实，这多少是不言而喻的很自然的事情。然而，为什么一个自然而然的事情却需要如此强调，唯恐它不能发生。唯一的解释是，已经有了某种强大的外部影响，正在改变或已经改变了中国的法律制度。我们都知道，中国的政治家和法律专家们在设计和起草中国的法律制度时，已经不是仅仅在中国现实情况与将要制定的法律之间做文章，而是在引入了大量关于西方国家法律制度的知识，并以此作为设计改革思路的重要参照。换言之，上述所谓“法律本土化”的逻辑前提，是中国的现实法律或拟定中的法律已经存在了许多“非本土化因素”，即西方化因素的存在。没有“法律西方化”事实的存在，又何来“法律本土化”的问题！与法律本土化相关联的早期国外事例，是19世纪欧洲殖民者在非洲搞的政治“本地化”运动。19世纪欧洲国家在非洲和亚洲殖民地推行西方式的文官制度、政党制度和地方自治制度，逐步将一部分殖民地居民吸收到政治管理制度中来，如非洲的部落酋长在殖民地行政审议会中占有议席，印度人参加殖民地机构的文官考试，竞争公职，实行所谓的“政治本地化”（注11）。政治本地化也好，法律本土化也好，基本含义之一是让外来的东西适合本地情况。

　　从更深一层的角度看问题，法律本土化的首要含义，不应该是对法律西方化的否定，而恰恰应该是对法律西方化的肯定。法律“本土化”所“化”何物，其对象是谁？按照学术界中存在的某种理解，法律本土化的对象是自然是某种本土法律，就中国而言，自然是中国的法律及其法律改革。但我理解，法律“本土化”所“化”的是某种域外法律，或者说是西方法律，是要用本土因素消化、吸收西方法律制度，将西方法律消化于本土环境之中。所以，法律本土化的逻辑前提是法律“西方化”，是要学习西方法律、借鉴西方法律，是要参照西方的法律制度和法律文化，对本国的传统法律制度加以改进、改造。没有法律“西方化”的逻辑前提，也就没有东西可供 “本土化”，也就没有法律的“本土化”问题的存在。所以，法律的本土化是法律西方化的逻辑延伸，是法律西方化的一个过程与环节。它首先是对法律西方化的逻辑肯定，是对西方法律的消化，然后才是对法律西方化的一种提升和扬弃。

　　从世界历史的角度看，在法律殖民化时代，东方社会与西方社会法律的相互作用、影响的主导方面是强制性的西方化与简单、全面的西方化，这构成了东方社会对西方强势文化冲击的被动性回应的组成部分。在冷战时期的法律自主化时代，这种相互影响、作用的主导方面是在民主主义、民族主义的思想指导下，使西方法律制度、法律文化在东方社会中的本土化过程。法律本土化既是对以前简单照搬的西方化的否定，又是对自主地学习西方法律、借鉴吸收西方法律文化的肯定。它是一种合理的法律西方化，是一种自主的、“为我所用”的西方化。

　　与法律本土化概念迥然不同的是法治本土论（法律本土论）的概念，它可能是一种思潮，也可能是一种潜意识。依我个人的理解，法律本土论的核心是把法制现代化的希望寄托于东方社会的固有传统或现有传统之中，希望以传统社会中的固定内容构建东方社会的法制现代化。如果确实如此，那么，法律本土论不同于法律本土化之处在于，它是对法律西方化的一种抗拒，也是法律本土化的抗拒。法律本土化与法律本土论的具体区别，可以有以下几方面：第一，法律本土化和法律本土论的中文词义不同，从各自中引伸出来的意义也可以是不同的。法律本土化是一个动名词，强调的是消化、融化的动作，所消化、融化的是西方法律；法律本土论是一个完全意义上的称谓名词，所指是一种强调本土因素的论点，可以引伸出与西方法律并肩而立、相互无关的含义。第二，人们在使用法律本土化和法律本土论概念时都可以强调本土因素的作用，但意义不同。法律本土化强调以本土因素消化西方法律，将西方法律制度与本土因素相结合，将西方法律融于本土环境之中，为我所用；法律本土论却可以用于强调依靠本土因素重建法律文化，用本土资源建构法制现代化。第三，法律本土化与法律本土论都可能包含否定西方法律的意义，但法律本土化强调的是肯定之中的否定，是先肯定西方法律的价值，然后再通过西方法律与本土因素的结合来否定简单西方化；而法律本土论却可能用于强调简单否定西方法律制度的价值。所以，法律本土化与法律本土论，两个概念一字之差，却可能包含着两种完全不同的含义，可以用于旨趣和目的完全不同的理论主张。

