司法改革若干前沿问题

　　一 司法改革的进程和存在的问题

　　中国进行司法改革，应该说是从上个世纪九十年代，伴随着经济的改革提出来的。最初是从审判方式改革引发出来的，从最高人民法院开始颁布了关于一系列关于审判方式方面的改革试行意见，到涉及检察机关的基本职权，例如说免于起诉问题，公安机关的收容审查问题。在九十年代初期基本上是围绕着这些具体问题，到了1996年，刑事诉讼法修正。这是对前一个时期的刑事司法改革方面的一个总结，也是确立我国新的诉讼模式的一个标志。从96年开始，我国刑事诉讼中改变了过去职权主义的诉讼模式，确立了当事人主义的对抗制诉讼模式。这个变化可以讲我们检察机关应该是感受很深的，特别是起诉部门的同志。过去我们起诉部门的同志们在法庭很轻松，很超然，读读起诉书、公诉词就行了。我就知道有人在一个庭读完起诉书，跟审判长商量好，又到另一个庭读起诉书，回来后再读公诉词。现在行吗？现在很紧张了，得举证、得辩论。这就是重大得转变，当然这种转变现在看来还有很多很多的问题。只能说框架是搭起来了，但很多很多的保障机制、配套措施都还没有建立起来。所以现实中很多还表现为原来的职权主义的方式，还有点穿新鞋走老路的味道。到2000年，这个时期的司法改革由具体的个别的问题、个别的诉讼制度、诉讼方式转向了对总的方式、思路上，实行了一系列的改革举措。例如最高人民检察院推出的五年纲要。在此期间出现的主诉检察官、审判长选任制，还有我们检察系统和法院系统的干部竟聘、竟岗方面的改革，最高人民法院建立大民事审判格局的改变，以及到我们服饰的改变，检察官不再穿军警式的制服了，法官改成法袍了，等等。那么我们回过头来看一看，这几年的改革，我们不能说没有成绩，但绝对不能说成绩很大，我们的评价并不是很高。这里面在我看来存在很多问题。

　　首先值得我们反思的问题是，司法改革究竟是工作方式、手段上的改革，还是应该是体制上、制度上的改革？因为从这几年改革的实践情况来看，我们发现，我们所推行的一些改革的举措实际上仅仅是司法机关内部工作机构的调整，如把批捕厅改为侦查监督厅，把经济庭改成民二庭，建立立案庭等等，这些都不是严格意义上的司法改革，绝不是这种意义上的改革，它应该是理顺体制，完善制度。要改革现有不合理的阻碍司法公正与效率实现的旧体制模式，建立起一种权力配置合理、富有活力的司法构架。所以从这个角度来讲，我们的改革还是皮毛，远远没有涉及到深层次的问题。当然，这个问题赖不了我们司法机关。司法改革怎么推进，涉及到我们政治体制、国家体制改革的问题。江泽民同志在十五大报告中指出，要推进司法改革，要保证人民法院、人民检察院独立行使审判权和检察权。报告中已经说了，接下来就是做了，但是做一不能涉及到体制问题，二不能违背法律，所以搞来搞去就成了今天这个局面。在我看来我们真正称得上司法改革得只有一件事，就是去年低全国人大修改了“两官”法，统一了司法考试。这一制度得建立，确立了我们国家得“法共体”（法律职业共同体）得准入制度，从入口上把住了关，真正把法律这种职业作为一种特殊得职业来对待，这样一种制度的建立，确实是影响深远。从这个段时间开始，全国得法院、检察院得院长、检察长在换届，我听说很多地方都是法院、检察院内部的人在任职，而不是原来那样，地委书记干到头了，到法院、检察院去。这才是真正的司法改革。

　　第二，司法改革它不仅仅是司法机关内部的事情，司法改革它涉及的领域不仅仅是司法机关自身能够解决的问题，它需要其他的变化和调整。比如说人的问题，这些都不是我们司法机关内部能够解决的。如果其他国家机关的权力配置等基础性的问题没有解决，那么司法机关的这些问题也没有办法得到解决，从我们司法机关自身来说，我们的改革也只能是改革自己系统内部的问题，这种结局就是司法机关之间各自为政，改革的结果是膨胀自身的权力，限制了对方的权力，这样就引发了部门和部门之间的冲突。所以这种现状不能再继续下去了。要改变这种现状，出路就在于要有专门的机构对司法改革进行总体的规划。日本的经验值得我们学习，它进行了二十几年的司法改革，成立了司法改革评审会，提出了改革的目标、改革的方向，现在还没有出台，但是听说已经定稿了。它的改革是由计划有步骤有组织地推进，不是象我们这样无序地进行。所以，我们现在呼吁要成立专门地机构，是不是在全国人大成立专门地司法改革委员会来统一布置领导，或者由中央政法委牵头来统一各个部门，这样地改革才是一个正确的方向。

