谁为主体 如何正义（下）

　　关键词： 司法/主体性/服务公民

　　内容提要： 司法之主体性理念是人的主体性要求在法律和司法制度领域的具体落实。它又与民主、人权理念相互启发和论证。它要求我们在司法中以公民为主体，尊重公民和当事人的意志、尊严以及行动自由，它将对司法和诉讼制度均产生良好的促进作用，使其更加便利和有效，服务于公民，不辱使命。本文详尽分析了主体性理念的内涵、要求，揭示和论证了它成立的理由，考察了它在司法与诉讼中的演变以及在当今世界的现状。最后，以之为标准对中国司法存在的问题进行分析，并指出了以之为价值指导而进行的改革进路，希望对当下的司法改革与建设有所裨益。

　　三、司法之主体性理念的发展进程与现代实践

　　在近代社会，受近代思想家的影响，主体性理念的含义和内容以不同方式得到表达与实践，如近代民事诉讼立法奠基之作法国1806年民事诉讼法典[27]以及以其为样本制定的1865年意大利民事诉讼法典[28]均在一定意义上反映了司法的主体性理念。就近代刑事诉讼而言，无罪推定、禁止刑讯逼供、沉默权原则和规定在各国的相继确立和实施，亦是主体性理念的表现。“在19世纪控诉式程序被欧洲大陆国家普遍采行后，被告人在程序法才开始有独立的法律地位，成为一种诉讼主体（subject）。”[29]

　　主体性理念真正成为司法实践和司法改革的重要目标而确立并大力推广，则发生于当代社会，如自本世纪70年代持续至今的在世界范围内掀起的便利公民、使诉讼朝向低廉有效为宗旨的“接近正义”运动，便在相当程度上体现了主体性理念。其中，日本、英国正在推行和倡导和司法改革很典型。就诉讼领域而言，在这一过程中，又以民事诉讼的理论和实践最为直接和明确。棚濑孝雄就这一历史进程曾这样评价到：“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想，因为包含着与近代司法的理念不相容的成分，所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下，这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点，那么可以说，在这样的现象后面，正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化，并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识革命。”[30]

　　在此，我们重点对主体性理念在现代民事诉讼发展史中的表现进行论述，并以当前的日本和英国之司法改革作为样本进行考察。

　　（一）主体性理念在民事诉讼理论中的发展

　　主体性理念在民事诉讼理论中的发展首先体现于传统的英美程序中的对抗式庭审理论和大陆法系的“当事人主导”理论。及至当代，学者们为维护民事诉讼中当事人的主体性地位、避免将当事人作为审判客体来看待，提出了衡理民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性、还在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。换言之，提出了以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据”[31]这样一个程序保障的程度为衡量审判公正、正当与否之标准的观点。而在我们看来，民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和，它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。

　　程序保障理论在日本和中国台湾等产生了深刻影响。在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉论目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”[32]这样一个新当事人主义的新思想，掀起了“程序保障的第三次浪潮”[33].持有此点的诉讼法学者“把对当事人主体性、自律性的尊重置于最优先地位的角度，提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的程序结构这一主张，并得到了法哲学、法社会学领域的一部分学者呼应。”[34]在中国台湾，程序保障自1980年代的防止突袭裁判理论“终于推演成为民事程序法的核心论题”，[35]据我们观察，可以说，尽管其内容有一定变化，但其根本特点和宗旨——保障当事人程序中主体地位，却一以贯之。

　　另外，中国台湾学者邱联恭在分析民事诉讼诸问题时，即处处以“人为法的主体”[36]的法意识为基点，并进一步论述司法的建构和运行必须以尊重人的尊严为指导原理，指出：“国民是抉择如何组成、运作司法制度的主体”[37].可以预见，随着主体性理念影响下的程序保障论之发展，民事诉讼将被逐渐地改造为更有利于当事人行使主体性权利的法律机制。