　　四、法律本土化的内在冲突

　　以法律本土化对的理论抗法律西方化，仅仅在法律本土化与反对法律西方化的关系之间做文章，这种做法并没有完全把握法律本土化问题的关键。人们也许注意到，在许多第三世界国家中，特别是在中国的近代法律改革史中，法律现代化过程中既存在着某种程度不同的法律西方化运动，又存在着某种抗拒法律西化的运动。这似乎是一种矛盾。恰恰是这种矛盾，可能是理解法律本土化问题的一个重要因素。

　　可以这样认为，在非西方国家中，法律本土化虽然包含着对西方法律的肯定，但它又不等同于法律的西方化运动，法律本土化虽然还包含着法律西方化的否定因素，但它也不等同于法律西化的抗拒。法律西方化和对法律西化的抗拒构成了法律本土化运动的两极，构成了法律本土化内部的一种对应矛盾，而法律本土化正是在法律西化与抗拒西化的矛盾之间的东西（注12）。从中国的历史看，近代以来不断出现的法律西化努力，既构成了法律改革的主要方向，也构成了对法律传统与现实的巨大冲击，而对法律西化的抗拒又构成了对这种法律改革的速度和力度的牵制，构成了对冲击的缓冲。西方法律的本土化过程就是在这种西化与抗拒中寻求某种微妙的平衡中不断递进实现的。正如严复所言，对于一个国家的进步与富强而言，“新党”与“旧党”都是需要的，因为“非新无以为进，非旧无以为守”……“且进且退，此其国之所以骏发而又治安也”（注13）。当然，寻求完美的平衡是不容易的，这不仅取决于实践的艺术，改革知识的积累，还取决于不同时期的社会条件与政治情况。当法律西化的势力过强、大大超过抗拒西化的努力的时候，法律改革的速度就会加快，形式上的进步就比较明显突出，但实际效果常不见得很理想。当抗拒西化的力量过强、大大超过法律西化的努力的时候，法律改革又会受阻，至少是激进的改革举措受到遏制。清末改革之前，中国政府中的保守势力过于强大，致使导致向西方学习的第一次政府行动的戊戌变法失败，使清王朝失去了一次较佳的改革时机。辛亥革命后，时局发展使得反对改制的保守势力表面上的归于衰弱，建立起了宪政体制，但过快地仿效英美模式建立起来的政体又缺乏社会力量的支撑，最终归于失败。就具体法律改革而言，清末法律改革中的礼法之争，既体现了改革派与保守派的斗争，也体现了西方法律理念与中国伦理民情的冲突。如果没有以沈家本为代表的法理派的改革主张，中国法律仍会固守于相对于西方而言的落后状态之中，依旧实行凌迟枭首之酷刑；如果没有礼教派的反抗，法律进步的步伐又会过快，以至于表面上顺应了西洋各国，却难通行于中国社会。法礼之争的结果，是西方法律在中国获得初步的有限度的植入，为中国法律现代化拉开了序幕。

　　非西方国家的域外法律本土化过程，是在法律西化与抗拒西化之间的不断冲突中艰难实现的。然而，在法律本土化过程中，法律西化与抗拒西化的冲突又呈现出比较复杂的情况。其中一种复杂表现是，这种冲突可以在社会不同层面上表现出来――或许是在政府内部展开，或者表现为政府与社会的矛盾，甚至还会表现为外来殖民统治者与当地居民的矛盾。在一国的政权或政府面临外部冲击面前拥有一定主权的情况下，这种冲突可能主要在政权内部展开，表现为政府内部的改革派与保守派之间的矛盾。中国近代和当代的许多法律改革就存在这种情况。在一国政府精英集团内部对法律改革无明显分歧，或矛盾不突出时，矛盾的表现可以会转向改革决策后的政府与社会的关系上。比如，1926年，土尔其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革，颁布了新婚姻法， 但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚，这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的，这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。但是传统习惯的力量太强了，以致于传统的习惯产生的婚姻过多，产生了大量的所谓非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下，土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整 （注14）。这种被动性地、但却并非无力的民间抗拒，也是在法律本土化过程中纠正法律过份西化的一种情形。在外来殖民者对殖民地居民实行强制性法律西化的过程中，对法律西化的抗拒则在很大程度上被压制下去了，这种历史条件下的法律本土化无疑是在一种更加痛苦的时间过程中实现的，它也是法律进步中的非人道主义情形。

　　总之，与其说把法律本土化简单地理解为对法律西方化的抗拒，还不如把它合理地理解为是包含着法律西方化和对法律西化的抗拒的东西，是一种内在冲突的过程。在不同的社会历史条件下，它可能会表现出对其自身矛盾两极中的某一极的倾斜，和对另一极的偏离。这也使得非西方国家的法律本土化过程必然是复杂而多样的。

