浅议我国公证制度与电子签名制度的契合

    在世界进入第3个千年之时，随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统形态截然不同的、通过国际互联网进行交易的电子商务、电子金融形式应运而生。未来若干年内，国际互联网将成为全球最大的交易市场所在地，将成为我国经济发展新的增长点，其蕴含的商机无可限量。

    在日常生活和工作中，往往有很多文件、命令、条约、协议、合同等需要签署，以便在法律上能够认证、核准、生效。传统上我们采用手书签名或印章的方式。

    在电子商务和金融活动中，各方不存在有形的或书面形式的文件，一般以电子文档方式确认交易过程。商事交易的传统形式正逐渐为无纸化形式所替代，能够以手书签名在其上书写或固定的有形载体越来越少！这就产生了对以什么东西作为签名并得到法律承认的困惑。

    电子签名是目前使用较为广泛的一种传统签名替代形式，它所带来的对传统签名方式的变革将会为人们从事电子商务活动提供方便、快捷、安全的手段。然而，电子签名却是一种全新的事物。由于现有法律的规定不尽完善，造成其与现行公证制度的契合存在一定的障碍。

    在电子商务时代，由电子签名签署法律文书而引发的司法纠纷迟早或已经出现，现代新经济形式的不断发展对公证制度提出了新的要求，我们在此有必要对电子签名制度与公证制度的契合问题进行一番探讨。

    电子签名的概念、特点及实现方式

    （一）电子签名的概念。所谓电子签名，也称作数字签名。它是指用符号及代码组成电子密码进行 “签名”来代替书写签名或印章。它采用规范化的程序和科学化的方法，用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。

    （二）电子签名的特点。电子签名具有如下特点：（1）唯一性  （或称 “身份确认性”）。首先，一个电子签名只能和唯一的签名者连结，使人能够识别该签名者；其次，电子签名以一种能使签名者排他地控制该签名的方式创造出来，杜绝了假冒签名的可能。（2）完整性。电子签名和电子文件及资料紧密相连，以致于任何外来的改动都能被发现，从而保证了电子文件和资料的完整不受侵犯。（3）不可否认性。由于电子方式的函件几乎是在发出的同时到达接受方，所以发方一旦将电子签名的信息发出，就不能再加以否认。以上特性保证了现行的电子签名形式基本满足了司法实践对传统签名的要求，因而使得电子签名从技术上讲符合作为签名的资格。

    同时电子签名又具有如下特性：（1）保密性。这表现为双方的通信无需书面形式的传递，因而通信内容高度保密，第三方无从知晓。（2）瞬时性。电子签名的本质是数据的传输和验证。由于现代计算机网络技术的完备，电子签名基本是在一瞬间完成的，其过程的短暂是人类感官无法感知的。

    以上特性使得电子签名几乎不可能以现行的针对签章、印鉴的公证方式进行公证，因为公证人员没有时间和空间介入签署行为的见证活动。

    （三）电子签名的实现方式。要实现电子签名。用户就需要申请数字证书。数字证书，打个比方，就像我们的身份证，是用户进行电子商务活动的网上身份证。有了它，在网上进行事务处理或贸易处理时，双方只要互相出示各自的数字证书，就不用再担心对方的真实身份了。电子签名是数字证书的用途之一，大家还可以用数字证书进行安全电子邮件的通信，在网上安全传送电子公文进行网上报税、网上申请执照等各种事务活动，或者进行安全的网上购物、网上销售、网上交费等各种贸易活动。数字证书应该向提供数字认证服务的机构申请。在确认了签署者的确切身份之后电子签名承认人们可以用多种不同的方法签署一份电子记录。它可以用多种技术制作，比如：附于电子文件的手书签名的电子形象；一个让收件人能辨识发件人身份的秘密代号、密码或个人身份辨别数码 （PIN）；一个独一无二的以生物统计学为基础的识别标识，例如手印、声音印记或视网膜扫描；甚至鼠标点击 （例如在“接受”按键上点击）。

    我国公证制度与电子签名制度契合的法律障碍

    （一）电子签名引发的法律问题。

　　《中华人民共和国公证暂行条例》第4条对我国的公证业务范围作了界定，其中包括：第2款证明合同（契约）、委托、遗嘱；第4款证明文件的签名、印鉴属实。那么，电子签名是否包含在现行法规所指的“签名、印鉴”范围之内呢？ 是否可以纳入现行公证制度的业务范围呢？在通常的利用电报、电传及传真订立合约时，没有对签名问题提出疑义，并且都认为存在着签名。这是因为在发电报、电传及传真时，首先需要在源发稿上签名，因此其签名问题与传统的签名概念其实是一致的。但如果我们把电子签名签署的法律文书归入“书面形式”之后，就会引发如下法律问题：第1 个问题是电子签名的价值。电子签名的表现形式是通过计算机网络、借助数据信息完成的，可以是数字或者符号，与手书签名没有内在联系。电子签名是否可以达到与手书签名同等的效力，这往往关系到合同是否成立等关键问题。第2个问题是电子证据的效力。电子证据在诉讼中能否被法院采纳为证据，精确地说，就是“法院能否接受计算机可读形式存储数据记录作为证据”2的问题。每个国家的法律对于证据的形式都有具体的规定，而电子签名作为一种新生事物，具有区别于传统物质的属性。