　　民事诉讼学者们还用主体性理念设想和构造着新的民事审判模式。棚濑孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”便是代表。“意思自治”的审判模式是为保障当事人的主体地位，对传统的“契约自由”和“意思自治”理念改造并引入诉讼内外，以解决纠纷的审判模式。它是以哈贝马斯提出的“交往合理性”、通过交往以达互主体性理论为指导的。它的内在理路是：诉讼不仅仅意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换，“诉讼同时也是当事者之间在水平方向上进行信息交换的过程。”[38]因此，应构建区别于法官主导的，以当事人为程序主体的、以当事人双方之向相互“交涉”和“对论”形成合意为中心的审判模式。在棚濑看来，这种模式能够统合自由（可以理解为当事人的纯粹自由权利，引者注）与连带（可以理解为当事人之间在审判中的相互制约，引者注），既尊重了当事人的意思和主体性权利，又能引起参加“交涉的主体”之反思，甚至能创造法律规范，最终提高审判的正当性和亲和力。

　　实际上，棚濑提出的另一审判模式——“参加模式”，也是赋予当事者主体性地位、保障其平等对话的审判模式。其实质与“意思自治”模式相似之处甚多。它们均是为了打破旧的“严格适用法律模式”带来的司法与民众的隔离。即“回答当代社会对审判功能的要求，使司法制度获得活力，有必要以强调当事者主体性和保障通过平等公正的对话来解决复杂问题的程序为核心的参加模式来代替原来的严格适用法律模式。”[39]因此，这两种理想型的审判模式是响应司法主体性理念的审判模式，体现了主体性理念对民事诉讼研究的指导作用。季卫东曾经对棚濑孝雄法学观点作出的评价可作为印证，“在日本法制现代化的长期实践中，被变革的对象实际上是民众的行为方式，而不是国家的权威结构；这种事实一直得到大多数法学家的默认。现在，棚濑孝雄提出了相反的法学主张：把民众的行为摆到主体位置，把国家的权威结构作为变革的对象。”[40]

　　（二）主体性理念在当代司法实践中的考察：以日本和英国为样本

　　必须指出，主体性理念直接指导和影响着当今多国的司法改革，尤以日本、英国为甚。如日本自1999年7月开始的第三次司法制度改革便鲜明地提出了：“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标[41].同样，以保守著称的英国在96年至99年在“以人为本”的理念指导下对民事诉讼制度进行了大力阔斧的改革，也十分具有代表性。

　　1.日本

　　日本在二战后就已进行了三次司法改革。战后为第一次。进入60年代后，进行了第二次，并一直在持续进行。其中，1996年修改了民事诉讼法，以为国民提供更为平易、便于进入的民事司法为目的[42].但日本的司法现状却依然不理想：法院和法官不堪重负；诉讼迟延、成本过高，导致国民不满；法曹人员少，不能满足需求；解决途径滞后于新型的社会矛盾和纠纷[43].

　　1999年7月，日本在内阁之专设了排除法官和检察官参加的“司法制度改革审议会”，开始第三次司法改革。“司法制度改革审议会”经过长期的调研、讨论，于2001年6月12日提交了最终报告——《司法改革审议会意见》，它是本次司法改革的纲领。它的力度和广度前所未有，是与政治、经济改革相关连的“牵一发而动全身”的复杂作业。在日本，有人将其称为继明治维新时的法制现代化、战后的法制民主化后的第三次法律革命。[44]

　　“司法制度改革审议会”确定的本次经济、政治及司法改革基本方向为：实现“大司法”和“方便市民利用的司法”。在《司法改革审议会意见》中，明确提出改革的目标之一即是“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识。”[45]并且在此改革纲领中对公民主体性意识的构筑与保障进行了具体论述：“使每个国民都从统治客体意识中摆脱出来，作为自律的、担负其社会责任的统治主体，互相协助投身自由公正社会的构筑，有志于在这个国家中发挥出自己丰富的创造性和巨大能量”。[46]

　　为此，他们进行的与之相适应的司法改革内容主要有：建构能满足公民需求的司法制度、以“公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的数量和质量、引入陪审参审制确保公民的司法参与[47]，进行“一个涉及到司法体制、诉讼程序和司法研修、法学教育、法律援助、多元化纠纷解决制度等诸方面的全方位、多层次的深入的民主化‘法律革命’”。

