谁为主体 如何正义（上）

　　关键词： 司法/主体性/服务公民

　　内容提要： 司法之主体性理念是人的主体性要求在法律和司法制度领域的具体落实。它又与民主、人权理念相互启发和论证。它要求我们在司法中以公民为主体，尊重公民和当事人的意志、尊严以及行动自由，它将对司法和诉讼制度均产生良好的促进作用，使其更加便利和有效，服务于公民，不辱使命。本文详尽分析了主体性理念的内涵、要求，揭示和论证了它成立的理由，考察了它在司法与诉讼中的演变以及在当今世界的现状。最后，以之为标准对中国司法存在的问题进行分析，并指出了以之为价值指导而进行的改革进路，希望对当下的司法改革与建设有所裨益。

　　司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革？在司法理论中，这无疑是根本之根本。然而，受制于司法权威神圣观，此一问题并未得到全面审思。有鉴于此，本文将在考察法治国家司法运作理念和制度的同时，从政治哲学角度重新检视。相信笔者提出并阐发的赋予和保障公民主体性地位、服务公民的司法理念将会有助于司法面目的转变。

　　一、何谓司法之主体性理念

　　司法之主体性理念，是指在司法制度[1]的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。司法之主体性理念的基本要求有以下方面：（1）公民决定司法制度的构建，主导司法改革的方向和进展；（2）司法制度之设计和改革应当便利公民、不辜负民众的期待；（3）在司法程序中，以公民和当事人为中心主体；（4）司法机关开展活动应当以“为当事人服务”为宗旨。

　　首先，公民决定司法制度的构建，主导司法改革的方向。它包括两个层面：其一，依民主政治的要求，主权在民，司法权的运作亦应由公民决定和行使。因此，司法制度的建构、司法程序的内容，当由公民以表决等直接或间接方式最终决定。同时，公民有权直接或间接参与司法活动，行使司法权。其二，由公民主导司法改革的方向和进展。这就要求司法改革方案的确定和实施以公民的意志而不是以司法机关的意愿为转移。同时，对于司法改革的评价，亦应当以公民的标准为标准。相应的，应当将司法机关和法官的行为而不是公民的行为作为变革对象。[2]

　　其次，司法体制设置以及相关制度的建构应便利公民。所谓便利公民，一方面是指便利公民接近司法，即赋与和保障公民的诉讼权，使其首先能够快速、有效的进入司法轨道。另一方面则是指便利公民参与司法，这就要使公民在司法程序中能低投入、高效率地行使权利。因此，司法机关和法官的行为应当具有经济性；司法体制和司法程序应当简易和流畅；司法规则和司法语言应当明白易晓，以免当事人在诉讼中恍若置身迷宫，不明就里。

　　再次，在诉讼中，以公民和当事人为中心主体。这可从两个层面把握，第一个层面，公民和当事人不是司法之客体或手段而是主体，不能将公民和当事人置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。更进一个层面，公民和当事人是第一位的主体、中心主体或者说最主要的主体。也就是说，仅仅使公民和当事人在司法中不成为客体是不够的，更要使其成为司法主体中的主体、第一位的主体。因此，当事人应成为诉讼活动的主要支配者和实质参与者，整个程序都尊重当事人的意志和尊严，保障其行为自由。

　　最后，在诉讼中，司法机关和法官应当贯彻为公民和当事人服务的宗旨。即从第二位主体、服务性主体的定位出发，将工作重心放在为公民和当事人提供司法服务上。以他们服务质量高低作为评价其行为的标准。这意味着清除司法权神圣观，彰显其公共服务性质。为此，司法机关和法官不仅应支持和促进当事人的意志与行为，最终使公民和当事人的权利得到救济，而且还要使公民和当事人受到体面和尊严的对待。故法官的角色和行为型态不仅要恪守中立性、消极性，更要有亲和性，这样才会使当事人感受到在一个公正、透明的“法的空间”受到了应有尊重，提高裁判的正当性和信任度，避免司法游离民众意愿。