　　五、法律现代化的内在层面

　　――从法律西方化、本土化到本土法律创新

　　从理性角度看，非西方国家法律现代化（近代化）的第一个逻辑前提和历史前提就是法律西方化。然而，法律的西方化并不是第三世界国家法律现代化过程的全部内容，而只是这些国家法律现代化的一个内在组成部分，在一些国家和地区的特定时期内，还可能表现为在法律现代化过程中顺应外部压力和社会内部变迁的一种对应措施，表现为非西方国家用法律服务于本国发展目标的手段。随着非西方国家对西方文明的外部压力从最期的被动性回应向主动性回应转变，法律变迁的方向也从早期的简单西方化向西方法律制度的本土化方面转变。

　　从法律西方化到法律本土化，既是第三世界国家法律现代化演变的内在逻辑过程，也是一种历史过程，还可以表现为一种法律制度层面上的静态结果。

　　从逻辑关系看，它表现为，法律西方化是本土化的前提性步骤，没有法律西方化，就不存在本土化问题，有了法律西方化，才会顺理成章成提出法律本土化的任务。从当前中国的法律改革看，法律制度的每一种改革、变革过程中，首先要睁开眼睛看世界，了解别人是如何做的，别人有什么经验。然后，也是更重要的，是要思考别人的做法对于自己有什么参考、借鉴价值，自己应该怎样做。在这里，学习西方是前提，在大多数法律改革问题上，借鉴西方法律是一种方向。至于如何学习，什么内容可供选择借鉴，又如何与中国当前的现实相结合，从逻辑关系上看是第二步的任务。

　　从历史关系上看，从法律西方化到法律本土化，体现了近代早期法律改革与后来改革的侧重点的不同。近代早期法律改革的经验不足，对西方法律的学习了解不足，自主选择借鉴的能力较弱，法律改革是侧重于法律西方化，或是简单照搬西方经验的情况会多一些。后来改革的情况则出现一些新变化，主要主要是对西方法律知识的掌握积累多了，自主选择的提高了，自然也就不满足于简单地照搬，而是强调如何创造性地实现对西方法律的借鉴。它还可以描述从早期的西方国家强制性输入法律制度到后来的非西方国家自主学习、自主选择转变，描述非西方化国家从早期被动性回应外部挑战到实现民族独立自主之后主动性地回应外部挑战之间的转变。

　　从法律制度的静态结果看，从法律西方化到法律本土化，还可以概括非西方国家法律的制度层面与文化层面、技术层面与目标层面的某种差别，即制度层面与技术层面的外显的西化特征，和文化层面与目标层面的本土性的内在特征。

　　法律现代化过程一旦从法律西方化阶段演进到法律本土化阶段，完全意义上的法律“西方化”运动即不复存在，但法律“西方化”的因素依然存在。它既存在于法律“本土化”的逻辑步骤之中，也存在于多数法律制度和众多法律文化观念方面的趋同性里面。只不过它被包容于一种更强大和更广乏的法律“本土化”的氛围之中，成为法律“本土化”的某种内部环节和组成部分。

　　在法律本土化基础上向更高层面展开的工作，可以称之为本土法律的创新。这里所讲的创新是一种法律制度方面的原创性工作，而不是日常实践中所讲的将域外法律制度与本国法律现实的创造性结合。从此种意义上说，我比较倾向主张在法律本土化与本土法律创新之间再做出某种更细致的划分，即将法律西方化、法律本土化与本土法律的创新作为第三世界国家法律现代化进程的三种性质不同且依次展开的递进层次。它们可以会表现为时间上的某种顺序关系或空间上的事物发展递进关系，各层面之间可能会部分地重叠，边界部分可能会相互包含，但至少客观上不应该完全混淆。在法律现代化进程中区分出这三种不同的深度与层次，可以把第三世界国家的法律现代化进程看的更清楚一些，更长远一些，便于确定目前第三世界国家所处的历史方位和今后的长远道路。