　　2.英国

　　为消除民众的积冤，1994年，英国上诉法官沃尔夫勋爵受法律大臣委任，着手对其民事诉讼进行调查和改革。[48]沃尔夫于1995年6月发表了著名的题为“接近正义”（Access to justice）的中期报告。1996年7月，发表了最终报告及相关诉讼规则草案，并提出了300多项改革的建议。[49]二年后，《民事诉讼规则》于1999年4月26日生效。“[50]有人将其称为”对民事诉讼制度的洗心革面，即使不能称之为彻底变革，至少也可以称为民事诉讼制度的大转折。“[51]

　　英国本次司法改革的目标在于：“为保障当事人平等、简化诉讼程序、提高诉讼效率、减少拖延、降低成本、考虑法院的资源配置、增加诉讼的确定性、促进法院公正合理地解决纠纷，保障社会公众对司法的接近。这一目标既体现为沃夫勋爵《接近司法》报告之标题，也直接规定为《民事诉讼规则》开篇第1.1条‘基本目标’”[52].

　　为达上述目的，英国做了如下改革：（1）实行案件进展管理制度，并辅以程序分流，使诉讼经济进行。程序被分为小额请求程序（Small claims track）、快捷程序（the fast track）多轨审理程序（the multi-track），以供选择。案件管理则是根据案件的金额、复杂程度分流适用上述相应程序，并由法官进行适当的管理。（2）简化诉讼程序。对改革前的《最高法院规则》和《郡法院规则》并用的矛盾状态进行统一，以免当事人甚起律师无所适从。这种简化还表现在对法律术语、令状、司法文书进行改革等等。（3）改革诉讼和律师收费，保障法律援助的有效性，以减少当事人的负担。（4）促进法院与当事人、当事人与当事人间的合作，弱化对抗制诉讼模式。（5）重视审前和诉外纠纷解决机制的建构。

　　由此观之，英国民事诉讼改革在相当程度也是围绕着便利公民的司法理念而进行的，它重在保障公民接近正义、利用司法。例如，程序分流和法官对案件进展的管理，最终的落脚点还是为了公民、当事人便利、有效的接近司法。[53]同时应看到，这种举措与前资本主义社会司法中为了保障国家统治和司法的正统性、权威性、警示性而将公民置于被支配、被凌辱和宰割的客体地位有着本质区别。

　　不可忘记的是，这些国家“正当程序”、“对抗辩论”传统使公民和法官长达若干世纪的浸淫在这种理念中。正如耶鲁大学法学教授杰弗里·C·哈泽德所言：“为了解明案件的内容，在对抗制条件下，不能完全信赖于法官，而应当将信赖交给代理当事人进行诉讼的律师的努力，这是美国人根深蒂固的观念”[54].同样，诉讼费用的改革、法律援助的强化、程序和规则的简洁以及诉前和诉外机制的建立，莫不如此。

　　四、中国司法制度之问题与改革——以主体性理念为指导

　　（一）问题

　　以主体性理念为标准进行透视，中国司法制度存在之问题与病症相当多，首要问题便是价值追求上未确立“以人为本”、服务公民的主体性理念。实际上，司法在一定程度上公开地或潜在地被其它观念引导着：诸如加强司法权威观念、司法权神圣观念、法律和司法教化观念、司法为政府服务和“保驾护航”观念、等等。需要指出，司法教化观念和司法工具观念是受传统思想影响而形成，自应大力改造，但是对于司法权威扩张观念，应有正确认识。实际上，司法权威观念不单是传统因素造成的，其实是还受着绝对化了的司法独立观念的影响。但从法理上看，司法独立并不意味着司法权威。因为，一方面，司法独立是自主于行政和政治团体，其权威应是针对政府和长官意志的，而不是针对民众的。另一方面，司法判决结果应当是权威的并不意味着司法过程中司法机关和法官要张扬权威，在司法的过程是要保障公民的主体性、为公民和当事人服务的。不能受上述两方面的影响不加区分。换言之，鉴于司法独立与司法民主内在理路是一致的，司法独立并不能转变为司法施威于民，它也不能违背司法中的主体性理念要求。

