论我国公证制度的改革与发展

    摘要：随着我国加入WTO，我国公证行业的发展将面临国际化。我国现行的公证运行机制虽已有了20年的发展，但已不能适应现代社会的发展，第四届公证员代表大会的召开，为公证行业的改革与发展吹响了前进的口角。我们应当对公证行业有一个新的定位。在革新公证行业制度建立新的运行机制和管理模式的同时，既要保证公证行业的国家性，也要体现公证等行业作为自由职业的服务性。在此基础上，对公证制度的发展与改革，适应市场经济的发展，与国际公证行业接轨，让公正行业健康有序的发展。

    关键词：公证；公证制度；公证行业；服务性；改革与发展

    一、我国公证行业的现状及改革

    我国现行的公证体制在队伍素质、服务领域和服务质量等诸多方面，已不适应市场经济发展需要。公证行业在新时期的发展必须从有利于为社会提供优质服务的基点出发，不能单纯从司法行政的经费和职能角度看问题，必须从更高、更远的角度出发，公证行业现在运行的体制不利于公证行业的发展，出现了种种危机，我们必须改变这种旧的运行模式，寻找到公证行业的发展出路。

    （一）存在的危机

    1.行业生存的危机

    电子网络和电子设备交易的无纸化，对以纸笔为介质基础的公证行业发展带来了危机。在这个危机中，由于电子商务网络化和电子交易的无纸化，我们感到以纸和笔为媒介的传统公证方式不适应了，我们失去了证明的手段和方式。这种传统的公证方式与电子方式追求的目标不一样，传统的公证方式发生了危机，业务领域发生了危机。许多原有的运作方式不能适应现代社会需求，公证行业可能失去很多领域。许多应由公证员提供服务的领域被律师抢占。我们最大量的业务是证明有法律意义的文书，今后由于电子商务，包括电子计算机管理系统、计算机网络化的传输，纸介质的法律文书肯定在逐渐减少，我们的工作对象领域随之缩小，工作方式由于计算机网络的发展都受到了影响，今后这方面的影响还会逐步加重。公证行业作为一种法律职业，多年来从选拔人才来看都是专一型的，以法律专业为基础。今后于高科技的发展，公证涉及面的扩大，除法律专业外，更多的是其它专业拔术强、涉及领域广博的问题，既懂得其它自然科学、专业技术又熟悉公证业务，我想这样的人才不会很多，但今后公证行业对这样的人才很希缺。以上的几个新问题都威胁着公证行业的生存。

    2.管理体制的危机

    公证处是代表国家独立行使公证权的机构。公证处虽依法受司法行政机关领导，但它并不是司法行政机关一般的内设机构，不能把它完全等同于司法行政机关的一个职能科室。实践中，一些司法行政机关对其所领导的公证处从行政管理到业务管理，统包统揽，统得过细、管得过死的方式，使得公证机构既无人权，又无财权，严重挫伤了公证机构的积极性、主动性、创造性的发挥，严重束缚了公证行业业务工作的开展。陈旧的运行机制使公证行业缺乏尖锐、敏感、危机感和吸引力，工作作风呆板，主动服务意识不强，管理方式落后。许多公证页还有过去那种“老爷”作风。公证行业是一个法律职业，受到法律体系、法律传统深刻的影响，我们法律界受到这种传统观念的束缚，有一种固有的保守倾向，或者跟社会发展不合谐的地方，这上升到一定层次就形成了固有的管理理念和管理体制，在未来高科技电子化的社会里，公证现行的这套管理机制肯定是不适用了，公证机构将难于生存。