　　第三，司法改革与现行法律冲突问题。是在现行法律框架内进行改革，还是要冲破现行法律规定进行改革？可以说这是当前改革遇到地一个两难问题。如果在现行法律框架内实行改革，我们说这种改革是没有任何实际意义的。因为这不叫改革，甚至连改良都谈不上。这显然不是我们理想中地改革地目标。那么如果我们在应然的层面设计改革方案，在现行法律没有修改地前提下推进这种改革，必将是正在建立的法治秩序受到损害，结果是破坏了法律的权威、法律地尊严。这种情况不仅仅是我们的一种担心，实际上已经被实践证明了。回过头来看一看前一个时期，我们的一些改革恰恰是印证了我们这个说法。这些地方地改革主要是发生在我们检察机关，法院倒不多，公安更没有。我们检察机关地改革在我们基层，积极性非常高涨，比法院还高涨，所以前一段时间，全国各地地基层检察院纷纷推出地“零口供”，影响非常大，因为它是通过媒体公布了的。国际社会反响非常大，外国人纷纷打电话来，说你们中国实行沉默权了，我说没有呀。他说报纸上有了。我一看，果然。这就是追求一种轰动效应，所以高检马上传真把它否定了。什么叫“零口供”？没有口供行吗？有了口供你还要视而不见？口供本身就是刑诉法规定地一个重要地证据种类。我们以后地做法不是要否定口供，恰恰是越来越重视口供，例如下一步马上就会推行的，对自己认罪地，就直接定罪，进入量刑。所以对顺城的规则我是不能理解的。人家沉默权也不是这样的，它是反对自证其罪，他有不说话地权利，当然他也有撒谎的权利，他也可以说自己有罪啊，是为了保证供述地自愿性，你不能强迫他说。再一个就是河北石家庄市长安区人民检察院推出了“社会服务令”改革，这是在西方地一种非刑罚的方法，是对犯罪行为轻微，危害不大，就不关押，放在社会上提供一定地劳动。这是在西方国家法院所拥有地一项权力，大家最近看到了香港艺人谢霆锋，最近就受到了这样的处罚。这是裁判权范围内地一项职权。我猜想长安区检察院地这个检察长可能是带队去了英国、香港什么地方，回来就推行，但你没有这个权力。还有黑龙江牡丹江市地一个铁路检察院，在今年推行地号称国内第一例诉辩交易案。这个案子是一个叫孟光虎的人开车，撞到了一个老农民，发生了口角，孟光虎叫来了几个小兄弟，把被害人打成重伤，孟光虎被抓获归案，其他三个逃到了俄罗斯。在侦查和审查起诉、法庭审理过程中，被告人始终承认自己参与了打架，也承认其他人是他叫来的，但是不承认那罪重的一个伤害是他实施的，而其他人跑了，于是检察院认为如果不能认定，这个案子就有问题了。最终经法院在后面协商，检察院与律师一交易，就达成协议了，就说重伤按轻伤来判，孟光虎承担民事和刑事责任，被害人也不再提出任何的要求，也不提起上诉。法院说经审查双方的交易真实自愿，不违反法律规定，本院予以准许，最后孟光虎被判处有期徒刑三年缓期三年，赔了四万元人民币，被害人也非常满意，他在法庭上说不要求判刑了，你把他放了吧。这个全国的媒体都报道了。被告人孟光虎也很满意，因为他解脱了几个哥们的责任，而且也不用进监狱，法院也很满意，说这个案子定有罪了，完成公诉的任务了。这个案子让人真难去评说。我这次去英国也有人问起这个案子，我只能说这是一种试点改革，他说这种制度在我们英国也一直有争议。实际上世界上真正辩诉交易的只有美国。今年八月份中央电视台时事经纬专门进行了报道，请了陈光中老师和我。当然我们还是进行了肯定的说法。这个案子法庭审理只用了25分钟，确实是快。但是你的作法的依据何在？谁给你这个权力？我们先不说这种作法的好与坏。但这种行为长此以往造成的结果是什么呢？就是我们司法机关想按照法律来办就按法律来办，不想按法律来办，我就创造一个新名词、新制度、按自己的意思来办。那么中国还有没有法治？如果这种作法发生在最高司法机关，还情有可原，但是恰恰是发生在基层的。当然，这在某种程度上也是被逼出来的，你不是说要改革吗，你不改我不改谁来改啊。所以我接触到一些基层的检察长，他们常在琢磨点子，一推广，就是他的政绩。我们检察机关出的经验太多了，河南省经常经过“自侦案件三三之”啊，还有检察引导侦查，这个倒很好，我很感兴趣。河南省郑州法院最近还推出了判例制度，搞判例，但是你基层法院搞判例，那就会一个法院一个判例，这那是判例啊，应该是最高法院搞。所以现在是随心所欲，想怎么改就怎么改。

　　二 司法改革的目标

　　司法改革的目标是什么？对此认识并不一致，有人讲是实现司法独立，有人讲是实现司法公正，也有人讲是实现司法公正与效率的统一。我认为应该是公正与效率的统一。公正与效率既有联系有相互区别。公正讲的是司法机关所办理的案件应当符合人们的法律、道德标准的评价。效率指的是办理案件应当坚持及时原则，在法定的期限内尽早地办结案件，节省司法资源。一般来说，富有效率的公正才是真正的公正，没有效率的公正，用西方的话来说，“迟到的正义就是非正义”。在我国，无论是公正上还是效率上都存在问题。司法改革不只是我们国家的课题，实际上世界各国都在改，发达的国家也在改，但是他们改革的目标是效率而不是公正。在我们国家公正与效率的统一。因为我们现在有一种倾向，无论是检察院还是法院，对效率比较热衷，都在搞简易程序或者普通程序简易审，当然这也是我们的一个目标，但是我们不能把这放在主要地位，我们应当在坚持公正的基础上，来兼顾效率，公正是首要的，效率是第二位的。如果是不讲公正的效率。那么这种效率太可怕了－效率越高冤假错案就会越多。我们讲司法公正，必须明确一个基本的出发点，那就是公正是司法的应有之义。因为在现代社会，解决社会纠纷的途径是多种多样的，譬如说有行政的手段，但是当一切手段都用尽了仍然解决不了纠纷时，我们唯一的最终的手段，就是司法的手段，司法时现代最终的救济的手段。司法手段的结果及其过程如果不公正，那么这个国家、民族、社会就没有公理了。有人讲，一个官员的腐败只是树叶的腐败，仍然可以构成茂密的森林；政府的腐败是树干的腐败，这是很严重的了，但是树干腐败了，还可以长出新的树干；但是司法的腐败是树根的腐败，那就彻底的完蛋了，再也长不出新的树干了。所以美国去年的总统大选，就是美国司法解决纠纷的非常生动的例子。因为选票的统计方法问题，产生了谁该当总统的问题。最后由司法手段来解决，结果老布什任命的法官支持了小布什，小布什当选，戈尔就没有任何怨言的退出了，实际上如果手工计算的话，他的选票还更多一点。这就是司法的威力，只要是判出来的，老百姓就接受。

　　那么公正的含义如何来理解呢？只是个比较难解的话题。从字义上讲，公正就是公平正义。但是我认为它既有客观性，也有主观性。如果没有客观的标准，那么他就是一个不确定的东西，可以任何解释，所以正义必须由一个客观的标准，就是它应当符合公平正义的理念。同时它由具有主观性，公正与否到底还是人们主观上的一个评价，人们再评价公正时

　　总是难免带有个人的主观判断的价值，总是混入了评判人的主观方面的因素。从这一点上我们可以讲，公正又有不确定的一面。这一点也是我下面谈到的实体公正具有相对性的理念依据。当代美国著名的法理家博登海默再《法理学－法哲学及其方法》一书中谈到，正义具有一张普洛修斯似的脸，变幻无常，随时可以出现不同的形状，并具有极不相同的面貌。对公正的评价时有主观的因素在里面的，所以我们评价公正，应当坚持主观与客观相统一的标准，认为它具有质的规定性，又具有可变性。它总是会带有特定时代和社会的政治经济文化某些方面的因素，有时候还受制于一个社会的传统。

　　公正从实体法的角度讲，具有相对性。这种实体公正的相对性，可以从以下几个方面进一步地理解：

　　第一，办理任何案件，都是司法人员地一种认识过程，因为任何案件都发生于司法人员认识它之前，司法人员总是要通过一定的证据去认定案件的事实。那么这种认识用马克思主义的观点来说，具有非至上性，就是说人们永远也不可能去完全、绝对的认识过去的事物。但是人们永远可以认识没有认识到的事物，这又是认识的至上性。但是具体到个案，你不可能对案子的所有事情完全认识到。