　　与上相应，中国司法制度存在的第二层面的问题是事关主体性保障的制度和规则或匮乏或乏力。当前中国的司法改革可谓如火如荼，但路在那里，已走的路对不对，已有的制度建构有没有重大缺陷？如果方向不明确，只有对司法改革进行再改革。例如，既往的司法改革都将精力集中于司法程序上，而对与司法相关的引路制度的建构与改革却缺乏足够关注，中国现阶段依然缺乏公民诉讼权保障的制度与规则搭建。这样，便利公民的宗旨和目的就缺乏实现的前提条件。下面就诸如此类的问题分述之。依司法主体性理念，这些具体制度问题主要包括以下方面：

　　首先，在公民决定司法以及司法改革方面，缺乏相应的制度规范。公民借以参加和行使司法权的陪审制等或虚置或空白。同样，在司法改革基本上是由法官和检察官来讨论、决定和主导司法改革方案，广大公民在司法改革方向和内容的确定上基本无发言权，处于被动等待状态。因此，不能说是以公民的意愿和标准进行着司法改革。或许这是现阶段司法改革中某些问题一直得不到突破的重要因素所在。

　　其次，司法不能便利公民接近。正如上文所言，首先是在司法便利公民接近方面存有严重的制度建构和设计的缺陷。波宁哥在评述拉丁美洲司法改革时曾指出：“妨碍人民求助于司法机关的原因也许是因为人口的某些部分与司法机关、法院、法官的地理与文化距离较远，因为过高的诉讼费用，不合时宜程序所制造的耽搁与积压，甚至在某些方面彻底的腐败。”[55]同样，在我国，现阶段这方面的问题有：其一，民事诉讼和行政诉讼的可诉范围有限，起诉条件较为严格。其二，诉讼费用和相关费用过高抑制了公民诉讼权的行使。其三，法律援助制度未得充分的落实、经费来源有限。其四，律师制度和律师行业逐利倾向严重，未能以帮助公民接近正义为宗旨。其五，法院的专业法庭（如小额请求法庭、消费者法庭、劳工法庭）设置薄弱、派出法庭数量过少，不能使公民便利、快捷地享用司法制度。

　　再次，司法不能便利公民参与其中。当事人既便得以进入司法程序，仍然要面临许多制度和实际障碍，不能方便有效的得到权利之救济，这方面的问题主要有：其一，司法程序缺乏经济性，仅诉讼费外而且其它费用过高，增加了当事人的诉讼投入，一旦卷入诉讼往往费民钱财。其二，司法程序和规则在简易和透明方面还存有缺陷，不能便于公民理解。其三，诉讼迟延严重，审判经常久拖不决，使当事人对司法的期望度和信任度大打折扣。其三，多元化的纠纷解决机制如调解、仲裁等建构还需完善，深入社区中的纠纷解决服务机构尚属空白。这些都使司法在满足公民和当事人于司法中的自主性和主体性方面差强人意。

　　又次，在司法程序中，公民地位低下、权利无充分保障、诉讼活动的自由亦有限。就民事诉讼而言，当事人的地位虽然在审判方式改革进行中有了改观，但还是未尽如人意。这样问题还在其次，关键是当事人诉讼主张的提出、相关证据的提出以及辩论意见的表达受到了抑制，判决结果不能充分反映其意愿和诉讼行为。当事人的撤诉权、反诉权、和解权常被侵袭，更不要说主导和影响诉讼结局。而在刑事程序中，犯罪嫌疑人和被告更存在着客体化趋势，这里就不再赘述。

　　最后，司法程序中司法官活动过于积极，损害了当事人和被告人主体地位。与上述第一方面的问题相对照，法官却地位隆显、职权行使充分而积极，对当事人的诉讼主张、证据和意见直至法律适用都存有突袭现象。民事审判中，职权调查活动、缺席审判、任意追加被告甚至原告等情形屡见不鲜。刑事审判中，公检法三机关长于配合，程序一旦启动往往就被一种惯性力量推动，直至完毕，所以冤案、错案在所难免，也难以得到纠正。就法官的亲和性和服务性来讲，未得到遵从和贯彻，甚至不能得到认同，人们描述的法院“门难进、话难听、事难办”之情形绝不夸张。高效优质服务观念的落实还需要长期努力。