　　就诉讼领域看，主体性理念对刑、民诉讼均有要求。在民事诉讼中，主体性理念既要求应由当事人提出诉讼请求、提供证据资料，平等对抗主导诉讼发展方向，也要求赋予当事人决定各项事务的处分权、最终形成裁判结论的辩论权。即“对于关涉其（任何人，引者注）权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。”[3]由此便有英美法系的对抗式辩论、大陆法程序“当事人主导”之制度设置。归根到底，主体性理念在民事诉讼中要求赋予当事人而不是法官从事主要诉讼行为的权利。

　　主体性理念同样适用于刑事诉讼。黑格尔指出，刑事审判“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”[4]但注意，刑事诉讼的要求有别于民事诉讼。虽然它也要求保障刑事程序中的当事人程序主体权，但主体性理念更多体现在对犯罪嫌疑人和被告人实行无罪推定、维护其尊严方面。因此，在刑事诉讼中，主体性理念要求建立以人权保障为核心、尊重“人的尊严”的制度和技术规范：诸如沉默权制度、抑制口供效力原则、强制措施的令状主义、公诉人承担举证责任原则、被告人辩护权保障、非法证据排除规则、禁止双重追诉等等。

　　二、主体性理念的确立：历史、政治与社会之分析

　　司法之主体性理念的确立绝非偶然，有着十分深刻的原因：

　　（一）从历史的角度分析

　　在某种程度上，司法之主体性理念与人的主体性的弘扬密不可分。人的主体性之确立过程就是司法之主体性理念的型塑过程。人的主体性之确立有一个发展过程。它经历了一个由理念存在到实然享有、由少数人为主体到多数人为主体、由主体性不充分到主体性充分、由适用的领域有限到广阔这样一个历史过程。正是在这种历史发展机制的强力推动下，近代以来特别是在现代社会，主体性理念落脚成为诸多国家的司法指导理念。

　　哲学意义上的“主体”概念[5]是基于人对自身认识的逐渐清晰而产生的，它折射着“人在宇宙中的地位”[6]以及人与人关系的变化。在蒙昧时代，人在相当程度上缺乏主客观区分的意识。随着历史的演进，在人类思维意识和实践中，开始区分主体、客体，但在实践层面，由于等级制与专制的存在，大部分人被视作客体，罗马发达的奴隶交易市场即为例证。

　　毋庸置疑，这种状态随着文艺复兴和宗教改革运动的兴起而有了变化，并在启蒙时代发生质变。有学者甚至断言：“启蒙时代是主体性意识大大得到了弘扬的时代，也是个性意识大发展的时代，人类几千年历史几乎找不到哪一个时代像启蒙时代的人一样主体意识这样强烈”，[7]在这一时期，理性的思维促使着人的自主性和积极性在宗教、法律、文学、政治事务等领域全面复苏：自由、民主和科学思想逐渐成为主流意识；新教信仰者宣称每个人可以自己的方式阅读和理解《圣经》，每个人都可直接与上帝对话，每个人都是一个可能世界、都可能是耶稣的化身；在政治领域，启蒙思想家们则反对世俗专断和教会独裁，以社会契约论为知识手段，鲜明地提出了“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”的政治主张，他们要求建立民主政体，以使人的权利和主体性地位在制度上、实践上得到确立和保障；相应，在法律领域，罗马法全面复兴、私法体系全面建立，摧毁专断司法、实行文明和公开的审判成为强烈呼声。逐渐地，这些要求与主张都在相当程度为相关国家所接受，并外化为各种政治、经济与法律制度。

　　必须指出，从思想性的角度看，笛卡尔与康德对主体性理念的理论论证起着十分重要的作用。笛卡尔提出的“我思，故我在”，将“我”作为理性的主体、视为理解整个世界出发点的观点，是对主体性理念的有力论证。