　　第二，认识要靠证据，而证据的收集又受到主观方面的制约。我们目前还达不到完全认识案件事实的程度。过去我们靠指纹认定案件，但是指纹也可能重叠，这几年又出现DNA，可靠性是99％甚至是99×9％，但是仍然有误差。而且检验的过程、检材、检验方法的科学性，都可能影响到认识的科学性。而且事物往往以虚假的形式出现，让你错误地认定事实，所以错案是不可避免的，司法机关办了错案是正常现象。所以我特别反对以错案作为衡量，尤其是以法院的判决、上级的判决来作为衡量的事实标准。因为对证据的认识是可以不同的――－当然司法非白即黑，不存在一个双赢局面，不是你对就是我对，它总有一个是非，不可能原告被告都满意。

　　第三，我们实体法的条文规定本身就具有一个弹性和柔性，例如3年以上10年以下，这就使得法院的判决结果具有相对的不确定性。最典型的如浙江金花少年杀母案，少年厌恶母亲的严厉管束，就趁母亲打毛衣时把她打死了，这个案件一审判了14年，二审改为12年，那么金花法院是不是判错了？我说不是，金花中院和浙江高院都判的对，一审有一审的道理，二审有二审的道理，都是符合法律规定的。二审改判的理由之一是他的父亲强烈要求从轻处罚，学校也提出了。而且算了一笔帐，如果判了14年，他出来后就没法靠大学了，而12年还可以。所以我说二审判得也有道理。因此说实体公正具有不确定性的。因为法官与法官之间考虑的因素不尽一致，每个法官的价值观念也不尽一致，所以结果就可能有差别。再举个例子。有个教授作个试验，给自己的十个研究生发了案例，事实很清楚，被告人某年某日与被害人发生口角，最后把被害人杀死，结果十个学生判了九个结果。你说学生也腐败了？也被当事人买通了？不可能。去年美国、德国的法官到北京搞了模拟法庭。给了个案子，说一个人周末驾车携带老婆去郊游，到了路口停下来，告诉老婆去取一下钱，事过不久，这个人从一个方向回来，拿了一个大口袋，不久有报道说银行被打劫了。就这么个案件，美国和德国的法官就进行了演示。结果德国认为有罪，判处监禁7年。美国法官认为事实不清证据不足，认定无罪。德国和美国都是世界标榜的法治国家，他们都有完善的体制，有高深水平的法官和律师队伍。这就反映出大陆法国家的法官价值判断是不一样的。这也体现了实体公正的相对性。

　　同时我们千万不要忘记公正还有一种含义，那就是程序公正。如果说实体公正是一种结果的公正，是一种相对的公正，那么我们可以说程序公正事一种过程的公正，是一种绝对的公正。结果的最后得出是要靠程序的逐步推进而实现的，再最终的结果得出之前，当事人基于判断案件的处理是否公正的依据，只能是诉讼的过程是否公正。虽然公正的过程不一定得出公正的结果，但是不公正的结果得出的必然是不公正的。程序公正的标准相对于实体公正的标准来说，是明确的、唯一的，容易判断和容易把握的。只要社会选择了一种程序制度，不论这一制度存在什么样的争论，标准都是具体的明确的，比如诉讼的基本制度、诉讼行为的期限、诉讼行为的运行规则、诉讼行为的操守准则等等，都具有外在行为的可判断性和可衡量性。这一点它不同于实体规则的弹性、柔性、伸缩性，一般人也可以从具体的行为判断诉讼程序是不是公正，判断当事人是不是受到公正的对待，所以说，程序公正的标准具有绝对性。

　　作为实体公正和程序公正所构成的司法公正，是我们追求的目标。理想的公正是二者完美的实现。但不幸的是实践中二者往往会发生冲突，在这种情况我们怎么办？我们的价值选择是什么？是坚持实体公正还是坚持程序公正？换句话说，何者优先？我们注意到有些学者发表了一些观点，说要坚持二者并重，既反对只注重实体不重程序，也反对只重程序不重实体。这都是废话，现在的问题是发生矛盾了，二者只能选其一，你怎么并重啊？例如一个案件，某人实施了杀人行为，但是被告人的陈述是在侦讯人员刑讯逼供的条件下取得的，经过其他的查证，可以认定被告人确实实施了犯罪，这种情况怎么办？是说他反正是犯了罪，就判有罪，还是说非法证据应当排除。确实有这样的例子，我去福建三名讲课，刘院长给我说了一个案子，说一家子有两个儿子。分别娶了媳妇，最初两家非常和睦，但是大媳妇生了女儿，二媳妇生了儿子，老人家都非常喜欢儿子，就疏远了大的，这样，大媳妇与二媳妇、老爷子之间的矛盾加剧。到儿子十岁时，有一天找不到了，大媳妇说会不会掉到井里了，一看果然是这样。于是老爷子就转而喜欢孙女了，关系也得到了改善。但是二媳妇又生了个儿子，于是矛盾加剧，打了起来，二媳妇被打成重伤。在审理过程中，大媳妇承认了，而且说前面的儿子也是我扔下的。于是就改变管辖，移送到中院了。律师做了无罪辩护，说没有其他证据，只有口供。实际上在这个案件中就存在着实体公正和程序公正的问题。这个案子就不能定罪，因为刑事诉讼法规定了，只有口供不能定罪。所以我认为当程序法与实体法发生冲突时，应当坚持程序优先的原则。

　　我们来进一步探讨为什么程序应当优先。我讲几点想法：

　　第一，程序公正是实现实体公正的保障。我刚才已经谈到实体公正的最终结果的形成，必须依赖于一定的程序，公正合理的程序才能实现公正合理的结果。结果要依赖于程序，结果的公正性要受到程序公正性的制约。例如诉讼中如果当事人提供的证据没有经过法庭的质证，怎么能够成为定案的依据？即使他提供的证据是真实合法的，也必须经过这样的程序，没有这样的程序直接定案，就是错误。例如实践中很多法官对鉴定的结论不审查；或对法院自己的鉴定部门出具的鉴定结论不审查，只审查当当事人双方的；甚至用法院的鉴定结论来否定公安部门、检察机关的结论。我说这就是一种不公正，程序的不公正。

　　第二，程序公正的本身就是司法公正的一个重要组成部分。当前，社会所反映的公正问题，可能还是程序公正问题。2000年全国高院系统复查案件，共441万件，实体错误的12045件，站0×27％，超审限、违反程序等的有85×86％，这就说明实体错误的占少数，大部分是程序上的毛病。所以提高办案质量和水平，从程序上抓，就抓对了方向。