　　（二）改革

　　1.理念确立与价值观重整

　　在司法观念变革方面，应当鲜明地将司法之主体性理念作为司法制度设计和改革的出发点和落脚点。应当保障公民和当事人的决定、支配和主导地位，维护它们的自主性，使司法便利、民主，使公民可对其寄以厚望。这要求我们：（1）消解司法神圣权威的观点，确立司法和诉讼民主观念[56]；（2）认清司法因公民而产生，司法为公民而存在、诉讼制度为公民而改革这一基本立场；（3）确立以公民意愿实施和评价司法制度和司法改革之标准；（4）在司法改革中将司法的权威结构而不是民众的行为作为变革对象（注：说的通俗的一点，应当修改或重做的是司法制度这只鞋子，而不是鞋子的主人、主体——足。因此，我们以往的通过司法对民众进行法制教育，实际上在一定程度是一种为适旧履而削足之行为。）；（5）确立司法和审判活动如律师、医生之服务一样是公共服务和产品之观念；（6）将维护人之尊严观念在司法程序尤其是刑事诉讼中加以贯彻。总而言之，人为目的、“以人为本”应成为司法实践、改革和司法理论研究的哲学观[57].

　　上述主体性理念的确立对中国司法改革的观念变革和价值观调整方面可以发挥下述三个层面的作用：第一层面，解除人们对司法改革进路的困惑，对改革方案的取舍达成共识。例如，英美等国加强了案件管理、进行了诉讼的控制，于是在我国有人对改革主张——建立当事人主义模式，产生了困惑。但依主体性理念检视，当事人主义模式是有着满足当事人自主、自立权之功效的，它更有利于公民在司法中的主体地位的保障和巩固。并且在我国长期缺乏市民社会观念，漠视私权、强化司法权威却由来已久。因此，需要提升的是公民的主体性地位，而不是隆显法官本就积极主动的职权。如果因为英美国家的上述举措就否认主体性理念和程序保障的指导作用，我们的司法就不可能文明与进步，换来的必是冷漠、麻木的司法机器对公民和当事人飞身辗过，何去何从，昭然若揭。第二个层面，深化认识司法改革中已有的正确举措之使命与意义。确立了“司法为公民而存在”这样一个主体性理念，就会坚定我们对公民诉讼权的保障、多元化纠纷解决机制、辩论原则、非法证据排除规则等制度与技术建立与深化的信心。第三个层面，反思既有的某些司法改革观点。“公民为司法主体”的主体性理念会促使我们审思时下的诸如加强法院权威、强化法官的职权、司法教化、司法为政府服务等观念。

　　2.制度规范的建构和改革

　　首先，完善公民决定和行使司法权、主导司法改革的制度规范。这就要求建立公民通过选举、媒体监督等方式决定司法权和司法制度搭建的具体规则；加强对陪审制落实的力度；考虑和论证借鉴治安法官制等公民参与行使司法权制度的可能性。

　　其次，司法应当便利公民接近。除要求对法院法庭设置体制和审判程序进行便利和通畅化改革外，更要求加强法律援助制度、律师制度之改革；亦要求我们对司法的可诉范围制度、法院受理和立案制度、收费制度进行改革，例如放宽起诉条件、取消立案制度而行登记办法。再次，在司法应当便利公民参与方面，需要对司法程序进行经济、透明和简易化的改造，避免诉讼迟延；审级和管辖不应构成享受司法服务的障碍；应当设置专门法院、基层法庭，使司法之服务便利公民享用；法官、律师、公证员、仲裁员、法学研究者等“主体性法律家”[58]群体数量能够满足公民的需要；完善和增加社区中的昼夜司法服务机构；构建诉前和诉外的多元化纠纷解决机制等等。

　　又次，在保障公民和当事人的主体地位方面，司法程序应当以当事人为中心主体、尊重意志行为自由的权利，对当事人的主动权和法官的诉讼主导权进行合理的动态平衡。就当事人权利保障而言，应完善处分权、辩论权、举证权、撤诉权、上诉权保障，使其支配和主导诉讼活动，成为诉讼的实质参与者。在刑事程序中要特别注意，沉默权制度、非法证据排除规则等维护被告人尊严的制度确立。当然，从宏观上看，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中均应当确立当事人主义的基本构架。