　　一些中国学者经常将法律本土化赋予一种法律创新、特别是法律模式创新（新的法律现代化模式）的含义，并把法律本土化几乎同等于法律创新、甚至把它视为与西方近代法律模式相提并论的是法律模式创新。正是由于后种情况的存在，即把本土法律创新赋予一种世界性的意义，我才主张把它与法律本土化区别开来。应该注意的是，法律本土化过程中虽然会不可避免地存在某种创新的努力，但这种创新可能只是较低层次的，而且其意义也多是一国内部性的，它在众多第三世界国家中毫无例外地表现为西方法律制度的共性（即所谓已经上升为国际化的、各国通行的法律制度）内容加上本国特色，或简称之为“西方共性＋本国特色”。就此而言，人们可以说，有多少个第三世界国家，大概就有多少所谓的富有特色的法律模式。退一步说，如果按照世界地域划分，至少也可以划分出法律现代化的亚洲模式、非洲模式、伊斯兰模式和拉丁美洲模式。就这些国家的具体法律制度而言，法律本土化阶段的法律制度建设既有创新成份，也有借鉴成分，其中哪个成分更多一些，不好一概而论，但真正可圈可点的法律制度创新，真正有世界性意义的创新恐怕屈指可数，还远不能说在总体上已经完成了法律模式的创新。比如说，中国的法律改革还处于启步或初期加速阶段，虽然经历了20多年的立法快速发展时期，但法律的质量还比较粗糙，真正富有中国特色的创新内容还很有限，法律制度的“国际接轨”工作尚还远未完成，甚至仍需要众多的过渡性步骤。同时，法律运作的水平和服务、支持社会现代化发展的功能均不尽如人意，在法律制度设计方面还有一些目前较难处理的、甚至是目前都尚未讨论清楚的难点问题。更为重要的是，在法律制度框架初步先行确立之后，法治精神的生长仍需要一个漫长的过程，现代性法律秩序的培育与现代法律行为模式在社会生活中的扎根仍然需要较多时间。一句话，法律的现代化在中国还有一段很长很长的路要走，人们已经走过的仅仅其中的一小段路程。同样，包括中国在内的大多数第三世界国家都正在处于从传统向现代的社会转型，社会的、法律的体制与运作机制尚未定型，目前正进行的所谓法律模式创新的努力仍处于初期阶段，目前的体制框架何时能够实现定型化，能否具有较长久的生命力，未来的可能演变方向指向何方，都有待实践与时间的回答。甚至我们还看到，目前第三世界国家法律的本国特色（包括中国在内），在许多方面还经常表现为一种过渡性质，其中还包含某些迁就现实的、迁就僵化的落后内容。

　　所以，从一个更长的历史过程来看，包括中国在内的第三世界国家法律现代化的努力还基本停留在法律本土化阶段，停留在一国法律的自主借鉴西方与建设阶段。甚至可以说，在目前正在形成的全球化浪潮中，在贸易全球化和世界范围内的民主化浪潮中，法律西方化的新的高峰期可能才刚刚开始，还没有达到峰顶阶段。能否实现和如何实现本土法律的创新，以至最终形成一种明显有别于西方且获得公认的新的法律模式，仍然是未来的事情。

　　在未来的时期中，如何判断第三世界国家的法律完成了从法律本土化阶段转向本土法律创新阶段的转变，如何判断发展出了一种在吸收西方法律的基础之上又比较适合本国国情且成功地支持本国实现了社会现代化目标的富有本国特色的法律制度模式，如果需要提出几条标准的话，目前能够说得清楚的，至少有几条：第一、是否建立了某种适合本国国情的、明显有别于西方法律模式的、独创性的法律制度模式，且被国内国际公认为是设计合理、操作可行的制度；第二、此种法律创新模式与其他社会运转机制是否能够共同服务本国的社会发展目标，基本实现本国社会从传统向现代的转型，实现了公正秩序下的社会发展；第三、从时间上说，这种法律模式是否能够经受住几代人的生活经验与实际运作的检验，至少需要一、二代人的生活实践来验证。这种时间标准是很关键的。比如，日本近代明治维新的社会及法律改革在 19世纪末、20世纪初的那一代人看来，甚至在20世纪的许多中国人看来，可能是比较成功的，实现了富国强兵的目标，但其弊端在后来愈发显现，走上了专制与侵略的道路，最终在国外的刺刀下实行法律与秩序的重建（注15）。这说明了一个浅显而又深刻的道理，制度设计中的重要缺陷不经过几代人的实践是看不出来的，至少是短时期内看不出来的。