　　第三，实体不公正可以救济，可以纠正，而程序不公正在许多情况下是不能救济和不能纠正的。我国的法律规定了一审二审再审程序，就是说一审判错了，还有上诉纠正的机会，二审有错了，还有再审救济的机会，总是可以解决的。但是程序错了有时候是无法纠正的。例如超期羁押问题，就一个轻伤害案件，本来可以判一年，现在把犯罪嫌疑人关了两、三年。最近一个律师给我讲，他的当事人是1989年的案件，现在还关着没判。没法救济！这种程序的权利一旦遭到侵犯，无法挽回。从这一点上讲，就更应该重视程序上的问题。

　　第四，程序公正本身就可以化解矛盾，解决纠纷，在很多情况下，程序手段可以起到实体手段无法起到的作用。最典型的例子就是分蛋糕的例子，说是母亲过生日买了个蛋糕，怎么切都不一样大，最后怎么办呢？一个切，另一个先挑，这时两个都没有意见了，切的人可以根据自己的意志把它切到最公平的状态，而不切的可以先挑，也没问题了。这说明什么？不是！这就是程序起了作用，这就是程序的独立价值所在。所以程序的价值不仅仅是一种工具的价值，它具有自身的价值。这种自身的价值就包含了公正的因素在内。而且我要特别强调的是，诉讼法里公正价值常常制约着实体公正的实现。诉讼活动是一种认识过程，但不仅仅是认识活动，它要受到诉讼价值、诉讼规则的制约，这些价值、规则往往会对实体公正价值的实现起作用。例如事实不清证据不足的，判无罪，但很多情况下这个人事实上是有罪的，而侦查人员无能，不能取得证据，但是能判有罪吗？不能。这不是阻碍了实体公正的实现吗？再如非法规则排除问题。例如纪检双规的，基本上没有规错的，但是能把这个笔录作为定案的根据？不能。侦查人员的逼供的能作为定案的根据？也不能。这些可能就是真实的。但是就是不能用。还有无罪推定。为什么要无罪推定？过去我们理解不了。有罪推定是片面的，难道无罪推定不是片面的？为什么不能强调实事求是？其实有罪、无罪推定都是指怎么对待公民正当权利的问题。所以从这一点上来说程序公正也应当是优先的。

　　三 警察权、检察权和司法权的性质

　　（一）警察权的性质

　　我们的司法改革是从审判方式的改革的推进而引发的，也正是由于司法制度方面的阻力，导致了审判方式改革无法深入地推进，难以发挥人们所预期的效果。人们越来越意识到中国司法的关键不在于什么方式，而在于司法体制。要从司法体制从整体上推进司法改革。因此也就引发了我们对我们中国司法体制中现行的公安体制、检察体制和审判体制的思索。关于公检法三机关，在我们国家诉讼体制中的地位和作用，在我国现行的宪法和刑事诉讼法中都有明确的规定。这就是三机关分工负责互相配合互相制约的基本原则，这个原则基本上确立了我国目前三机关在刑事诉讼中所处的地位，以及所担负的职责。根据这样的一项原则，我们不难看出，三个机关在诉讼中的地位是一种平起平坐的，是一种按照诉讼案件的进展顺序确立的三个机关分别同等的权力。我们的诉讼程序有侦查、起诉和审判三大程序，相应地有公安检察法院分别把守，分别负责。这样一种设置就象我们说的，一个工厂生产一种产品，按照生产流程，是一种流水线性质的，所以有的学者就把这种模式叫做中国的流水线式的结构，也有学者很形象地把它比喻成做饭、端饭、吃饭的关系。案件发生了公安机关首先到达现场，抓获犯罪嫌疑人，最后要形成案件，也就是人们所说的要把饭做出来，完了后移送检察机关，检察机关经过过滤，认为构成犯罪的，就把案件移送给法院，就是说把这锅饭端给法院了，法院最后要消化，要吃掉。这样的诉讼结构，我们现在的任务是什么，我们要用现代的诉讼理念，现代的诉讼观来分解这样的结构所存在的弊端，我认为存在着以下几方面问题：

　　第一，这种诉讼结构导致了我们国家侦查为中心的诉讼格局。这种格局也就是说刑事案件的成立与否，往往取决于案件的侦查。公安机关的地位在整个刑事诉讼中制约或决定着起诉和审判的命运。就象做饭一样，无论是香还是不香，还是夹生的，你也得端上去，也得消化掉。这与我们现代的裁判为中心的司法理念是格格不入的。现代理念是强调法官为中心的裁判性，这是现代司法作为解决纠纷的最后一道机制所决定的。

　　第二，这种诉讼格局导致了重口供，乃至于刑讯逼供屡禁不止的恶果。我们的侦查往往是查获犯罪嫌疑人，从犯罪嫌疑人口中掏出口供，再去搜集其他方面的人证物证，也就是说走的是由供到证的道路，也就使我们的警方过份地依赖于被告的口供。这跟现代诉讼中所强调的由证到供的路径是冲突的。所以我们上午所批判的零口供，尽管它有滑稽的一面，但也有积极的含义，不能全盘否定的。

　　第三，这样的一处诉讼结构，阻隔侦查与法院（司法）连接，难以形成司法对侦查的有效的控制。现代无论是大陆法还是英美法国家，都强调法官在侦查中的司法控制，也就是说对涉及到公民人身自由财产权利等宪法赋予的基本权利、基本自由时，对他的限制和自由，只有法官才有权作出，只有法官发布司法令状，警察才能去实施。在国外的侦查期限往往是很短的，例如英国，犯罪嫌疑人被“拘留”，（英国德拘留与我国的拘留概念不同），一般是24小时，最长是三天，就要送到法院审查。而我们国家侦查跟审判是不搭界的，而我们的公诉人就是桥梁，联接侦查与审判。而西方国家的司法审判随时介入到侦查，警方与法官是密切联系。