　　最后，就司法程序中法官为当事人服务宗旨贯彻而言，法官的基本立场、行为方式应当是服务性的，应具有消极性、中立性、亲和性等等。法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使应受到抑制、仅限制在必要的范围之内。

　　五、余论

　　最后要说的是，我们提出“公民是司法的主体”并不是为了对司法制度和诉讼运作进行严格的事实特征描述与刻划。我们不否认司法机关和司法官、公民和当事人都不可避免地要在司法制度和程序中发挥一定的作用、他们是互动的，但这里更主要是将“公民是司法的主体”视为一种理念和价值观、作为出发点和归宿进行宣扬。“自由主义者并非不懂这一道理（指个人的许多属性都是社会的产物、环境的产物，引者注），自由主义者侈谈所谓单子式的个人，其宗旨并非在于描述个人与社会的现实关系，否定个人身上社会影响的烙印，而在于抽象地构建理想社会的基础……是为了探究合法政府的渊源与形式……”。[59]同样，在司法问题上，我们提出“公民是司法之主体”是为了探究有利于推动司法改革和进步的应然角色与定位。我们深信，对公民与司法制度的关系以及当事人和法官在诉讼程序中的地位设定这一根本性的问题，从应然层面上进行阐述和渲染方显积极意义。因此，有人提出的所谓当事人和法官是一种平等地位之观点或许看上去不偏不倚、较合常识，但实际上却是中庸而无功效。

　　对与主体性理念相关的程序保障理论，人们意想不到谷口安平教授会这样说：“对于程序保障的谈论本身并不解决任何问题。程序保障是一个难以精确定义的模糊概念。这是一个情景概念，因为我们需要依据问题所处的具体情形确定它的含义。”[60]同样，主体性理念作为一种理念和价值观，它的意义在于指导诉讼的进行，而不在于成为解决一切具体技术问题的利刃。

　　一言以蔽之，我们认为，确立司法之主体性价值观很大程度上关乎着中国司法和诉讼制度的现代化。惟有以主体性理念为指导对司法进行建构和改革，才能使其更加便利有效、“温暖而富人性”[61]，最终使司法不辱使命。

　　注释：

　　[27] 有学者对其评价到：“这些观念（平等、自由）要求给予当事人在民事诉讼中相当的自主地位，使当事人的主体地位能够充分地得以体现。资产阶级民法对个人财产权自由处分的肯定和保障，也要求当事人把这种自由处分权带进民事诉讼领域，否则，这种财产权利就不是完全和充分的。在民事诉讼这种解决私法领域纠纷的诉讼程序中，也要求法官不干预。”（见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第31-32页）。

　　[28] 有人评价这一法典，“有一种自由主义的法律理解，它认为应该把当事人的个人隐私权与在法庭上争夺的权利视为同等重要。”（尼科罗·特罗卡：《意大利司法制度的过去、现代和未来》，载小岛武司编《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年版，第87页。）。

　　[29] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第221页。

　　[30] ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第255页。

　　[31] 这是刘荣军对“程序保障”含义的解释，见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第344页。

　　[32] 刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第186页。

　　[33] 在日本民事诉讼法学界，“程序保障的第一次浪潮”指的是山木户克己教授的“当事人权”理论。“第二次浪潮”强调诉讼法理论是“为了当事人的理论”，以新堂幸司教授为代表。“第三次浪潮”理论则力求在以当事人为主体的程序合成中发现诉讼的普遍价值，是“当事人主导的诉讼”，以井上治典教授为代表。

　　[34] 王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载梁冶平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第158页。

　　[35] 邱联恭：《程序保障论之新开展》，载中国台湾《月旦法学杂志》1996年第19期，第12页。

　　[36] 邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书出版公司，第9页。

　　[37] 邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书出版公司，第19页。

　　[38] ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第135页。

　　[39] ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第256页。

　　[40] 季卫东：《当事人在法院内外的地位和作用》，棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第10页。