    3.取证难的危机

    由于我国尚处于社会主义初级阶段，老百姓的法律意识不高，对于公证更是了解甚少。于是老百姓办事力求简洁、省事和实在，与公证程序，公证条件发生了冲突。很多当事人是为了另一目的来办理公证的，如办理分房协议公证是为了到房管部门办理房产过户手续。当事人便为了公证书“迫不得以”来办理公证，但一听到需要各种证明材料，就大为恼火。可他们不知道在此过程中，公证人员已为他们避免了将来可能出现的纠纷。那么，对于那些拒绝提供证据或恶意提供假证据的当事人，国家也没有一部法律来保障公证员调查取证的权利。所以我们必须加强宣传力度，争取最大限度的理解和支持，同时也应从立法的角度来保证公证员调取证据、证明材料的权力。

    （二）公证改革的必要性

    1.内在需求———社会对公证行业的需求

    随着社会的发展，社会活动的复杂化，法律规范的调整范围也随之扩大。过去法律规范调整范围相对单一，主要是对行为后果的亨后调整和补救，其调整范围和调整方式的局限性已不能适应社会的发展需求。一方面，针对今天社会活动的复杂性，我们要建立良好的社会秩序，必须从多领域、多渠道、多方面进行调整，包括事前、事中、事后的法律调整，更好地预防、规范社会行为。人们也越来越意识到公证这种事前的调整手段，能够更好的预防和减少严重后果的发生，对预防纠纷、减少诉讼具有特殊的社会功效。随着人们法律意识的提高，越来越多的人们选择了这种预防性的法律手段来保护自己。另一方面，由于法律行为的复杂化和频繁化，光靠一种事后的法律补救手段已经不能完全解决社会问题了。然而这种事前调整的法律预防手段就必然成为社会规范的一部分，这是社会发展的必然需求。

    2.外在改革需求———社会为公证行业提供发展机遇

    随着信息时代的到来，网络经济的发展及电子商务中的交易安全问题给公证行业提供了拓展业务的机遇，为公证事业的发展提供了更为广阔的空间。首先是网络发展带来的新的行为方式和经济方式，通俗地说，就是一个新的社会领域还没有人占领。所以公证行业在新的电子商务里是有机遇的，现在公证行业也正在朝着这个领域逐步地渗透，正加强这方面的研究和拓展。我们要逐步地把现在个体的被动的工作方式转变为一种主导的、主动的带有前瞻性的工作方式。

    计算机及网络技术的发展，增强了公证行业实现工作目标的手段和方法，可以极大地提高工作效率，有助于中介、沟通作用的发挥。改革开放后，我国公证员面临的最大问题就是对公证对象的真实性核查的方式和手段问题。这个问题对于现有的条件以外能不能利用技术手段来解决呢？这就需要我们充分地利用信息网络资源。我们这个行业发展了20年，积累了大量的档案资料，这些都是经过公证核查认可的，但是这些财富利用传统手段用不起来，没有力量整理、无法检索，通过计算机技术，我们完全能把这部分资源利用起来。

    公证的目的和意义日益深入人心，为公证工作的开展开扩了广阔的空间。市场经济的发展，人民物质生活水平的提高，人们对法律保护意识也不断增强。据不完全统计，2001年上半年广州市民办理遗嘱公证已经超过七百件，其中有不少是已有相当家产的中青年。2001年10月，武汉市产生了一种新的公证形式———火灾公证，用以客观准确地确定受灾户的财产损失状况。据上海市城调队的社会测评调查统计，1999年7月至2000年7月，上海市办理了566万件公证。来自江苏省司法厅的数据统计表明，2000年江苏省经济类公证事项比前一年增长116%，其中南京市经济公证年增幅度高速109%.据统计，2001年江苏省公证机构共办理各类公证事项474941件，其中经济公证事项达220528件。涉外经济公证、土地使用权出让转让公证、各类贷款合同公证、还款协议公证以及建立现代企业制度所需的各类公证事项增长尤其迅速。公证还是作为暂时补充法律空白的一种法律手段，如目前相当热闹的遗体捐献，由于现在还没有一部关于遗体捐献的法律，所以只能通过公证这种方式使遗体捐献合法化。昆明市官渡区公证处在今年三月通过证据保全和协议书公证解决了一起法院不受理，公安机关处理不了，医院“头痛”的交通意外事件，得到了当事各方的好评。从以上这些资料充分析射出广大群众法律意识增强了，公证意识已日益深入人心。