　　第四，这种诉讼体制背离了现代的诉讼职能的基本理论。现代诉讼有三大诉讼职能，也就是控诉、辩护和审判。这种控诉与辩护形成对立的双方，控辩双方均衡地、平等地对抗，最终形成裁判。所以有人说这种结构是等腰三角形的结构。为什么要等腰，是强调控诉和辩护双方应当是均衡的。诉讼与体育竞技一样，要强调双方力量的均衡。所以强调平等武装的原则，就是要限制公权，要强化被告人一方的辩护权，这种诉讼结构实际上是诉讼的三方，但是我们发现我们这个三机关的关系里，根本就没有辩方。这是我们长期以来忽视被告人作为诉讼主体的一个反映。所以这种结构就漠视了被告一方作为诉讼主体的存在，而且这样的一种诉讼结构，它把控方人为地划分成了两部分，就是侦查和起诉，这实际上是属于控方诉讼职能的两个阶段。侦查是为检察的起诉服务的，是由检察官公诉人对被告人实施公诉来完成的。所以侦查不是控诉的主要的内容，相对于起诉来说侦查是一种辅助的职能，是公诉的一个准备程序。由此可见，这种结构模式存在着很大的弊端，这种格局的存在也就导致了公检法三机关同时在行使着司法权。公安的拘留、搜查，检察的拘留、逮捕，法院的裁判都在行使着司法权，导致了司法权的泛化，或者说司法权的行政化。这就要求我们必须重新审视警察权、检察权和司法权的定位。警察在现代世界各国家的含义都是一样的，是社会治安的维护机关。担负着维护社会治安、公共秩序的任务。但是中国的警察，翻译成英文是“公共安全机构”，不是police.我国的警察从总体来说与世界各国的职能基本是一致的，只是更带有一种政治的色彩，带有专政工具的痕迹。在现代法制社会中，警察无论就其发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都毫无疑问地显示出其行政权的性质。理由是：其一，现代警察制度所赖以存在的基础就在于维护社会治安保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正是因为这样的原因，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，是一种军事化的管理方式。为什么警察要有警衔，道理就在这。其二，警察在程序上采取的是典型的行政方式。这种典型的行政方式表面在主动干预社会生活，单方面地限制个人的基本权益和自由。积极主动地查获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据，并对其发动刑事追诉。其三，从警察机构在组织上所采取的一体化的方式来看，警察的上下级，警察机构的上下级之间，都是一种上令下从、互相隶属的关系，也就是说对于正在从事侦查活动的警察，警察机构的首长有权随时撤换、调离。很显然，这与具有高度独立性的自主裁判权是不一样的，也就是说，警察在执行职务中不具有独立性，也不具有不可变更性。由此，可以判明警察权是一种行政权。从我国的法律规定和实践来看，我国的公安机关是一种武装性质的力量，一方面他维护社会治安，另一方面从事刑事侦查。从公安机关的建制来说，都是设置在各级人民政府之下。它在组织上实行双重的领导体制，一方面受上级公安机关的领导，同时还要受同级人民政府的辖制。所以，其行政机关的性质也是十分明确的。但是从我国的现状来看，包括一些法律规定的情况来看。我们的公安机关在大量地行使一些司法的权力。如治安领域，根据法律的规定，公安机关对游手好闲、违反法纪、不务正业、有劳动力的人，有权采取劳动教养的措施。这种劳动教养的措施就是剥夺人身自1到3年，表现不好还可以再延长一年，最长可达4年。对卖淫嫖娼人员，有权收容教育，期限为半年到两年，这实际上等于剥夺了半年到两年的人身自由。对于吸食毒品的人，公安有权强制药物治疗、心理治疗、法制道德教育，从而限制其人身自由。所以，从劳动教养到收容教育，到强制进行药物治疗、心理治疗、法制道德教育，这些都是以剥夺或限制公民的人身自由为前提。劳动教养没有任何一种诉讼程序，没有被告人的辩护，没有任何一种救济途径，就可以把人关押1至4年。对这样的涉及到剥夺个人人身自由的事项，公安机关拥有直接的决定权，对这些问题实际上不是一种行政权所能够涉及的范围，应该属于司法权的范围。所以，公安机关权力之大，在全世界都是罕见的。那么我们再回过头看看在刑事侦查领域，按刑诉法的规定，公安机关在侦查活动中有权直接决定搜查、扣押、通辑等涉及个人财产、隐私、自由等权利的侦查行为。也有权决定拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，而刑事拘留的时间可以从14天到37天。而实践中超过37天的，还很常见。我在深圳曾经办过一个案子，犯罪嫌疑人被拘留了十二个月，公安机关提请批捕，检察院不批准逮捕，公安机关又拒不释放，犯罪嫌疑人又是外地人，就这样一直关着。可以说在审判前的程序中，除了逮捕，公安机关都有权自行决定、自行执行、自行变更、自行延长各种强制措施，拥有着权威的决定权。所以说，我国的公安机关实际上在行使着司法权。或许有人会说，公安机关为什么不应该去实施这样的职权呢？这是由它的性质决定的。公安机关是政府的代表，它与案件有利害关系，它倾向于维护的是社会利益，忽视的是个人权益。而且公安机关的机构的性质决定了缺乏一种救济的途径，即不存在中立的第三方的介入，也受不到公安机关以外的其他机关的有效审查和制约。所以目前我们司法改革面临的重大课题之一就是要确定检察权的行政权性质，从立法到实践确立公安机关的非司法化，重新定位公安机关，优化配置公安机关的职权。劳动教养问题，包括收容教育、强制医疗我们都需要建立一套制度。如果劳动教养存在下去的话，那么决定的机关必须是由法官作出。强制医疗将来要设立由法院决定的特殊程序，将这些不够犯罪而又需要强制医疗的，通过一些特殊的程序解决。例如精神病人，这些精神病人不是犯罪主体，但政府不能不管，难道让他为害四方？有些地方家长也管，有个案子家长把儿子杀掉了，大义灭亲，但后果是家长犯了故意杀人罪。但政府要管的话，凭什么管？还有罚款，也存在着同样的问题。基于此，在刑事诉讼中，就是要建立司法审查的制度。对于涉及到公民的人身自由、财产权利的，要由法官来决定。这就是把批捕权交给法官的一个重要理由。当然，有许多人反对，不管反对不反对，这是大势所趋。检察官是诉讼的一方当事人，是控方，是诉讼的原告，你怎么能原告抓被告，这不公平，抓被告的应当是第三方。所以我们原来行政诉讼中存在着原告抓被告，一出法庭就带上警车，这种状况受到了抨击，在刑事诉讼中，这也是同样的道理，从诉讼公平的理念，应该把强制性侦查措施交给没有利益关系的第三方，就是法官，法官应当是超然的，中立的。

