概括的传统中国的法理观（1）

【摘要】在现代法学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种文明秩序的中华法系的共通理论。本文概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行，以及法的理想和原理中的法理义蕴；提出传统中国的法理从有机的自然/世界观出发，以道德为原理，立足全体、效法自然、追求和谐，赋予了传统中国法责任─权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标；它沟通自然与社会、多元一体、责任优先、综合为治，贯注了德性为上的人的文化理想。这些法理义蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中，具有文化资源和主体建构方面的意义。
【写作年份】2010年
 
【正文】

一、序语知识源于经验和理性，表现为史与论的结合。这是大家的共识，法律科学亦不例外。[1] 因此，法史学与法理学的功能虽有所不同，但它们都是法学的基础学科，两者经纬交织构成法律科学大厦的基础和骨架。显然，要夯实法律科学发展的基础，离不开对法史与法理的重视。但令人遗憾的是，在当代中国大陆，不只是法律界，甚至在法理学界，对法律史学的性质和功能都有某种程度的误解与偏见，以至有人浅薄地认为法律史学没有用。[2] 还有，笔者在教研中亦深切感受到，当代中国大陆的法理学存在着理论与实际的脱节问题。虽然有一些学者的研究已有突破，如中国法文化、本土资源、汉语法制文明、民权法哲学、中国法律的理想图景、民间法等。[3] 但遗憾的是这些成果还没有反映到主流的大学法理学教材教学中去，还没有在整体上改变法理学教学教条、空洞的弊端。依笔者的浅见，当代中国法理学虽然问题多多，但骨子里一是主体性的缺乏，二是中国人自己理论的缺乏。实际上这两者是有联系的，合起来可以理解为“文化自觉” [4] 的不够，表现为当代中国法理学没有认真对待作为法律实践主体的中国人自己的经验和理性，有些还停留在极端的历史虚无主义和盲目的拿来主义之中。中国的发展在取得重大进步，前进中的中华民族正在努力追求自己的主体性；同样，我们的法制和法律科学亦正处在这一进程中。面对这样的形势，探讨传统中国的法理及其现代意义，是不是亦算是一种文化自觉呢？当然，从自己的专业和学科出发，笔者撰写此文还有两个方面的考虑：一是想清理一下自己对传统中国法理的认识，并希望引起大家的关注，尝试能否为建构当下中国法理学中的主体性提供一个可能的支点；二是亦想借这个实例说明，法律史学尤其是中国法律史学，在当代中国法学学科建设中的价值和功能。[5]

二、传统中国有法理在现代学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理，这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年，影响整个东亚地区，形成举世闻名的中华法系。[6] 中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的调整人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果，其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化，提升为现代科学意义上的法学和法理学。[7] 这恐怕是导致传统中国的法律文化，包括它的法理，在近代西方法学的东进中遭致不闻的重要原因。

然而，缺少了具有与西方对等意义上的法律科学，是否亦意味着传统中国没有自己的法理呢？在回答这个问题之前，我们有必要先对“何谓法理”有一个基本认识。在检阅相关材料后，令笔者感到意外的是，法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释，[8] 但对“何谓法理”却很少交待，有的亦是语焉不详。笔者根据自己的理解和琢磨，认为按中国人的思维，万物皆有其理，正像物理为物之道理一样，法理亦就是法的道理，或者说法的内在理据。[9] 人们将他们对法理的认识系统化进而提升为学说，即是法理学。由此观之，传统中国没有系统的法理学，但不能说没有法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种秩序文明的中华法系的共通理论。对此，早在1902年，梁启超先生在他的《中国法理学发达史论》的开篇中即已指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”[10]

遗憾的是梁先生首开的风气并没有被发扬光大，虽然研究传统中国法律思想的代有其人，杰出者如杨鸿烈、陈顾远、吴经熊、蔡枢衡、瞿同祖等。[11] 但能有意识地从系统整理传统中国的法理入手，借以弘扬以至建构中国法理学的作品仍付阙如。[12] 不过，尽管如此，大家还是获得了两点共识：一是从现代法学体系看，传统中国的法理学不发达；二是传统中国有法理，它的内容宏富深远。正如杨鸿烈先生在他的《中国法律思想史》一书的结论中所说：“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大，内容的义蕴很为宏深，问题很为繁多，不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟，亦不是专攻历史不娴法学的人所能赏识。”[13] 今天我们要探究传统中国的法理，仔细品味这段话确有温故知新的感觉。

以下笔者按照自己对法理学若干基本问题的认识，尝试着概括地探讨一下传统中国的法观念、法秩序、法运行、法理想和法文化原理中的法理义蕴，同时亦借以表达这种法理义蕴在当代中国法理学学科建设和法制化进程中所可能拥有的意义。
 