    二、建立新时期的公证行业体制

    “秩序并非是一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。”良好的秩序并非是在暴力和强制下形成的，外部力量的监管只能恰到好处，否则适得其反。公证制度是基于当事人自愿的前提下，由公证机构向其提供证明服务的制度。公证制度的形成，主要还是来自秩序内部本身，公证机构提供的主要是“服务”，具有一种中立性。众所周知，在市场经济条件下，政府的行政行为将更加尊重市场主体的意思自治精神，更加趋于中立和监督职能。但是，政府行为永远是政府行为，不可能都被中介机构替代和取消，也不能认为被替代和取消得越多越好。中介机构替代和取消的政府职能应当是可以替代和取消的部门，而政府公证部门不属于披中介替代和取消之列。

    （一）重新定位公证行业的性质

    公证权在我国当前条件下仍然属于国家证明权，而不能归于市民社会的一般公共权力。我国市民社会还不发达，在市场经济初期，需要大力培育。因为，公证权不同于代理权或辩护权，后者是占有在当事人或委托人的利益的角度而为的行为，与必须由国家行使控诉权和司法裁判权不同，所以，可以将这种角色下放给市民社会承担。比如拿仲裁权与公证权相类比，仲裁是双方当事人根据有关规定，事先或者事后达成一定形式的协议，将他们之同的特定争议提交仲裁机构，由仲裁机构以第三者身份，依照法律和仲裁规则，对当事人之间的纠纷或争议进行裁决的方式。虽然仲裁权已经下放了，性质上一般认为仲裁权是社会的公共权力，经过国家授权给予市民社会，仲裁委员会成为民间自治机构。但是，仲裁制度实质的效果与行政运行没有多大区别。主要由政府法制局掌控仲裁制度的运行，许多地方的仲裁委员会同行政机关如出一辙。在操作上公证权也必须属于政府权力或司法权力的组成部分。这一点二者有相似之处。二者的区分主要在于程序上。仲裁处埋由合同约定适用仲裁解决的纠纷，而公证着重在于事前对纠纷的避免，以及事后当事人在法律允许的前提下对纠纷达成和解的法律事实的固定。也就是说仲裁权有裁决的权利，而且实行一裁终局制。而公证权只能是处在被动的位置固定法律事实，不具有裁决权。另外，仲裁权主要涉及经济技术、贸易、科技等各种社会层面的技术问题，而公证权可涉及社会各层面的各种问题。《仲裁法》第三条规定：婚姻、收养、监护、抚养、继承的纠纷不能仲裁。而避免这些纠纷，公证活动起到了很大的作用。仲裁中的证据保全和财产保全等行为是由法院进行的，虽然仲裁授予仲裁委员会以程序中的调查取证权，但是仲裁机构很少使用，这是因为，仲裁的对象一般是合同纠纷，发生纠纷之前，合同都将一般的交易要件通过格式化表达得比较明确，提交仲裁的合同标的额比较大，纠纷双方一般委托了代理人，从事仲裁程序就可以不需要国家给予强制。公证制度也以双方共同提交的意见为基础，但是，公证要做的工作是确认有关事实和法律文件，赋予其公证效力不进行实质性的调查是不行的。一般民间机构无权利用政府有关部门的信息情报，不利用这些情报，就无法做出真实性的认定。如果完全采纳进行形式性的审查标准，将会导致公证机构国际和国内信誉的降低，从而损害公证行业的健康发展。在市场经济初期，社会诚实信用原则尚未确立，如果公证仍然无助于建立社会信用，而被不诚实的行为利用，这不是我国公证制度改革的目标。所以，公证权应当成为国家权力的组成部分，为推动市场经济信用建设和发展发挥作用。公证机构属于国家的组成部分，公证员属于国家的公职人员。这是因为，传统上，新中国法律体系更多地受大陆法系国家的影响，整个司法机制的运作接近大陆法国家，特别是德国和法国，虽然近年来引进了美国法律制度，但是造成了许多制度上的矛盾。把公证人员性质完全改为中介人或自由人的话，将会使得我国的公证制度难以付诸实践，基于这个理由，将公证员作为行使国家公证权的专职人员不能变，这是历史发展的要求。