    （二） 我国法律中电子签名的相关规定及差距

    1、电子签名的价值。目前我国的多数法律条文仍严格规定必须采用书面签字形式，而不赋予电子形式签字的合法地位。这样既不利于电子商务的推广应用，也使得我国法律在此方面不能与国际公约和国际惯例接轨。

    例如，我国《票据法》第 7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。”由此可见，我国现行的《票据法》并不承认经过电子签名的非纸质的电子票据的支付和结算方式。在《合同法建议草案》第28条第（2）款中，规定“签字”指“当事人及其授权代表人的亲笔签名，或者在运用机器如电脑的情况下，能识别信息传递的合理方法”。但该款规定在《合同法》正式文本中未被采纳。可见，我国的现有立法中，签名的概念还没有能够涵盖“电子签名”这一范畴。而我国《合同法》避开了电子签名问题，提出了另一个办法，即“签订确认书”。这实际上是绕开了必须有确定身份的“电子签名”问题，签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求，电子合同也根本无法摆脱手书签名法律的束缚。如果电子签名在法律上并不享有与传统手书签名同等的价值，则对由电子签名签署生效的法律文书以及电子签名本身进行公证也就无从谈起了。

    2、电子签名的证据效力。按现行法规，书面形式的证据必须是有形的书面文件（包括合同、单据），而且必须是“原物”。而电子证据使用的是磁性介质，其打印出来的书面形式的证据充其量也仅是复印件而已，是否具有证据效力，还是一个有待决断的法律问题。

    公证的作用是提升现有证据的证据力价值。但如果法律根本排斥电子签名作为证据的可能性，则探讨公证对电子签名的证据力提升问题就变得毫无意义了。

    （三）世界其他国家对于电子签名的法律规定。目前，国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性，让我们来看一下，世界其他国家和主要国际组织在电子签名问题上的相关立法。

    1、电子签名的价值。《联合国贸易法委员会电子商贸示范法》第7条规定了签字的问题：“如法律要求有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；和（b）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”显然，在《联合国贸易法委员会电子商贸示范法》的立法过程中，已经考虑到电子签名与传统手书签名的并存问题，而对电子签名的地位给予了肯定。在美国，2000年晚些时候批准通过的《电子签名法案》允许消费者和商业企业使用电子签名填写支票、贷款抵押服务以及商业买卖合同。它几乎涵盖了所有传统签名应用的范围。但仍然有一些场合不能使用电子签名，如有关订立和签署遗嘱、遗嘱修改或遗嘱信托；取消功用设施服务、健康保险或福利、人寿保险福利的通知等。3美国各州也可以作出一些自己的规定。加利福尼亚就规定房地产买卖以及其他法律特别指出需要书面合同的地方将不适用电子签名。

    2、电子签名的证据效力。联合国1996年颁布的《电子商务示范法》第5条就规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”电子记录的一个至关重要的问题是有关身份认证的问题，亦即电子签名。由此应明确规定电子签名的合法地位，即：“任何采用字符、字母和数字等形式的签名，只要使用有效的技术条件，按照电子签名的程序所成立的即具有法律效力”。

    欧盟部分成员国原先的立法中，并不承认电子签名的证据效力。如法国，原先的签名证据力立法中，仅承认书面的凭证具有证据力，而且这种证据力具有优越性。哪怕仅仅因为双方非书面的合意而生效的合同，如果双方想证实这个合同的话，还必须回到一个书面协议上来。但在1999 年12 月13日生效的欧洲议会及欧盟理事会在集体范围内关于电子签名的指令中，则规定：如果一个由安全的电子签名产生装置发出的电子签名，经过合格的认证，并且其满足成员国国内法对纸质媒介上的签名的其他要求，那么该签名具有法律上的证据力，被视为与传统的签名等价。

    美国会参众两院分别通过了有关电子签名的法案。参议院通过的法案题为 《第3个千年电子商务法案》，众议院通过的法案则称作《全球及国内商务电子签名法案》。国会通过这两个法案的目的是要保护以电子签名为基础的商业交易或合同在法律上不受任何歧视。两个法案均强调，应当让“自由市场力量”而不是政府指定的技术来保护以电子方式签署的贸易合同。不过它们所指的文件种类却各有不同。参议院的法案规定数字化签名只可在合同上使用；而众议院的法案则规定其它类型的文件也可以使用电子签名来代替传统的签名，比如经纪人公司与消费者进行交易时，双方依据合同进行电子交易，消费者收到年终纳税文件后，可以只以电子方式签署法律文件而不必提供相应的纸质文件4.

