浅论我国私法精神之构建（下）

　　三、我国私法精神的构建
　　
　　私法精神对法治建设具有无比重要的作用，我们必须重视私法精神的构建。那么，如何构建我国的私法精神呢?我们认为，必须从如下几个方面着手：
　　1、扩展社会自治领域，为我国私法精神的构建奠定社会基础
　　私法精神植根于市民社会，体现着市民社会的内在精神和价值追求。市民社会与国家二元化发展是现代社会运动的基本规律，也是现代各国社会制度的基本框架和社会运行机制。市民社会通过自主自律性发展，从而确立了人的主体性地位。当代市民社会理论更加强调政治诉求，更强调国家与市民社会是一种良性互动。市民社会构成了政治体系中权力分立及多样化的基础，即市民社会是法制化和民主化的社会基础。私法精神之构建首先必须要求社会提供一个和谐宽松的环境，要提供和谐宽松的环境就应当扩展社会自治的领域，自治的观念是私法精神最重要的观念之一，在一个以私法精神为主导的社会中，个体自由、社会自治应当摆在更显著的位置。这一切显然是市民社会的题中之义。　一直以来，我国的社会结构处于“强国家、弱社会”的一种典型的公法社会格局，这一格局将国家和社会对立起来，认为国家是统治的控制的一方，社会是被统治的被控制的一方。建国后，中国奉行计划经济体制进一步吞噬了社会和其他组织的领域，导致了国家权力的极大扩张，公民社会退守到极为有限的一隅。要改变这一格局，就应当充分发挥社会自治的功能。凡是能够通过社会自治解决的问题，法律不涉足；凡是能够通过私法途径解决的问题，公法不涉足。通过不断扩展社会自治领域，要逐渐形成国家和社会和谐共处、相互促进、相互增进、相互制约的良性循环的格局。国家不是万能的，“管得最少的政府是最好的政府”。通过社会自治领域的不断扩大和社会自治的程度进一步加深，使社会自治的思想观念逐步深入人心，从而为我国私法精神的构建奠定坚实的社会基础。
　　自由、平等、正义、权利、契约等信念乃私法精神之所在，同时也体现了市场经济的要求和原则。市场经济是法治经济，因此体现市场经济的要求和原则自然能体现法治的要求和原则。
　　2、增强公民权利意识，为我国私法精神的构建奠定思想文化基础
　　权利意识与权力意识相对应。在我国目前情形下，公民权利意识淡薄而权力意识浓厚，增强公民权利意识势在必行。增强权利意识，限制公权力其实就是要求公共权力机构依法行政。如梁慧星教授所指出：依法行政首先是公权力的界限问题。一直以来讲依法行政有个倾向，即好像依法行政就是要多制定一些行政法规、行政规章，规定尽量完善的行政权限和行政程序。是不是行政法规尽量完善了就实现“依法行政”了?肯定不是。因为依法行政并不首先是行政程序问题，行政程序问题只是依法行政的表层问题，而依法行政的实质其实是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用?要靠人民和企业的私权利!限制公权力的滥用，即增强公民的权利意识，用私权限制公权。现实生活中经常发生侵犯公民权利的违法行为，不论是前些年闹得沸沸扬扬的延安黄碟案，还是前不久北京的商贩杀死执法城管队员的案件，行政权力都在不同程度上侵犯了公民的基本的私权利，像这种漠视公民权利的行为在现实中并不少见，这一状况亟待改观。
　　所有权是其他权利的本源。“风能进，雨能进，国王不能进”，英国前首相威廉·皮特在演讲中曾这样表达对个人财产权的敬畏：“即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，暴雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间烂了门槛的破房子”。这样一种私权(所有权为一典型私权)至上的私法观念在今天仍然值得我们学习和宣扬。私法精神是一种权利要求和权利保障的精神，权利观念导源于商品经济的要求，随着商品经济的不断发展，经济上的权利观念逐步渗透到政治、法律等社会各个领域，从而形成政治、法律乃至整个社会的权利本位观念。权利本位精神先被私法确认，再上升为宪法权威，使其逐渐成为民主政治的基础，随着政治和法律的权利本位化，政治体制和运行以保护和最大限度地扩大个体的权利为惟一的原则和最高价值目标，从而创立起现代社会的权利本位结构。因此，要培育和构建私法精神就必须限制公权力、增强公民的权利本位意识，实际上这也是构建社会主义法治社会的关键，众所周知，法治的核心和关键即控制公权力。
　　3、以立法实践为契机，为我国私法精神的构建提供现实基础
　　党的十六大报告指出：大力加强社会主义法制建设，建设社会主义法治国家。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。全面落实依法治国的基本方略，积极推进依法行政，加强对执法活动的监督，维护司法公正，确保人民群众的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。党的十七大报告再一次指出：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。要将以上构想变为现实必须依靠民法发挥其功能。现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。