    （二）制定公证法

    我国的《公证法》至今尚未出台，1982年颁布实行的《中华人民共和国公证暂行条例》，许多规定早已被公证实践所突破，已不能适应公证体制改革的需要。加之，我国现行的实体法和程序法对有关公证的内容和程序又很少规定；甚至有些行政规章又彼此冲突，互相矛盾。由于公证方法的滞后，在客观上影响了全面各地公证在行政管理、业务管理上依法统一，有序运行，影响公证队伍的建设和全社会公证法律意识的提高。随着我国加入WTO，我国的公证服务行业步入国际领域，这种制度应与国际接轨。首先，必须从法律上确定公证的性质和在社会上的定位，得到国家的认可，使这种制度的实施有据可依。其次，这种公证制度的效力和可信度要得到国际社会的认可。获得这种公信力的途径就是立法规定，以国家的名誉给予确认这样才能为我国公证行业的发展找到保障依据。没有了这种公信力，公证行业也无法生存了。

    （三）建立新的公证体制

    1.从体制上树立新的公证服务理念。所谓新的公证服务埋念就是改变过去被动服务的思想，而积极对广大人民群众进行公证知识的宣传教育，营造公证业务发展的良好外部环境。经常开展公证服务咨询活动，使更多的人从感性上对公证行业有所认识。另外，公证行业还要充分利用网络技术加大宣传力度，扩大影响、提高社会的认知度。北京市曾做过若干次社会调查，无论是社会认知度还是喜爱的行业，律师都排在前五名，公证目前还不知道排在哪个位置，在过去一段时间里，很多人不知道有公证这么一个行业。昆明市今年在金碧广场举行了一次由全市各公证处公证员参加的大型公证咨询活动，收到了极好的宣传效果。希望这样的活动能长期开展下去。突出公证行业的服务特性，以服务为出发点和归宿。把握住公证行业的服务宗旨，突出重点，在服务的广度和深度上满足市场经济发展的需要。为维护社会经济秩序，保护公平竞争，招商引资、促进涉外经济的发展提供优质服务。为办好民事、经济权益公证，维护社会稳定发展起积极作用。完善服务方式，以适应市场经济发展的需要。主要是综合运用法律赋予公证机构的证明、强制执行、现场监督、咨询、提存、证据保全、保管遗产、参与经贸洽谈、代书、调解等多种服务职能，根据市场经济发展的需要，多管齐下，逐步实现由单纯对表态事实的证明向全方位、多样化的服务方式转变，由一事一证的表层服务向综合性、系列化的自觉性服务转变。积极拓展业务领域，不断提高公证的社会性。进一步树立公证“大服务”的思想，围绕经济建设这一中心，为维护社会稳定、促进社会发展提供服务，使我国公证行业步入国际化、服务化。目前我国正进行城市社区建设，社区服务也包括了公证服务。如何使公证行业加入其中？上海市公证处为此走出了第一步，他们定期到社区里为住户进行宣传和服务。既扩大了服务范围，也宣传了自己。

    我国公证行业的发展，要从整个行业力量，树立行业意识，发挥整体优势出发。我们的公证行业与有关国家相比较，主要不在于人的素质低下，不在于制度落后，而在于缺乏行业意识，缺乏基本的行业素质。这在计算机信息时代，要适应时代的发展，这个问题不是一个公证处能解决的，需要雄厚的资金实力，需要大量的技术人才，不借助行业优势，制度的优势，政府的支持，这个问题无法解决。要发挥自己的特殊作用，不发挥行业的力量是不行的。因而，我们需要尽快建立公证行业计算机系统，为网络经济和电子设备，提供法律服务和法律保障。在电子网络方面撑起公证行业的一片天空。