　　（二）检察权性质的争鸣

　　检察权是属于司法权吗？这个问题有关的讨论文章中见仁见智。如果把我们的视角放远一些，从世界的范围来审视这个问题，可以说在不同的社会制度下，它有着不同的答案。就英美法系国家而言，检察权基本上属于行政权。在组织上，英国的皇家检察机构叫皇家起诉服务机构。在我带团赴英国考察时，注重考察了英国的皇家检察机构。英国的皇家检察机构是属于总检察长办公室下的一个机构，英国的总检察长是由政府任命，但是他对议会负责。他是政府的一个重要成员，但不是内阁成员。在1985年以前，英国的起诉主要是由警察、公司、商号、个人和地方当局来实施的。1985年颁布了刑事起诉法后，建立了英国的CPIS，从此以后，它是代表国家还是政府？这个问题我一直在问，但一直没有研究透，各种观点都不一样，他们说他们是代表国家。那么对特定案件可以讲是绝大多数的案件提起公诉。检察机关在公诉中奉行着可能定罪和公共利益两项原则。“可能定罪”和“公共利益”的原则，要保持中立、公正和客观。但除此以外，还有一些部门的案件不由检察机关起诉，如海关的案件，由海关自己起诉，严重欺诈案件，由严重欺诈案件办公室起诉，这些起诉是由社会独立人的身份来进行公诉的。由此可见，皇家检察机构是属于英国的司法行政系统。在美国，美国联邦司法部，作为联邦政府的组成部分，首脑是司法部长，司法部长是由总统提名和任命的，部长是内阁的重要成员，同时又是美国联邦的总检察长，拥有领导联邦检察官的权力。从发挥的功能来看，英美检察机关大体上属于刑事起诉机构，是单纯的公诉机构。主要的职责就是对犯罪案件提起公诉、支持公诉并监督执行。从活动方式上来看，英美检察官在警察的协助下单方面地从事起诉的辅助活动，并在法庭上成为控诉一方，成为法院定罪量刑的申请者。这说明检察官与警察一样，在行使着刑事犯罪案件的追诉权，这种追诉权本质上属于行政权。但是从大陆法国家来看，如法、德，就与英美有区别，他们一般是审检合署，但又是分立管理的体制。一方面，在检察机关的内部实行检察一体原则，强调上下级之间的领导服从关系，检察官不具有法官那样的独立性；另一方面，这些国家的检察官又都拥有着对案件的直接侦查权，对警察侦查的指挥权。这些国家对侦查程序的控制的权力实际上完全掌握在检察官的手里，警察是检察官的助手和辅助机构。同时，德、法国等大陆法系国家，检察机关的运作方式，又带有一定的司法机构的色彩。他们都强调检察官的起诉持中立的立场，既要收集有利于被告人的证据，又要收集不利于被告人的证据，甚至可以提出有利于被告人的抗诉。从检察官的产生来看，它与法官的形成也是完全一样的。大陆法系国家有统一的司法考试，法官和检察官有统一的标准和考试，还有学徒式的培训。这与英美国家不一样，英美国家只有律师考试，而没有统一的司法考试，英美国家的检察官、法官都是在律师中产生的。我们目前的司法考试是大陆法系国家的模式。法官和检察官都是司法官，有一种形象的说法是，法官是坐着的司法官，检察官是站着的司法官。所以，就检察机关的性质来说，英美法系国家与大陆法系国家有所不同，有人就提出在大陆法国家检察机关不是纯粹的行政机关，具有司法权的特征，我与这些国家的检察官交谈时，他们也认为自己具有双重的身份。

　　就我国来说，检察机关检察权的性质到底应怎样界定，主要有四种观点：第一种观点是行政权说。该种观点认为检察权就是行政权，理由是：其一，从检察机关的组织体制和检察机关的活动原则所具有的行政特征来论述的。其二，是从立法行政和司法权权分立制衡的原理来论证，认为检察权不是属于立法权，也不是属于具有裁判功能的司法权，因此是代表行政权，是政府的代言人，是行政与司法制衡的机关。第二种观点是司法权说。该种观点认为检察官与法官同质，具有等同性，检察官在诉讼中对事实的查明与法律的判断跟法官是一致的。检察官在诉讼中依据侦查结果作出的是否对犯罪嫌疑人提起公诉的决定与法官的裁判决定极为相近，以至于有的学者提出来，检察官从事刑事追诉，比非诉讼法官更接近司法权。此外，从我国目前人大下的一府两院的政治体制来看，检察院是并列于法院的司法机关。据此认为，检察权是属于司法权。第三种观点是双重属性说。该种观点认为兼具司法权和行政权双重属性。检察机关的上下领导关系一方面突出体现了检察权的行政性，另一方面检察院的活动以适用法律为目的，同时检察官的活动不同于一般行政官员的行事方式，他具有一定的法定性和独立性，能独立地作出判断并产生诉讼上的效力，因此又具有司法权的性质。第四种观点是一种法律监督权。该种观点认为法律监督才是检察权本质属性，而司法性和行政性都是一种附属功能。检察机关的所有的权力都是这种监督权派生出来的。最近我又听到一种观点，认为检察权是另一种权力，是从行政权与司法权的夹缝中生长出来的另一种权力，这实际上是在三权分立的基础上又提出了一权。

　　现在检察权究竟属于什么样的权力，还没有形成统一的认识。其关键在于我们的宪法、组织法、诉讼法都没有对检察机关的权力性质作出一个明确的规定。那么到底应该怎么看？我的观点基本上倾向于检察权就是属于行政权。但是不是纯粹的行政权，它仍然具有一定的司法权的色彩。但是这种色彩丝毫不能影响或者替代它的行政权的性质。作出这样的一个判断，首先的一个基本的思路就是首先要划分明确什么是行政权？什么是司法权？行政权和司法权的特征是什么？我觉得只要把这个前提搞清楚了，然后再去去衡量检察权到底是属于哪一权。行政权的属性和特征都比较明确在此就不作详细的研究，我们就专门探讨什么是司法权，司法权到底应该具有什么样的特征。

　　（三）司法权的性质

　　从世界的范围来看，司法权的定义是相对于立法和行政权来确立其含义的。那么从这个角度来看，一般来说司法权是与裁判有着内在的联系的，或者说司法权往往被直接称为司法裁判权。我这种司法裁判权行使的方式是在社会有了纠纷，而这种纠纷又得不到解决，纠纷的一方把纠纷提交给享有司法裁判权的一个组织、机构、个人。这个裁判者不属于争议的双方中的任何一方，他是独立于各方的第三方，他通过听证在双方当事人参与的基础上对案件作出一个结论。那么我们看到了司法裁判权的运作方式基本上是这样的一个特点。司法权具有这些特征：一是具有独立性。无论是司法机构还是司法官员，他在从事司法裁判时都必须在证据的采纳、事实的认定以及法律的适用方面保持一些独立自主性，他不受任何来自于内部或外部的压力和影响。为什么要独立？如果仅仅从三权分立的层面上，还是可以理解的，因为三权相互是独立的、制衡的，但是仅仅这样理解还不够，我们还必须从司法机构的特殊性来理解。司法不象军队那样，也不象立法那样具有制定法律的权力，司法只有一支书写判决书的笔，司法是依赖于理性和判断而存在的，司法的过程是一种理性展开的过程，是一种说理论辩、协商裁判的过程，所以司法的过程实际上就是认识的过程，这样的特点就决定了它不应该受外在的支配和影响。另一方面，司法机构是国家政治权力结构中最薄弱的环节，是最不具有危险的机构。所以说这一部门与其他部门比较起来又往往容易受到其他部门的侵扰，所以要求独立。这些都是经典学家的观点归纳总结的。如汉密尔顿在《联邦党人文集》中就谈到，司法机关是三权中最弱的一个，司法部门绝对无从反对其他两部门，故应要求它能够自保，免受其他两部门的侵犯。这种独立性可以说是司法的最重要的基本的特征之一。这种独立怎样独立呢？这种独立包括对外的独立，这是以法院的整体的面貌对外独立；另一方面也包括内部的独立。前者是指法院独立于其之外的所有的机构、组织和个人，包括其他行政机关、政党、团体、新闻传媒、大众舆论。后者是指法官独立于他的同事和上级法院。这样的独立最终形成的是法官个人的独立。我们目前是所谓的司法独立谈的是法院独立，并不是法官独立。这是司法的第一个特点。

