概括的传统中国的法理观（2）

三、传统中国的法观念传统中国的法观念是一个大法观念，包括天理、国法和人情。在现代法学视野里，这个法观念含有自然法学、法社会学和实证主义法律观的色彩。如果要对应的话，天理可对应自然法则，国法可对应法律，人情可对应传统习俗。这种对应虽不一定恰当，但有利于我们从与西方和现代法学比较的角度来理解传统中国的法观念。应该说，包括天理、国法和人情的大法观念是符合传统中国实际的法观念。要证明这样的大法观念并不难，从语义上说，汉字中的“法”本身就有法则、法度、法式、法律、法规、合情、合理等含义，涵括了天理、国法和人情的意义。[1] 从制度上看，传统中国历代法典的开篇，尤其是唐代以后诸法典的《名例》篇，以及历代正史中的《刑法志》，譬如第一篇《汉书?刑法志》和最后一篇《清史稿?刑法志》，事实上都是在对天理、国法与人情一体化的来历与正当性的论证和重述。[2] 如果再从法的实践方面来考察，传统中国留传下来的司法判决和文献亦能印证这一点，至少在裁判官、当事人和文书/文献制作者的观念上，他们自己是这样认为的。[3] 还有更重要的是，生活在传统社会中的普通民众的法意识，这虽然难以界定，但把它看成是一个天理、国法、人情的混合体，大概离真实不会太远。概括起来说，法是合乎情理（天理与人情）亦即具有正当性的秩序体系，包括意识、规则和习惯。这个观念不仅表达出了传统中国法观念的宽泛性、结构性和复合性的特点，还能涵盖和解释当代中国的法律实践，至少比来自西方的实证主义法观念有解释力。

当代中国大陆法理学教给我们的法观念主要是实证主义的法律观，即法是统治者或主权者的意志和命令，是具有强制力的国家规范性文件的汇编；或者说法是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。以当下中国大陆最具官方和权威色彩的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”之“全国高等学校法学专业14门核心课教材”《法理学》（第三版）为例，编者在该书第二编第五章“法的概念”中写道：“本书根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[4] 当我们把这一定义中所附加的各种定语都拿掉，这一定义可以缩写为：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的行为规范体系。” 因此，正如编者在对法定义后揭示法的特征时所说：“法是出自国家的社会规范” [5] 这样一来，所有非国家主体所创造的行为规范都被排除在法的范围之外了。在当代中国大陆，各种各样的法理学教科书数不胜数，它们对法的定义在措词上或有不同，但核心思想都不出上述范围。

显而易见，这是实证主义的法律观。事实上，实证主义法律观的理论并不源于中国，但它在中国被接受并强化，与近代以来中国的历史密切相关，大体是国家主义和泛政治化的结果。对照传统与当代中国的法律实况，这一观念明显过窄：

其一是它不能与传统中国的法观念沟通，所以用它来理解传统中国的法就会出现困难。例如，“礼”是不是法在中国法学界始终争议不断。其实很简单，在传统社会的中国人看来，礼即是法，至少在他们的观念中是法的一种。《唐律疏议?名例》说的很清楚：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” 同样，即使生活在现代社会中的人，如果从法社会学的角度来看，这亦不是什么难题，礼作为行为规范和社会秩序就是事实上的法。[6] 但如果依上述实证主义法的定义，礼就不是严格意义上的法，至少相当部分的礼因为是“非国家主体创造或发展”，而必然被“排除在法的范围之外”。如果以有无国家强制力保证实施为标准，那么，礼基本上都要被排除在法的范围之外。因为，作为规范来说，礼本身并无强制力，它的有效性来自于人们对传统的遵行、礼的法律化和刑的支持这几个方面。

其二是它亦不能用来涵盖和解释当代中国的法律实践。如实际发挥法的作用的政策、决议、指令、计划、乡规民约、风俗习惯等，即所谓的“软法”[7]和“民间法”[8]，因形式上不符合上述法的定义，都被排除在当代中国法理学的教材和教学之外，可事实上这又是当代中国法律实践的组成部分，是具有规范和准规范意义的法。针对这样的脱节，我们是要生活屈从教本，还是面对现实，抛开教条，从中国人自己的法律传统和实践中汲取智慧。譬如，传统中国的法观念有无可取之处？当代中国法理学对此有无关注的必要？回答这些问题或许正是我们建构中国法理学的开始。