    2.从体制上加强队伍建设，充实公证行业的力量

    提高公证负的入选“门槛”。为建设一支高素质的公证队伍，司法部决定改革以往在司法行政系统内进行公证员资格考试的方式，提高报考公证员的学历要求和条件。担任公证员必须通过国家统一的司法资格考试。其报考条件与法官、检察官、律师的报考资格相同。这些措施有力地保证了进入公证队伍的人员素质。为了鼓励高素质人才进入公证队伍，扩大考核担任公证员的范围还特别规定：“具有硕士以上学位和法律本科以上学历的人员可报考进入公证队伍。进一步加强公证队伍建设，要加强对公证人员的职业道德执业纪律教育，加强对公证人员的培训，保证每年每个公证员不少于40小时的在职培训，提高公证员的法律政策水平和业务素质。”但是，我们必须看到我国公证员队伍素质普遍不高。有的地方本科以上学历的公证员所占比例不到30%.然而公证工作需要广阔的知识面，例如一个土地使用权租赁合同公证，公证员除了要精通《合同法》，还必须了解《土地法》的相关规定。所以，加强公证员职业培训，是当前工作的重中之重。公证员也必须提高自我学习意识，以适应社会的需要。

    建立一个积极的人才竞争机制，采取灵活的用人机制。取消原来的行政编制，取缔原来那种编制的束缚，不想干和干不好的人走得了，想要干而且优秀的人进得来，拉动了真正意义上的人才竞争，使公证行业的活力体现出来，按自身的机构性质建立科学的人才分配激励机制。一方面是保证“进口”和“出口”的畅通，要求高学历、高素质，同时建立人才流动机制，合格的人才进来，不合格的人“出局”，能进能出，增强公证人员的责任感和使命感，力争公证处始终保持朝气蓬勃的生机。另一方面是人才竞争的平等，有同等的获酬机会。在竞争岗位和应聘条件上设定一个统一的标准，在同等条件下有同等的机会。在收益分配上制定出一个具体的分配方法，较好的处理集体利益与个人利益、按劳分配与按资分配之间的分配关系。另外，还应当有一个安全可靠的保障，让各公证人员均同样享受国有单位的各项劳保、医保、养老、住宅公积金及日常福利待遇等。并初步实现医疗、养老社会化，使所有人员不论退休或流动，其所得都不会因公证处的变化而受到影响，使公证人员在激烈的市场竞争中有安全感和归属感，愿意全心全意为公证事业服务。

    3.规范和完善公证处的内部运行机制

    建立一套完善的公证内部运行机制，是公证行业发展的基础。其中包括的内容有：建立岗位目标责任制，公证处实行主任负责制和岗位目标责任制，要建立严格的质量监督管理制度，不断完善自律机制，建立合理的分配机制，实行经费全部自理的公证处可以实行效益工资。按照国家规定建立法人财产，建立、建全法人内部财务管理和核算制度，加强经费管理，实行独立核算，建立发展基金、奖励风险赔偿基金。按事业体制运行的公证处实行事业单位监管制度。其定额或者定项补助标准根据各公证处收支状况及国家财政政策和财力确定。非财政补助公证处可以实行收入上缴办法或者企业化财务管理制度。建立完善公证赔偿责任，赔偿实行有限责任，以公证处资产为限，公证机构应从每年业务收入中提取5%的份额作为赔偿基金，用于理赔。