【作者简介】
张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授。
 
【注释】
[1] 参见[美]罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第131页。
[2] 尽管这方面的公开言论不多，但实际情况是，在学科建设、学术评估、资源配置和人才使用上，特别是在那些奉实用主义为圭臬的法律人的意识中，这种情况是存在的，只是程度不同而已。
[3] 以下举例只是为了说明问题而已，并不全面。有关笔者在正文中提到的信息，有意者请参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》（中国政法大学出版社2002年版）和《法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》（载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版）；张中秋的《人与文化和法──从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》（载《中国法学》2005年第4期）和《传统中国法的道德原理及其价值》（载《南京大学学报》2008年第1期）；季卫东的《法治中国的可能性》和《中国司法的思维方式及其文化特征》（载季卫东：《宪政新论》，北京：北京大学出版社2005年版）；苏力的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社2005年版）；许章润的《说法活法 立法──关于法律之为一种人世生活方式及其意义》（清华大学出版社2004年版）；夏勇的《中国民权哲学》（三联书店2004年版）；邓正来的《中国法学向何处去》（商务印书馆2005年版），以及山东人民出版社的连续出版物《民间法》文集等。
[4] 笔者以为，文化自觉是人类尊严和民族精神自立的象征。长期以来，中国作为人类文明的一极，从文化自觉发展到了文明中心。但近代以后，在西方强势文化的冲击与压迫下，又从文明中心退至文化自觉的逐步丧失。尽管有像陈寅恪这样坚持中国文化本位的大师，但中国学术的普遍状况还是缺乏文化自觉。这不限于我们传统的文、史、哲领域，在经济、法律这样的学科中尤其如此，似乎中国经验在这些方面真的没有意义。事实并非如此，情况亦正在改变。像陈寅恪先生曾经所做的那样，费孝通先生在今天亦为我们树立了榜样，正在争论的“北京共识”，表明经济学界亦已开始文化自觉。以上相关情况，请参见陈寅恪：《冯友兰中国哲学史上册/下册审查报告》、《吾国学术之现状及清华之职责》，载《陈寅恪文集之三──金明馆丛稿二编》，上海古籍出版社1980年版；费孝通：《论人类学与文化自觉》，华夏出版社2004年版；崔之元等主编：《中国与全球化：华盛顿共识还是北京共识》，社会科学文献出版社2005年版；王跃生等主编：《市场经济发展：国际视野与中国经验》，社会科学文献出版社2006年版。至于法学，正如我在本文中所指出的，虽然主流的中国法学，特别是高等学校的法理学教材教学令人失望，但文化自觉无疑是我们的趋势。值得一提是，2009年11月6日，北京大学法学院主办了“和平崛起与中国法理学问题”的学术研讨会，笔者有幸参见了此次会议，并向大会报告了本文的观点，这亦可以看作是中国法学界文化觉醒的一个迹象。
[5] 1993年台湾大学的颜厥安教授在“中国法制史课程教学研讨会”上，发表了“中国法制史与其他法学课程之关系──以法理学为例，检讨中国法制史的研究对象”的报告。他尝试以法理学的一些观点来检讨中国法制史的研究对象问题，提出中国法制史与其他学科的两种可能关系：一是结合关系，一是回馈关系。参见《中国法制史课程教学研讨会论文集》，台北：政治大学法律学系/台湾中国法制学会1993年联合出版，第183―184页。他的一些见解颇有启发意义，但今天我要从中国法律史的角度来检讨当代中国大陆（亦许能包括台湾地区）法理学的问题，亦算是对颜教授所提出的“回馈关系”的某种回应。
[6] 依中国学者的见解，中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括传统的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻法和缅甸地区法。如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在中国的唐宋至清末这段时间为中华法系的存续和内部变化期，其范围还是包括上述地区。从公元19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策支持下向东亚扩展和传播，中华法系开始瓦解。到公元19世纪末，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。20世纪初，清廷迫于压力正式“变法修律”，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。至此，东亚曾经共有的中华法系不再有实体的存在，而是被作为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系对待。
[7] 法学作为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项。前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者 是把法律知识提升为法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验。从这个意义上说，传统中国的法律学术之所以成为不同于西方的法学那样一种类型的法律知识，一方面是缺少了建基在普遍正义与个体权利精神之上的法，这是实体性的；另一方面是缺少逻辑学在法律研究中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少（请注意是“缺少”而不是“没有”）了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状态。同样，法理学亦很难发达起来。进一步的讨论可以参见张中秋：《中西法律文化比较研究》（第四版），法律出版社2009年版，第6章“律学与法学”；启发性的可以参见[英]李约瑟：《中国科学技术史：第二卷 科学思想史》，何兆武等译，科学出版社、上海古籍出版社1990年版，第18章“中国和西方的人间法律和自然法则”。
[8] 笔者所见的《法理学》教科书开篇都有这样的内容，而且解释往往大同小异，恕不列举。有意者请参见美国罗斯科?庞德所著《法理学》（邓正来译，中国政法大学出版社2004年版）第一卷第一章“何谓法理学？”
[9] 有趣的是，笔者写完本文后到书店浏览，意外中发现在日本东海大学任教的刘得宽教授的《法学入门》中有对“法理”的解说，且与本人的理解有合辙之处。刘教授说：“法理一语虽平时不太适用，但在法学上常被提起；法理乃指物之道理，事之理路而言。在德、法二国中亦有与法理类似性质者，称之为Nature der Sache；Nature des Choses。法理为物之道理，故法理为所有法源之基础，成为制定法、习惯法、判例法等法源之最根底之物。……”参见刘得宽：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第21页。
[10] 梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版，第69页。
[11] 在这方面，杨鸿烈先生有《中国法律思想史》，陈顾远先生有《中华法系与中国文化》，吴经熊先生有《中国旧法制的哲学基础》，蔡枢衡先生有《中国法理的自觉发展》，瞿同祖先生有《中国法律之儒家化》，王振先先生有《中国古代法理学》等著述，这些论著是二十世纪中国学人专门探讨传统中国法理的经典作品。
[12] 王振先先生的书虽有《中国古代法理学》之名，但篇幅有限且只以法家思想为主，还不能说是系统的探讨传统中国法理学的作品。另可参见程燎原：《“中国法理学”的“发现”》，载《法制与社会发展》2009年第3期。
[13] 杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第314页。