　　二是司法的终结性。司法裁判应当具有一种终结性，因为他是社会纠纷解决机制中最终的解决手段，如果这种手段不具有终结性的话，仍然可以被推翻、改变，那么纠纷就得不到解决，社会就长期处于一种不安定的不稳定的状态，所以这种司法裁判强调他的终结性，又派生出了“一事不再理”和“禁止对同一行为进行双重追诉”的原则。禁止双重追诉有的也称为避免双重危险。这些原则强调的是司法活动一经结束，就不能再逆向运行。我国现在的逆向运行很严重。一审后到二审，二审发回重审，检察院撤回起诉，又退回补充侦查，又回去了，这就是逆向运行。

　　三是被动性。被动性是说司法裁判奉行不告不理的原则。司法大门的开启必须由控诉人来启动。所以在100多年前，托克维尔通过考察美国的司法情况，作了形象的描述，他说：从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动就得推动它，向它告发一个犯罪案件，它就惩罚一个犯罪的人，请它纠正一个违法行为，它就纠正，要它解释一项法律，它就解释。它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和追查事实。可以说这个被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政权的重要特征。这种被动性就要求法院的所有司法活动在有人提出申请后才能进行。没有人诉，法院就不应该受理任何一起案件。同时法院一旦受理案件后，必然在受理的范围内行使裁判权，不能超出诉因的范围来主动审理未经指控的人或事实。这种司法的被动性是由司法本身所具有的裁判者的身份所决定的。因为，法院不是诉讼中的一方，仅仅是一种裁判者，与诉讼没有利害关系。正如托克维尔所讲的，“请求什么，你就做什么”，这是保证裁判公正性的一个要求。只有保持了被动，法院才能保持中立，才能保持一种不偏不倚。保持了被动，才能防止裁判时出现偏见、预断，最后的结论才能被争议双方所认同。

　　四是亲历性。所谓亲历性，就是指裁判者要亲自经历裁判的全过程。这种亲历性有两个基本的要求：一个是要裁判者直接参加案件的审理，要求裁判者身临其境，亲自听证，接触那些与原始事实最近的那些材料。我们可以把法官比成医生，只不过法官是断案、定罪量刑，而医学上的医生是对症下药，当然这种比方是为了说明法官和医生一样，要作出一个正确判断，就必须去接触当事人，任何一个好地医生都不听诊就轻易地开出一个药方，那是很危险的。当然法官作为医生与真正的医生在对待病人的关系也有所不同。医生看病始终是带着病人是有病的心态去对待患者，其心态是，“他可能有病我一定要仔细检查”。而法官是带着被告人是无罪这样的心态去断案，但二者道理是一样的。亲历性的第二个要求，是要求以口头的方式进行诉讼。听取控辩双方以口头的方式提供的证据，反对书面审理。这种亲历性就要求在司法的过程中裁判者裁判者必须做到：一是必须始终在场；二是不能随意中断；三是所有的证据的提供者都必须亲自出庭，并以口头的方式进行陈述。通过这样的一方式，使裁判者形成正确的判断，对案件作出恰如其分的裁判。

　　（四）检察机关的地位及其职能之改造

　　司法权的特征当然很多，但在我看来其作为本质的特征主要是这四个方面。用检察权所具有的特征与司法权的性质相比较，显然检察权是不符合的司法权属性的，除非把司法权解释成另外一个模式。但以上司法权的四个特征无论在国内外都是公认的。无论是其独立性、被动性、亲历性还是它的终结性，作为司法权都必须有这样的特征。

　　从终局性来看，在刑事诉讼中检察机关办理的案件，实际上起着中介的作用，尽管检察机关可以作出起诉或不起诉的决定，但是都是对案件的终结性裁决。我国刑诉法规定，检察机关的不起诉决定是从程序角度作出的结论，这种不起诉的决定在存疑不起诉情况下，其效力并不是不可动摇的，发现了新的证据，还是可以起诉。就大多数有罪的案件来说，终局性裁决实际上是由法院来形成的。就法定不起诉的情形来说，那是法律规定不追究的，它是在程序法的角度不追诉，例如被告人死亡的，这是从程序上终结诉讼，不是实体上的终结。

　　从中立性、独立性来看，检察机关无论是代表政府还是代表国家，始终是有倾向性的，这就是追诉犯罪，使被告人受到有罪的惩罚。最近有些人发表文章，大谈检察机关的中立性、客观性，其实在我看来这种观点是难以成立的。如果检察官与法官同样的中立，那么检察官与法官取其一就够了，为什么还要交到法院去审呢？所以这种中立性我认为不适用于检察官。但是检察官在诉讼中又不是代表个人，他所代表的是社会的整体利益，所以他应当是客观的，但是这种客观性不影响他的倾向性。独立性也是这样的。检察官在办案中，并不是象法官那样具有绝对的独立性，对内不是完全的独立，对其上级部门也不是独立的，上级检察机关机关随时可以撤销下级检察机关的决定。检察机关现在推行的主诉检察官，这充其量也是一种权力的委托。就是检察长过去把权力交给科长、处长，现在把权力交给直接办案的检察官。我国的《人民检察院的组织法》就规定了，是检察长代表检察院的。所以他可以进行权力委托，交给检察官。那么这个检察长仍然有权撤销主诉检察官的决定，上级检察机关也有权撤销。更何况还有一个检察委员会。

　　从被动性来看，如果说检察机关在诉讼中保持被动、消极的话，我认为就是失职。检察机关的职能无论是英美法还是大陆法，都应当积极地去追诉犯罪，这与不告不理是不一样的。所以从总体看，我认为检察权与司法权是有很大的区别的。但是检察官在行使检察权时仍然是具有一定的独立性。从各国的文件和规定来看检察官行使权力都不同于一般的行政机关。他仍然有权不受来自其他机关、个人的威胁和压力。检察官群体对行政机关仍然形成一种集体的独立。检察官的职务、任期、身份保障也体现了检察官的一定的独立性。所以从这一点来说，检察官和法官绝对都不是行政人员，绝对都不是国家的公务人员。据说，最近人事部在制定公务员法，把法官检察官纳入进去了，司法部、高检、高法都反对，但是他们就是不听，仍然作为公务员对待了。这个问题上级部门会去协调的。