    4.明确公证行业的业务范围

    在公证业发展的新时期，对公证行业的业务范围划定一个方向，有利于引导公证事业的高效优质的服务。在我国的市场经济的影响下许多国家机关以“公”的名义下海捞钱。各地公证机构为取得更多的业务或维持自己的生存，也纷纷扩大了自己业务范围。这种情况，如政府不管，将会削弱自己在国家事务中的力度。据悉，上海市将出台一个文件，内容是授权律师和公证人一起监管房地产开发投资基金，这是积极扩大公证行业的思路。我们更希望在新兴的产业即网络中、公证业务也能有一席之地。比如，对网络交换数据进行保管或公证，但是，公证机构的主要职能是行使国家证明权，在各个经济领域和生活领域都行使法律所赋予的证明权力。也可从事与证明有关的法律行为，代写法律文书或参与合同谈判，最后对公司达成的法律文书予以证明。公证不应把自己的业务范围简单地界定为监督、管理、保管、代书等职务，并由此认为自己只属于自由职业者，更不能由此就变成一个不断为扩大财政税收的个体户或合伙人。这只能降低公证员在社会上的地位，进而降低国家在世界的公信度，甚至把自己的职业与律师混同。最后使正当执业的公证人员在行业中“消失”。这是很可怕的！

    扩展行使国家证明权的范围，需要一些动力确认机制：首先，需要诉讼法的配合。民事诉讼法和仲裁法强制执行法的规定应注意到公证员是诉讼外的法官，可以有效地减少纠纷，化解当事人之间的矛盾。在执行方面赋予可以执行的公证债权文书与判决书同等的效力；在证据方面赋予公证书为日后纠纷提供有力的证明，突出公证书的证明力。当然，公证法对于执行力的范围和证据力的规定也是必不可少的。其次，民法，以及商法规定一些强制公证的事项也是必要的。如房地产合同公证、抵押权和质押公证，取得了优先权的公证，公司成立的公证等是十分必要的。另外，在程序上不要将公证事项规定的太死。只要是合法的，有利于解决纠纷的，当事人自愿订立的或认可的事实，都应成为可公证的对象。这样既扩大了证源，又方便了广大老百姓。

    5.强化公证效力，充分发挥公证的职能作用

    公证对维护经济秩序、促进社会稳定、提高行政工作效率具有重要意义。我们应当充分运用公证的证明效力和职能作用，将公证文书作为认定事实的根据。要充分利用公证的强制执行效力、稳定经济秩序、防范金融风险，要充分发挥公证的证明、沟通、服务、监督职能、规范民事、经济行为，预防纠纷、减少诉讼，维护社会公证和市场经济秩序。由于我国还没有现行的公证法，这就需要公证处与法院，房管部门，土地部门等相关部门做好协调工作。例如，具有强制执行效力的债权文书公证，当事人出具了公证书，法院必须承认其效力，才能生效。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明，统一由公证机构负责办理。除法律、行政法规有关特别规定以外，各级行政机关及其单位或个人均不得进行经济、民事行业的证明事务，最终统一我国的公证行业，使我国公证和行业更加规范化、法制化。

    6.建立和发展公证行业的监督机制

    2003年，各公证处都将改制成为独立的非盈利性的事业法人。公证处在获得一些自主权的同时，也必须接受监督。对公证处的监督，主要来自三方面：一是政府的监督。它主要是公证处的上级主管部门———司法厅（局）的“公管处”进行的行政监督。今年昆明市司法局“公管处”召开公证处主任会议，强调了公正收费标准，建立了“价格联盟”。有力地避免了公证处之间不正当竞争行为的发生。二是中国公证员协会对行业本身的监督。笔者认为这项监督力度不够，急需大力发展。三是来自人民群众的监督。公正处在改制之后，仍作为《行政法》、行政诉讼法的调整对象，广大人民群众可以通过行政诉讼，对公证处的违法行为进行监督。

    总之，只有进一步完善公证制度，才能使公证行业健康有序的发展。

    参考文献

    〔1〕宁波晚报[N].2001-05-28。

    〔2〕邓正来译。自由秩序原理[M].北京：三联书店。

    〔3〕人民日报[N].2000-06-12。

    〔4〕中国律师[J].2001（1）。

    〔5〕陈光中主编。律师与公证制度[M].北京：北京大学出版社，1993。

    〔6〕崔卓兰主编。公证制度[M].长春：吉林大学出版社，1999。

陈令华 李蔚国