    可见，我国公证制度与电子签名制度契合的前提，是法律承认电子签名在效力价值和证据效力两方面均具有与传统手书签名同等的地位。我国电子签名相关立法的欠缺不但阻碍了电子商务的进一步发展，更成为公证制度介入电子商务领域的障碍。世界其他国家或组织已经在这方面的立法上进行了有益的尝试。我国的当务之急，是修改现行的签名规定或者制定新的电子签名法以明确电子签名的法律地位和法律效力。

    当前可行的公证制度与电子签名制度的契合点

    （一）电子认证过程是一个可行的契合点。当然，即使完善了电子签名的相关立法，仍不能完全解决公证与电子签名的契合问题。前面我们已经提到，电子签名所特有的保密性和瞬时性，使现行的针对签名、印鉴的公证方式根本无从实施，公证人不可能亲自见证签名行为。这就要求我们为以上两种制度寻找一个具有可操作性的契合点。

    笔者认为，电子签名所特有的一个关键环节，即认证过程，完全可能成为公证制度与电子签名制度的一个可行的契合点。

    （二）理由

    1、由电子认证的要求决定。从前文的叙述我们可以看到，对于以电子签名签署合约的信用度问题，几乎完全依赖于认证机构的工作。因而，电子签名制度的实施，对认证机构的合法性、权威性、标准性以及设立的条件都提出了高要求。我国目前的商业信用体制很不完善，电子商务技术应用能力又落后于西方发达国家，故随意地开放电子认证经营业务，造成电子认证行业的低门槛准入，势必不利于我国电子商务活动的健康发展。所以，必须有一种可信度高的程序或机构介入到认证过程中来。

    公证，作为一种准司法程序，具有官署的性质；我国公证机构，积累多年从事商业法律事务的经验，与市场经济环境下的新经验形式结合紧密。综上，由公证机构在电子签名形成的初期，即认证阶段，便提前介入，以社会公信力作为保障，提升认证的信用度，是符合电子商务对电子认证活动的要求的。

    2、参与电子认证与公证业务的宗旨是一致的。电子认证，决不是一个单纯的技术行为，而是一个赋予电子签名其应具备的法律效力，明确法律属性的过程。规范严格的电子认证，可以减少、甚至避免电子商务中因签署行为而引发的法律纠纷，从而提升交易的安全性。

    同样，公证在商事活动中的作用也体现在保障交易安全的功能上。《中华人民共和国公证暂行条例》第1条中即明确：“为健全国家的公证制度，以维护社会主义法制，预防纠纷，减少诉讼，特制定本条例”。“预防纠纷、减少诉讼”是公证活动的初衷。可见，电子认证与公证的主旨是相一致的，公证理应介入电子认证业务。

    3、电子认证工作的内容决定了公证介入的可操作性。电子认证的目的是 “证明电子签章的使用人与该签章所表示的签署人为同一人”5，而不是见证签署者在电子交易中的具体签署行为；电子认证发生在电子签名实施之前，其工作主要内容是对签署者资格的审查，是书面文件资料审查工作，因此，它回避了前面讲到的电子签名保密性和瞬时性的特点，使公证人有可能介入其中，在实践中具备可操作性。

    （三）世界其他国家对此已有先例。日本为推进IT革命，明确电子签名及认证制度，提高在匿名性高、容易篡改的数字世界里进行交易的安全性，于2001年4月1日起开始实施被称为因特网“印鉴证明”的 《电子签名及认证业务相关法律》（电子签名认证法）。在该法实施后，做为 “认证机关”的法务省将修改商业登记法，引进由法务省登记官员证明法人代表电子签名的电子认证制度，出具官署性质的认证文书。这种形式区别于行政登记制度，却一定程度上近似于我国的公证制度。

    美国犹他州《电子签名法》对电子认证机构的设立条件，作了明确的规定。其中对认证机构主体资格一项的规定中明确指出：“认证机构应具备公证资格”须有公证人（a notary publie） 资格或至少聘雇一具有公证人资格的员工。6

    由上可见，公证制度与电子认证业务的结合，是电子商务活动的要求，它保证了电子签名认证证书的权威性。同时在实践中也具备可操作性，国外相类似的做法为我们提供了必要的借鉴。公证制度与电子签名制度的契合，势必将发挥为新经济形式蓬勃发展保驾护航的作用。

　　参考文献：

    1.张楚：《电子商务法初论》，第156页，中国政法大学出版社，2000年4月版。

    2.蒋志培主编：《网络与电子商务法》，第333页，法律出版社，2001年9月版。

    3.贝克·麦肯思国际律师事务所芝加哥所2001年12月在“美国经商的法律问题”上海研讨会资料。

    4.部分资料引自南方电子商务中心 //WWW.enea.net/。

    5.万以娴：《率电子商务之法律问题》，第120页，法律出版社，2001年8 月版。

    6.洪淑芬：《公开金钥认证中心 （CA） 主管机关权责范围探讨》，《资讯法务透析》，1997年第3 期。

    冯 钧