　　既然肯定了检察机关主要是行政机关，带有一定的司法权的特点。那么我们就要界定检察的职能。从我国的法律规定来看，我国检察机关行使的职能是很多的，这点从人民检察院组织法和刑诉法中都可以看到。比如说，检察院组织法第五条，列举了五个职权。这些职权实际上形成了目前我国检察机关的主要职能，大体上可以划分为几个方面：一是侦查权；二是公诉权；三是法律监督权，这个监督是监督侦查、审判、执行。这些权力的设置，跟我国对检察机关的定位显然是不相符合的。检察机关对公安机关监督的问题，对审判机关监督的问题，以及自侦权的问题，现在存在者极大的异议，这是不是属于检察权范围内的职权？如果说检察机关是法律监督机关的话，那么检察机关自侦的案件谁来监督？尽管你可以说我有内部监督，但人们往往不信这种内部监督。那么你对公安机关的侦查，你不相信，你对法官的判决又不相信，认为可能违法。那么岂不是唯有检察官作出的决定是最合理的，作出的判断是最正确的。那么你检察院谁来监督你。公检法三机关是分工配合相互制约的关系，那么这个制约是相互的，我国的法律规定是这样。而监督呢，这是单向的。监督历来是只有监督者监督被监督者，而没有被监督者反过来监督监督者。而我们理解的监督，应当是纠纷当事人以外的第三者的监督，不能是当事人自身的监督。这就象体育比赛一样，比赛监督者绝对不能是运动员，不是裁判。那你说如果是运动员反过来监督裁判员，说你判错了，停下来我去罚点球，那不是乱套了。监督具有滞后性，一般是在违法行为发生后才能监督。如果行为人还没有实施违法行为你能去监督吗？这叫预防。再有个是监督的内容。刑事诉讼法中所列举检察机关行使的权力，哪些属于监督的内容？对侦查过程中的监督，是监督吗？比如说立案监督，公安机关不立案，检察机关通知其立案，这叫不叫监督？我认为这叫领导，在立案的问题上，现行的规定就是检察机关直接领导公安机关。监督是我给你提出意见，你去纠正，现在是检察机关直接决定了。检察机关对法院的判决进行抗诉，对法院的违法审判提出异议，这叫监督吗？这本身就是检察机关作为诉讼的参与者所享有的程序上的权力，世界上很多国家都有这个权力，但是国外从来没有提这叫监督。所以我们现在的监督就是假大空。没有监督，现在有的就是对立案的领导权，对法院的诉讼权力。所以我提出检察机关没有法律监督权，我认为法律监督机关象一个沉重的包袱来压着检察机关。此外，还有检察机关的反贪问题，你反不反，反厉害了，触动了当权者，他反你检察院，你不反，老百姓对你有意见。所以我力主把反贪交出去。那么检察院没有活干了？不是这样的。所以每年的人大代表评议时票不高，与这方面有绝对的关系。

　　对检察机关的发展方向，我有三点设想：

　　一是建立以公诉为龙头的检察职权体系，朝着检察机关就是公诉机关的思路重新构建我国的检察机关。通过法律来赋予公诉机关享有的一系列权力。审查起诉权、决定起诉权，决定不起诉权，申明异议权，法庭质证权、辩论权、抗诉权等等。同时，把现行的检察机关所担负的其它一些职能废掉，如法律监督、自侦案件等，职务性犯罪的侦查完全可以成立香港那样的廉政公署那样的机构，这个侦查不能交给警察，世界上很多国家都是这么做的。

　　二是建立与公诉相关的审前程序。这个审前程序要使检察官成为主导审前程序的法官，要由检察官说了算。按陈兴良教授的提法是“变法官之上的法官为法官之前的法官”，我认为是有道理的。所以我们提出了侦检一体化，这是我们在1999年就提出来了的，这实际上也是针对我国检察机关的现状和对检察机关性质的研讨得出的结论。检察机关领导侦查工作这是大陆法系的做法。我最近代团取英国，发现英国也开始这样做了，英国的检察官都派员去领导警察机关的侦查了，这是最新的消息。所以我看我国沿着这条路应当坚定不移地走下去。最高人民检察院现在提出的是“引导”侦查，其实怎么才叫引导？如果叫指引、指导的话，那么理解上是不带有强制性的。最高检这个提法是与公安部协调的结果。我提出我的观点时，当时很多人反对，包括最高检的人，我想不通最高检怎么也反对，后来听说他们认为这可能是个陷阱，通过说领导侦查来取消检察院的法律监督权。现在高检和公安部已经协调出成文的意见了。引导侦查的理论基础是基于侦查为追诉服务的职能形成的，不是为了监督。监督怎么能去领导人家呢，监督不能身体力行的。目前“引导侦查”的基本原则是四句话：“引导不是领导，引导不能代替，讨论而不决定，参与而不干预”。这是引导侦查的基本意见。这个意见也存在着一定的问题。“引导不是领导”，这个没有问题，在现行的法律框架内，不能去领导。“引导不能代替”，这也对，因为很多人反对就是说侦查是一项专门的技能，而检察官不具有这种技能。但是“讨论而不决定，参与而不干预”，我认为这是不对的，因为有些检察机关就要去决定和干预。譬如该立的案就要让他立，该取的证就要让他取。我认为辽宁省在这方面做还是不错的，它是在检察院中按案件的不同的特点，不同的地区进行分工。而河南周口市是检察机关在公安机关派驻检察室。这个文件迟早是要发布的，现在不是我们讨论的时候了，现在是要研究，将来推行的问题。这是第一步。那么具体用什么方式，例如案件发生后及时到现场，参加案件分析会，提供一些指导文书等等方式，需要探讨。这是审前程序，是将来发展的一个问题。

　　三是取消检察机关的批捕权，建立强制性侦查措施的司法审查机制。确立侦查权的司法审查机制，由法院对侦查中的强制性侦查措施进行审查和批准。这不仅是国外立法和司法中的普遍规定和作法，而且由法院审查批准强制措施具有以下合理性：一是法院中立超然，没有任何诉讼利益的追求，而检察机关代表国家承担追诉犯罪的职责，是诉讼的一方当事人，因此与诉讼的结果有直接的诉讼利益，不超然、不中立；二是法院有专门的诉讼程序，法院的审查是一种听证程序，具有公开性，而检察机关是一种行政审查程序。

　　《浙江检察》2003年第4期

　　陈卫东