　　在法律西方化、法律本土化和本土法律创新之间做出某种逻辑层面上的划分，是为了给第三世界国家法律现代化进程的进展深度提供一种坐标尺度，这并不意味着所有第三世界国家都必然要遵循这样的轨迹。甚至可以做这样的预言，许多第三世界国家的法律现代化进程在相当长的历史时期将会停留在法律西方化和本土化的层面上，没有可能、也没有必要上升到本土法律创新的阶段。也就是说，由于传统文化、历史条件和本国社会实践的现实需要所限，这些国家将会基本满足于法律西方化和西方法律的本土化的目标，不可能在吸收、借鉴西方法律制度和法律文化的基础上创造出一种超越西方的、且具有一定示范效应和普遍性的法律制度和法律文化。这不意味着他们的法律没有本国特色（但这种特色无外乎是西方共性加上本国个性的东西，其中的个性因素可能是脆弱的、次要的和缺乏普遍意义的），而是说，本土法律的创新本身并不是目标，它自身并不具备多么美好的价值。一个国家的人民幸福，社会发展，并不依赖于是否有世界性的法律创造，而仅在于这种法律是否能够创造平凡且美好的生活。西方国家的法律成功，也不在于它们的原始设计者有着多么高的创新目标，一定要拿出具有世界意义的法律制度来，他们的目的也是平凡的、世俗的，即要为他们自己，为他们的同代人创造出尘世的幸福。

　　所以，从价值评判的角度看，法律西方化也好、法律本土化也好，以及本土法律创新也好，自身都没有绝对的价值与意义，没有什么高低贵贱之分。它们都是第三世界国家法律现代化的手段，都更多地是具有某种工具价值。借用埃利希的一句话说，对于第三世界国家来说，法律现代化的重心不在法律本身，而在于社会。中国法律现代化的目标和它的终极价值，在于服务中国的发展目标——经济的、社会的和政治的发展目标。也就是说，实现了在公正秩序下的社会发展，中国的法律现代化就成功了。这种成功与中国能否创造出一种有别西方模式的法律制度并无直接的必然联系。在服务和实现社会发展目标的主题之下，法律西方化、法律本土化和本土法律的创新等等，似乎都是某种可供选择的操作策略，都是某种工具性的东西。它们的价值并不直接取决它们自身，而是取决于它们所要服务的社会。哪一种法律策略能够有助于实现中国的社会发展，哪种策略就具有了价值。就实践操作问题谈具体一些就是，有些法律制度或许可以直接采取西方化的“拿来主义”，为我所用；有些法律制度则需要将西方国家的成功做法与中国的具体情况相结合，有所变通；或许还有一些情况靠拿来主义与借鉴变通均不适宜，必须要由中国人拿出自己独创精神与实践智慧。在后一种情况下，凭借中国人的实践智慧，设计创造出一种有别于西方的新的法律模式，也将成为中国人的应有选择。

　　注释：

　　注1：马克思：《马克思恩格斯选集》中文版，第一卷，人民出版社1972年版，第255页。

　　注2：王正毅：《世界体系论与中国》，商务印书馆2000年版，第182页。

　　注3：罗荣渠主编《从西化到现代化》，北京大学出版社1990年版，代序。

　　注4：罗荣渠主编《从西化到现代化》，北京大学出版社1990年版，代序第16页。

　　注5：如针对陈独秀等人呼唤与中国旧礼教彻底决裂的观点，林纾等人认为这是“叛亲蔑伦之论”，转引胡逢祥《社会变革与文化传统》，上海人民出版社2000年版，第104页。

　　注6：杜亚泉：“国民今后之道德”，《杜亚泉文选》，《东方杂志》第10卷第5号，第113至116页。

　　注7：北京大学法律系：《法学基础理论》1984年版，第351页。

　　注8：金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社1999年12月版，第151页。

　　注9：张晋藩总主编、朱勇主编《中国法制通史》第九卷，法律出版社，第283页。

　　注10：罗荣渠主编《从西化到现代化》，北京大学出版社1990年版。

　　注11：畅征、陈峰君：《第三世界的变革》，中国人民大学出版社1997年2月一版，第214页。

　　注12：在我思考法律本土化问题，并在中国法律近代史的经验启发下把法律本土化理解为法律西化和反对法律西化之间的东西的过程中，曾受到了艾森斯塔德的《现代化：抗拒与变迁》一书的启发。本文最终在“反对西方化”之类的表述中选择“抗拒西化”的提法，无疑与该书的书名有关。

　　注13：严复：《严复集》第一册，第119页。

　　注14：中国社会科学院法学所：《各国法律概况》，知识出版社1981年版，第254页。

　　注15：对于日本近现代的法律改革，人们既可以看重它成功的一面，以为借鉴其中的经验提供帮助，如蒋传光、程维《日本法制现代化之路对中国的启示》论文；也可以看重失败的一面，使分析和总结其中的教训，如日本学者中村浩尔《当代日本法制：改革的若干战略》论文。上述论文均见第三届亚洲法哲学大会（2000年南京）论文材料。看重后者可能会使人对法制改革的长期性、复杂性有更清醒的认识。

　　中国政法大学法学院·蒋立山