构建刑事司法和解制度对人权保障的作用

　　人类社会的快速发展，以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高，给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失，提供了条件与可能。对此，一个重要而有效的途径，就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等传统观点，正发生新的变化，出现了刑事和解在刑事司法制度中应有一定位置和存在空间的趋势。刑事和解制度，类似于西方司法中的辩诉交易，但它又不完全等同于辩诉交易。所谓刑事和解，指刑事案件从审查起诉阶段起，司法机关主持在被告人和受害人之间就某些事项达成和解，从而有限适用刑法处罚或放弃对被告人的刑事追究的制度。西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为，任何个人都有进行利弊比较的能力。当犯罪现在所得与犯罪之后所受到的惩罚之间利益进行比较，出现严重不均衡时（即所得利益远小于他将要失去的自由、财产），刑法就会从心理上抑制犯罪的发生。这就告诉我们，刑事和解制度，不仅对人权保障起到积极的作用，而且对控制社会犯罪的发生，也有一定的积极效果。减少犯罪，避免冲突，保障人权，促进和谐，一直是刑事司法追求的目标。在中国构建和适用刑事和解制度，能否像西方辩诉交易一样，实现刑罚的目的？笔者在本文中就此作一浅显的探讨。

　　一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失

　　现代社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”[1]，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”[2]，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事法律、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权方法与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。

　　1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。

　　2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在内容上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？目前不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”[3]；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。

　　3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！

　　4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论不服的无救济渠道；在审查起诉阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不起诉有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。

　　5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

　　这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”[4].

　　上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对自然享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”[5]要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。

　　二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。

　　国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”[6].当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”[7]认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”[8]根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在起诉和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。

　　1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类历史上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较科学地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”[9]刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。

　　2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”[10].真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”[11]因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。

　　3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论研究主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。

　　4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或教育性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮助性的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。

　　5、有利于个体自由选择解决纷争的方式。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。

　　三、刑事司法和解制度的程序保障

　　一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。

　　1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的现代司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。

　　2、检察起诉阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。

　　这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。

　　3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。

　　4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。

　　对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。

　　综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。

　　5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和目前国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托代理人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。

　　6、刑事“和解”的正当性问题。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。

　　刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。

　　[1]《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页

　　[2]张文显著：《法学基本范畴研究》，第113页

　　[3][美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987版，第241页

　　[4]丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下

　　[5]严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年第2次版，第290页

　　[6]许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页

　　[7][8]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页

　　[9][美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页

　　[10][美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页

　　[11][奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页

　　[12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页

　　[14][英]边沁：《道德与立法原则导论》

　　[15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。

　　[16]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2005年版，第224页

　　[17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页

　　[18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页

　　[19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等

　　[20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第158页

　　[21][英]边沁：《道德与立法原则导论》英文版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页

　　[22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点

　　[23]邓正来在重译E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》的序言，第3页

　　[24][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第322页

　　江苏省建湖县人民法院·黄德海 韩立勇