　　[41] 这是我们对《司法改革审议会意见书》关于本次司法改革目的与目标的总结与概括，其具体表述参见下文。

　　[42] 齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》，《中外法学》2001年第6期。潘剑锋、杨素媚：《日本司法制度改革之评价》，《中外法学》2001年第6期。

　　[43] 季卫东：《世纪之交日本司法改革的述评》，为作者提交给2001年8月“中国司法改革的回顾与前瞻”研讨会的论文。

　　[44] 潘剑锋、杨素媚：《日本司法制度改革之评价》，《中外法学》2001年第6期。

　　[45] 另一目标是，“从过度的事先限制调整型的社会转变到事后监视救济的社会”。同上引季卫东文。

　　[46] 日本《司法制度改革审议会》，《司法改革审议会意见书》。

　　[47] 日本《司法制度改革审议会》，《司法改革审议会意见书》。

　　[48] 英国法制在一定程度上可用保守性、形式理性、判例法概括。但英国对民事司法的改革却可谓坚韧不拔、大刀阔斧。这恐怕与英国法律形式主义积弊过重密切相关：权利依赖于令状和程序而存在；诉讼规则复杂而严格、布满了陷井，权利往往因程序的细小瑕疵而丧失殆尽；诉讼结果不确定；费用高昂、程序复杂，这就使社会大众一直不满。

　　[49] 齐树洁、冷根源：《英国〈民事诉讼规则〉（1998）述评》，《法学家》2001年第2期。

　　[50] 齐树洁、冷根源：《英国〈民事诉讼规则〉（1998）述评》，《法学家》2001年第2期。

　　[51] 徐昕：《英国民事诉讼规则》中译本导言，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第16页。

　　[52] 徐昕：《英国民事司法改革之借鉴——以英国民事诉讼基本目标及其贯彻作为考察主线》，《法学》2001年第5期。

　　[53] 对于美国和英国等国家加强法官诉讼指挥权或设置案件进展管理委员会等诸如此类的举措应做何解释。我们认为，这并不意味着对当事人主体性地位的削弱，其实质仍是为使司法制度便利公民快捷、经济、有效的使用，与主体地位的理念是一致的。虽然这些举措缩短了当事人的参与、辩论时间，但它仍要保障当事人实质意义上的辩论权的——尊重当事人的主张、证据、法律意见、英国的本次改革，“虽然案件管理制度的设立在一定程度上削弱了当事人的诉讼程序的主动权，但当事人主义的模式却未改变，律师仍然在诉讼中扮演‘抗辩’的角色”（见齐树洁、冷根源：《英国〈民事诉讼规则〉（1998）述评》，载《法学家》2001年第2期）。

　　[54] 参见小岛武司：《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年版，第53页。

　　[55] 波宁哥：《拉丁美洲民主的前景和挑战》，刘军宁：《民主与民主化》，商务印书馆2000年版，第254页。

　　[56] 这种消解不仅在民事诉讼中有其可能性和意义——缩短审判期限、转换司法机关和法官的角色与地位。其实，即便在刑事诉讼中也不是没有体现与可能性，如法治国家的辩诉交易能够得以成立就是建立在对国家刑罚权和司法权贬损基础上的。

　　[57] 2002年1月对英国和德国法院的考察，深切地感受到了法治国家在当今司法理念上的变化。在德国某地方法院，我们看到法院中无国旗、国徽，法官座席比其它席位稍高一点，法院中绝无戒备森严的警卫和安检设施。在与德国法官的访谈中得知，这正是为了消解民众对法院和法官的敬畏。缩短民众与司法的心理距离，在使民众愿意便利有效地行使司法权。在我们看来，这充分地折射和反映了上述司法理念之变化。另外，蒋惠岭对英国法庭的描述亦可印证（参见蒋惠岭：《为“司法消费者”而改革》，《人民法院报》2001年9月14日）。

　　[58] 借用邱联恭所言的“主体性法律家”。邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书出版公司，第3页。

　　[59] 李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年，第257页。

　　[60] ［日］谷口安平：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第3页。

　　[61] 邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书出版公司，第19页。

　　  四川大学法学院  教授·左卫民
   四川大学法学院·朱桐辉