　　现在我国正处于形成中国特色社会主义法律体系的关键时期，立法任务相当繁重和艰巨。就目前而言，最重大的立法任务莫过民法典的制定，这是新中国几代法律人的梦想和夙愿，已经生效的《中华人民共和国物权法》的制定为民法典的制定迈出了实质而关键的一步。作为私法核心的民法典的制定与私法精神的构建是有极其密切的联系，我国法治的现代化是典型的“外发型”，它起始于以英、法为代表的资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应，是外部刺激引发或外部力量直接促进社会变迁的结果，因而，中国失去了依靠内部因素促成、由内部创新或创造性转化引发法治现代化变迁的背景和条件。像其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入和与传统的历史断别之后，一时尚不能自生一套现代社会的文化制度，而不得不依靠西方国家的模式来建构自己的政治和法律制度。与一些西方国家私法精神发达不同，我国向来缺乏私法精神。在许多西方国家，是依靠长久以来积淀的私法精神催生民法典的诞生，在民法典诞生以前，西方世界经历了“罗马法复兴”、“文艺复兴”、“宗教改革”等并称为“欧洲三大思想运动”的“3R”运动(由于这三个词的开头字母都是R，因此又简称“3R”运动)，这三大运动对于私法精神的积累和升华的意义不可忽视，为一些国家民法典的诞生奠定了思想基础。
　　然而在我国情况却并非如此，如上文指出，我国法治现代化属于典型的“外发型”，是在外力的作用下被迫发生的，加之我国向来缺乏私法精神，因此寄希望于私法精神为我国民法典的诞生提供深厚的思想基础，暂时还难以实现，这也是我国亟待构建私法精神的重要原因——为民法典的诞生提供思想基础。按照我国的立法计划，民法典应该会在近些年出台，学界现在正在紧锣密鼓地讨论《侵权行为法》(不少学者将其称为“侵权责任法”)的草案，一旦该法出台，离我国民法典诞生之日亦将不遥远了。但是从现状而言，我国私法精神的缺失是不言而喻的，因此一方面我们应当尽量利用一切机会宣扬私法精神，使其为我国民法典的诞生奠定思想基础；另一方面，结合我国的国情，我们要好好利用制定民法典这一契机，培育和构建整个社会的私法精神。其实《物权法》制定过程中的“违宪”之争即是一个较好的事例，虽然由于“违宪”的争论推迟了《物权法》的立法进程，但是通过这场“违宪”之争，让全社会都来关注《物权法》，使整个社会在一定程度上受到了一次难得的私法精神的洗礼，“真理越辩越明”，此次争论对于整个社会私法精神的培育和构建以及一些基础物权观念的普及起到了不可低估的促进作用。
　　正如有学者指出：民法作为一种法律制度，体现的是一个国家最基本的价值取向和文化传统。纵观中西民法发展历史，呈现出的是两种截然不同的模式：西方是先在内部孕育出私法精神，然后催生出民法制度；中国则是在传统社会里没有生成私法精神，直到近代才从西方移植民法制度，尝试的是一条以民法制度培育私法精神的道路。在我国这样一个有着很深“重刑轻民、刑民一体”的国家，几千年来也没有培育出完整而系统的私法精神，因此，我们不能等到在整个社会内部孕育出私法精神后再来制定民法典，而只能像我们的邻国日本一样，先制订私法的核心——民法典，然后寄希望于在民法典的制订和实施过程中，走以民法制度培育私法精神的道路。民法典的制订不是一蹴而就的，特别是在私法精神不甚发达的国家。纵观西方国家民法典的制订过程，不经过数年的时间和数次争论，是不可能制订一部优秀的民法典的。《德国民法典》的制定从1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”(Vorkommission)，决定制定民法典的计划的立法过程开始，一直到1896年8月24日公布，经过了整整22年之久。也许有人会提出：比《德国民法典》更早传之于世的《法国民法典》只用了四年左右的时间。其实这一点更是从侧面反映了私法精神对一个国家法制进程的巨大推动作用。众所周知，在《法国民法典》制订之前，法国已经经历了思想启蒙运动和法国大革命，伏尔泰、罗梭、孟德斯鸠等思想巨匠在他们的著作中对私法精神进行了大力宣扬，在这一过程中，私法精神已经得以广泛传播和认同，它们为民法典的制定奠定了坚实的基础。而同处于欧陆的德国和处于亚洲的日本由于刚从封建社会中走出来，缺乏私法精神的熏陶，所以其民法典的制定过程中出现了诸多的争论和反复。作为法学者，特别是私法学者，我们一定要充分利用民法典制订的契机，将私法精神展现在全国人民的面前，让他们了解私法精神、信仰私法精神，从而为私法精神的构建提供坚实的社会基础，以达到促进我国法治建设之根本目的。
　　我们深知，私法精神的构建是一个系统而复杂工程，不经过漫长的过程是不可能培育出完整而系统的私法精神的，但我们不能因此而止步，这是我们的使命。我们要利用一切可以利用的机会，宣扬和培育私法精神，使其为我国的法治建设发挥应有的作用。