　　至于康德，可以说是历史上最早地全面阐释人之主体性的思想家。他第一次对主体性理念进行了详尽论证。他从理性出发解释自由、论证人的主体性：在区分主体与客体的二元论的前提下，断言人是双重存在物。一方面作为感性存在物，生活于感性世界，服从自然因果律；另一方面作为理性存在物，生活于精神世界，遵循自由道德律。因此，目的性和自由就成为人的本质特征。他说，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。”[8]他还论证了人拥有源自理性和人性的天赋人权，认为每个人都是权利的主体[9].这样，人依凭理性而为主体的思想清晰可见[10].进入现代以后，思想家们继续宣扬着主体性理念。其中，麦克塔格特甚至说：“个人才是目的，社会不过是手段”，国家“只有作为一种手段才有价值可言”，如果赋与国家终极价值，那就是“偶像崇拜”、“就像崇拜一根下水管道一样”。[11]由于现代社会工业化和科层化的扩张和发达，个人往往如被压抑与操纵之机器，因此，不管自由主义者，还是新马克思主义者或是无政府主义者，都承认个人自主，强烈地抨击着这种本末倒置的社会现象。这样，主体性理念以不同的形式更加得到了强调和呼吁。柏林对积极自由的定义是，“我希望成为一个主体而不是客体；我希望由我自己的理性和我自己的自觉意志来推动，而不愿受强加给我的外部力量的驱使”。[12]马尔库塞在《单向度的人》、弗洛姆在《健全的社会》中都认为人在社会中被物化了，成为市场上的交易物，因此极力主张恢复人们正在迅速丧失的自主。[13]哈贝马斯则非常重视作为交往行为之一的语言行为对于主体性以及互主体性的促进作用[14].他提出的商谈行为以及交往合理性理论直起了普遍重视，被各领域学者广泛借鉴和使用。尽管不断地有人尤其是后现代学者们对现代思想家们“人为主体”的观点进行了批评，[15]但是对于后现代论断应有一个清醒认识，实际上，“后现代或是由于指出现代性的诸多缺点，诱使直面现实的现代性学者去寻找解决的方法，或者是为在现代性中找不到根茎的理论提供依据，诱使一些现代性的学者倾心相向”[16].就他们对主体性的看法而言，综合其要义，无外乎批评现代社会并没有真正地使人占据主体的位置，因此应当使人真正成为主体。在我们看来，他们实际上与现代思想家们的观点如出一辙，并不是不提倡人的主体性。其中，后现代的建构派实际上扩展了传统的主体。

　　（二）政治分析

　　确立司法主体性理念同样有着深刻的政治方面的原因。我们这里着重从以下层面分析。

　　1.自民主政体角度分析

　　自民主政治的发展来看，赞同和宣扬民主政体的学者们如早期的洛克、孟德斯鸠、卢梭、联邦党人，他们关注的焦点始终是在人—物（自然或自然状态）、人—人（公民）、人—国家这样一个方向上延伸着，平等、自由、“主权在民”等理念和口号正是对这一系列核心问题追问后的产物。他们以契约论为武器，论证着人与共同体、公民与国家的应然关系。同时由于他们始终对古希腊和罗马的民主政体无法忘怀，所以自然认为可行的国家体制是民主政体。因此，从民主政体提出和建立的初衷看，它本身即是为维护、保障人的主体地位。

　　而自民主政体的要求和内涵分析，民主政体是“主权在民”的国家制度，它要求以人民为社会和国家的主人，直接或间接行使政治权力，管理国家。相应地，在民主社会及民主政体中，国家的诸项权力都得维护和体现人民的利益。为公民服务、唯公民之意志是瞻。司法权乃国家权力之一分支，因此司法自然不能与上述要求悖离。[17]所以，其一，应当由公民决定司法权的机制和程序并且直接或间接行使司法权力。“只有人民才可以审判他们自己，通过那些由人民在自由选择下选举出来的公民，代表他去审判，甚至专门任命他们去处理每一个司法程序或案件”。[18]要建立陪审参审、治安法官审理等平民司法制度或建立公民直接选举法官或通过民意代表间接选举法官的制度。其二，与之相应，司法权应当为公民服务，遵从公民的意志。其三，司法的运作过程亦应是民主化的，审判的公开化、决策兼听各方意见、决策根据及决策理由的评析阐释等等都是司法民主的应有之义。

　　显然，这样一种民主政体的司法运作机制体现了公民的主体性与国家权力的相对性。当然，也可以讲主体性理念与民主本身有很大的交叉、叠合性，一种民主的司法机制本身就充分体现着主体性理念。

　　2.依人权观念进行检视

　　近现代意义上的人权观念发端于启蒙运动。16～17世纪，人权更成为锐利的思想武器，打击着专制和奴役。自此以后，人权观念持久地影响着各国政治和法治建设，尤其对刑事司法的进步发展和现代化作出了重大贡献。