四、传统中国的法秩序从法社会学的观点出发，笔者以为，传统中国的法秩序总体上由国家法和民间法构成，我把它概括为一极二元主从式多样化的构成。所谓一极是指由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二元是指由国家法与民间法所构成的两个秩序系统；多样化实际上包含了国家法与民间法的多样性，但这里主要是指由家法族规、乡规民约、帮规行规等各种民间法所确立的社会小秩序；主从式是指整个社会秩序由以国家法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序构成，当然，这两个秩序系统还存在着交叉和重叠的关系，但宏观上看主要还是主从关系。综合起来，传统中国社会的法秩序可以称之为：一极（国家法）二元（国家法与民间法）主从式（国家法为主/民间法为从）多样化（民间法的多样性）的构成。[9]

事实上，传统中国的法秩序与社会结构一致。传统中国是乡土社会，其基本结构是家庭/家族、村落/乡镇、国家/社会，因此，家法族规对应于家庭/家族，乡规民约对应于村落/乡镇，帮规行规等对应于村落以外城镇社会上的各行各业，国法对应于国家/社会。这个秩序结构从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链顶端的地域法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，各种民间秩序规范在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，同时亦逃脱不了为官方和准官方所关注以至被操控的命运，结果形成以国法为主、民间秩序规范为从，亦即官主民从的一元化秩序结构。如果我们从这个秩序结构的整体和主体上来观察，就会发现它呈现出一元化下的多样性的形态；如果我们把国法与各种民间秩序规范视为二元主从的关系，那么，它就我所说的一极两元主从式多样化的构成。[10]

当代中国法理学教给我们的法秩序是由国家法律体系所构成的，包括中央层面的全国人大、中央军委、国务院及其各部委，地方层面的省、自治区、直辖市和拥有立法权的省辖市以及特区的立法。[11] 前面提到的《法理学》教科书对它的特征是这样表述的：“中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。”[12] 依据这一体制，当代中国的法秩序是由国家法所构成的，至少在理论上是这样认定的。针对这种情况，笔者发现，如果仅就国家法而言，实际上已有某种一极（国家）两元（中央与地方）主从式（中央为主与地方为从）多样化（多级多类的立法）的迹象。如果考虑到我们实际生活中各种各样的行为习惯和秩序规范，再加上国家主权和国家主权理念下的港、澳地区的法秩序。似乎在对当代中国法秩序的构成上，目前法理学教科书的解说，既不完全符合实际，同时亦过度忽视了传统模式的概括性。即使不考虑传统模式的现实性，我们的法理学是否亦应该对传统中国的法秩序与当代的立法体制和法律体系，更不用说与事实存在的法秩序之间这种直接又明显的内在联系，给予必要的关注和阐释。我相信这样的关注和阐释将是融入我们自己经验的法理学的一部分，而且是符合实际的。
 