　　人权即人之为人的权利，人权保障的核心与目的无外乎仍是人的价值和尊严。所以，人权理念亦是奉人为主体。联合国1993年维也纳第二次世界人权大会所通过的《维也纳宣言和行动纲领》明确指出，“一切人权都缘于人类固有的尊严和价值，人是人权和自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者……”。显然，依据人权理念，我们轻易便可推出人的主体性理念。既然人的权利如此重要，成为文明与野蛮的分野、成为一切现代社会与国家的立足根据，那么在包括司法内的各种国家活动、社会活动中以人为中心主体便是天经地义的。甚或可以说，主体性理念本身便是人权的一种具体表述角度与方式。

　　仅就刑事司法而言，如果观察确立与保障人权的各项程序，我们便可发现它型塑了一个以人为主体的刑事司法体制。正因为此，有人总结到“现行各国的刑事诉讼制度普遍确立了被告人的诉讼主体地位，并通过不断进行的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固、提高和加强。在某种程度上，刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史，也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。”[19]这就将人权保障与公民的主体性地位紧密的联系在一起。尽管在刑事程序中国家刑罚权行使的要求使刑事司法颇具刚性色彩，但是主体性理念与人权保障互为表里，相互论证。如果我们要建立一个现代、文明的刑事司法程序就不能不以主体性理念为指导。德肖微茨认为，越是在危险的时候，越能显示出一个社会的人权保障水平[20].我们认为，只有一个国家的司法之刑事程序是赋予了犯罪嫌疑人和被告人主体性地位，才能说这个国家的司法是文明的、保护人权的。

　　3.公共服务的分析

　　从一定的角度看，国家乃是为社会与个人提供公共服务的主体。在国内已有人指出现代行政的方法更新之一即是从控制到服务，“控制是民主主义时代以前被贯彻的基本理念，无论是利益集团之间，还是民族之间、国家之间，都希望用征服、控制的方式实现自身的利益最大化。治理方式完全以服务替代了控制。治理机构是一个各成员国平等加入的共同体，共同体以成员的利益为宗旨，是一个完全服务的组织。”[21]同样，我们就应当将审判权和审判结果视为是一种服务或产品，将寻求纠纷解决的当事人视为司法之消费者。显然，作为一种服务与被服务的交换关系，两者地位平等，而且服务的提供者必然提高服务的水平、满足消费者的需要方可吸引服务的享用者。简而言之，要树立司法的服务意识与服务者之观念。

　　在日本当下的第三次司法改革浪潮中，提出了“司法（法曹）在国民生活中应当发挥其作为医生的作用”、[22] “以公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的的数量和质量[23]，就折射了这一观点。日本学者小岛武司鲜明地指出：“法院所面临的任务是适用法律，而此举的终极目的则在于针对其顾客——诉讼当事人的需求而提供其所需的服务。法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我地从形式上去限定案件处理，则不免有本末倒置之嫌。”[24]当然，其他学者如罗斯科·庞德在1920年代所著《普通法精神》中早已强调了司法的公共服务角色，他说“若不过分偏执并全面地理解17、18世纪的自然法理论，我们可以发现法律至上原则完全符合这样一个观念，即公共服务理论。公共服务，无论它是来自铁路公司、市政公司或是国家，它都只是手段，而非目的。”[25]在我们看来，将审判视为一种产品或服务，将公民和当事人视为消费主体、法院和法官为服务者[26]实际上蕴含了“公民为司法主体”这样一种深层理念。

　　总而言之，就主体性理念与上述种种支撑理念而言，其关系是相辅相成的，一方面主体性理念实际上是这些上述种种范畴的核心内容、公因式或交汇点。另一方面，司法之主体性理念是将民主、平等、自由、人权等公理向司法制度的引入和巩固。更为重要的是，司法的主体性并不单纯是人们对上述司法指导价值观的逻辑整理，而是人们对理想司法的态度和意向之明确表达和弘扬——要求司法“以人为本”、服务公民。

　　注释：

　　[1] 这里“司法制度”主要指法院制度。

　　[2] 在日本的第三次司法改革中，它的改革领导机构“司法改革审议会”排除了现任法官和检察官的参加，就是鉴于在此之前的两次司法改革中，由于法官和检察官的加入使其始终未见显著效果而采取的方式。

　　[3] 邱联恭：《程序保障论之新开展》，载中国台湾《月旦法学杂志》1996年第19期。

　　[4] 转引自易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。

　　[5] 在本体论上，“主体”指的是运动、变化和发展的物质，即世界本原和基础；而自认识论的角度，指的是与客体相对应的认知者；在历史观中，“主体”则是指推动和构成社会发展的人。相应地，“主体性”则指的是占据主导地位、起着决定和支配作用的状态和属性，是主体所持有的性质和特征，“主体具有意识性、自觉能动性和社会历史性等基本特征，意识、思维是主体的机能和最重要的特征。”（《辞海》第3143页）在本文中，我们是在认识论和历史观上使用“主体”和“主体性”范畴的。

　　[6] 借用基督教思想家马克斯·舍勒（1874-1928）之著作《人在宇宙中的地位》书名。其核心思想内容参见其著作《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社1989年版，第77-82页。

　　[7] 陈刚：《西方精神史》，江苏人民出版社2000年版，第457页。

　　[8] ［德］康德：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年版，第81页。

　　[9] 朱正高：《康德的自然法学》中有关康德天赋的权利之论述，载郑永流编《法哲学与法社会学论丛（二）》，中国政法大学出版社1999年版，第278页。

　　[10] 实际上，康德的思想是发展的，到了后期他认为人为目的是先验的，不需论证的公理。继康德之后，费希特在对康德的二元论进行修正的基础上，将人的自由和主体性地位建立在了主客体同一的基础上，将“绝对自我”作为最高出发点，更一步的弘扬人的自我意识，可参见曹孙在《费希特〈以知识学为原则的自然法权基础〉述评》中的论述，载郑永流《法哲学与法社会学论丛（二）》，中国政法大学出版社1999年版，第306、307页。黑格尔与马克思对主体性亦有进一步论证，在此，不再赘言。

　　[11] 转引自［英］史蒂文·卢克斯：《个人主义》，江苏人民出版社2001年版，第48页。

　　[12] 柏林实际上是批评积极自由的，认为它会导致专利。但正如史蒂文·卢克斯指出的：“这种可怕的转变在逻辑上并不可信，而且实质上与个人自主观念无关。因为所有观念都可能为邪恶势力所利用”（见其著作《个人主义》，江苏人民出版社2001年版，第52页）。

　　[13] ［英］史蒂文·卢克斯：《个人主义》，江苏人民出版社2001年版，第52、53页相关论述。

　　[14] 可参见艾四林：《哈贝马斯》，湖南教育出版社1999年版，第82～103、163～165页。

　　[15] 可见谢鸿飞相关介绍，《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》第3卷，第2辑，第149、151页。

　　[16] 陈小文：《诱惑与迷惑》，载《读书》2001年第9期，第24页。

　　[17] 马克思在谈到民主政体时，就人与法律的关系分析到：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其它形式中，人却是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1976年版，第279页。

　　[18] ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第145页。

　　[19] 樊崇义编：《刑事诉讼法学》99年修订本，中国政法大学出版社1999年版，第83页。

　　[20] ［美］艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第259页。

　　[21] 程杞国：《从管理到治理：观念、逻辑、方法》，《南京社会科学》2001年第9期。

　　[22] 日本“司法改革审议会”《中间报告》。转引自张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解》，《法学研究》，2001年第4期。

　　[23] 日本“司法改革议会”2000年6月12日提交的最终报告《司法改革审议会意见书》。

　　[24] ［日］小岛武司：《诉讼制度的改革与法理实证》，法律出版社2001版，第156页。

　　[25] ［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》法律出版社2001年版，第55页。另外，中国国内学者已有相似观点，刘荣军不久前曾在分析了1996年沃尔夫勋爵提交的《接近正义》报告后指出：“不仅律师领域要倡导法律服务，即使在法院，也需如此。因此，应该在改革审判方式的同时，多为当事人提出各种便利，使当事人更好地利用法院，更信任法院。”（见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第366页）

　　[26]蒋惠岭：《为“司法消费者”而改革》，载《人民法院报》2001年9月14日。

　　  四川大学法学院  教授·左卫民
  四川大学法学院·朱桐辉