【作者简介】
张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授。
 
【注释】
[1] 参见各类中文工具书，特别是《辞源》和《辞海》中的“法”字释义；特别是可以参见《梁启超法学文集》，第77―81页“法字之语源”。
[2]《汉书?刑法志》中的一段记述可为这方面的经典，它的记述是：“《洪范》曰：‘天子作民父母，为天下王。’圣人取类以正名，而谓君为民父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”
[3] 此类资料繁多，不复列举，经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果，可以参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编，法律出版社1998年版；范忠信等：《情理法与中国人──中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。
[4] 张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第75页。
[5] 编者进一步解释说：“社会规范的种类繁多，除了法之外，还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。”同注17，第76页。
[6] 林咏荣先生提出了“一元化的礼法观”，他认为：“我国固有法制上所谓的礼，是介于道德与法律之间而为其桥梁，一边按于道德，另一边嵌入法律，…… 惟兹所谓礼，有广狭二义，自其广义言，礼与法同其领域，自其狭义言，礼仅限于冠、婚、丧、祭、宴会及其他交接的仪式；而嵌入法律的礼，则为广义的礼之中而为维持社会秩序所不可或缺的部分。因为当时社会秩序建筑于五伦常理的基础之上，所以这一部分的礼，就是维护五伦秩序的基本条款；凡违反之者，即以刑罚为制裁，法之所禁，必皆礼之所不容，而礼之所许，自必法之所不禁，此之谓‘出礼则入刑’，而为礼刑合一的关键。所以，我们如谓我国固有法为礼刑合一或礼法一元化均无不可；但若称之为道德与法律混同，似乎还未尽其义蕴。”参见潘维和等：《中西法律思想论集》，台北汉林出版社1984年版，第195页。
[7] 如北京大学成立了以罗豪才教授为名誉主任、姜明安教授为主任的中国大陆首家“软法研究中心”。他们将具有强制力的国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”，以区别于国家法律的刚性，但他们同时认为，软法在实际中发挥着法的作用。另，参见姜明安：《软法与软法研究的若干问题载》，载《中国法学》2006年第2期。
[8] 笔者在此所用的“民间法”只是一个框架性的概念，表示国家法（我的理解应包括上述所谓的软法）以外的各种民间规范和习惯。
[9] 有关传统中国社会的秩序结构模式有不同的说法，中国学者中最具影响的有费孝通先生的“差序格局”说（参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24页及前后）；季卫东教授的“太极图”说（参见季卫东：《宪政的规范结构──对两个法律隐喻的辨析》，载香港《二十一世纪》2003年12月号）；梁治平教授的“寻求自然秩序中的和谐”说，严格说这还不是对社会秩序结构模式的描述，是法律文化的价值取向，但它其中包含了礼与法、家与国的结构模式（参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版）。日本学者中有滋贺秀三教授的“情、理、法的法秩序与社会秩序同构说”（参见前揭滋贺秀三人合等著的《明清时期的民事审判与民间契约》一书中滋贺秀三的文章）；寺田浩明教授的“二极三方的首唱与唱和”说（参见前揭滋贺秀三等著的《明清时期的民事审判与民间契约》一书中寺田浩明的文章）；沟口雄三教授的向上攀升的“鱼鳞式”说（参见沟口雄三：《中国的公与私》，日本：研文出版社1995年版）等。美国学者中有自魏特夫以来在西方长期流行的“东方专制主义”说（参见卡尔·A·魏特夫：《东方专制主义》，徐式国等译，中国社会科学出版社1989年版），但这一观点已受到高道蕴、安守廉、欧中坦等美国学者的批评（参见高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，高鸿钧等译，清华大学出版社2004年版）；还有黄宗智教授在与滋贺秀三教授辩论中提出的“第三域”说（参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”？──国家与社会间的第三域》，载邓正来等编：《国家与市民社会── 一种社会理论的研究途径》，中央编译出版社1999年版）。有关日、美学者的这些观点和争论，张彦丽博士作了较好的介绍和评论，有意者可参见她的《上控视野下的法、社会与国家──兼评日、美学者之间的一场争论》，载《文史哲》2003年第1期。笔者以为，虽然以上诸说各有道理，但仍有不能令人满意的地方：一是以上诸说多倾向于对经验与规范的解释与概括，缺乏系统的原理性说明；二是传统中国社会秩序结构的整体性、立体性、多样性、变动性，以及它与法之间的关系没有得到直接的说明。为此，笔者不揣浅陋，在此提出自己的思考，愿听诸位的批评。
[10] 笔者通过对乡约以及家礼与国法的研究，较具体实证地获有这样的认识。参见张中秋：《乡约的诸属性及其文化原理认识》，载《南京大学学报》2004年第5期；张中秋：《家礼与国法的关系与原理及其意义》，载《法学》2005年第3期。
[11] 参见《中华人民共和国立法法》；又见前揭张文显主编：《法理学》（第三版）第8章“法律体系”，第18章“法的制定”，第21章“法与秩序”。当代中国的立法体制，或者说法律秩序构成的实际情形极为复杂，有意者可参见[英]帕瑞?凯勒：《中国法的渊源》，桂万先译，载张中秋编：《中国法律形象的一面──外国人眼中的中国法》，法律出版社2003年版。
[12] 同注17，第227页。