概括的传统中国的法理观（3）

五、传统中国的法运行依据当下中国法理学的解说，法的运行是一个从法的制定到实施的过程，包括立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节，连带还有法律职业、法律方法等相关内容。[1] 简言之，法的运行是法的效力实现的过程，亦即人们运用法律规范行为、解决纠纷、构造社会秩序的过程。这是法的生命所在，亦是它最具动态性和立体感的形象，其中纠纷解决是它的焦点和核心。

传统中国的法运行由中央和地方施行。自汉唐以来，在中央层面，行政与司法略有分工；但在地方层面未能分离，行政长官兼理司法，这是它的特点，同时在以后的发展中又成了它的缺点。但它所具有的统一垂直、审级严格、补充救济的规定，毫无疑问亦都是优点。[2] 特别是传统中国“重刑（事）轻民（事）”的司法原则，确实蕴含了“重人命轻资财”的儒家伦理。如死刑不止是由中央，而是由皇帝参与复核的奏请制度，真正体现了儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道。[3]

在解决纠纷方面，对应于社会的秩序结构和关系性特点，传统中国在长期的实践中发展出了两套有效的机制/制度，一套是“礼、乐、政、刑”综合为治。这套机制/制度早在《礼记?乐记》中就有完整明确的记载，所谓“礼节民心，乐和民声，政以平之，刑以齐之。礼、乐、政、刑，四达而不悖，王道备也。”另一套是专门针对纠纷，特别是针对民事纠纷的解决而设置的，即民间调解→官方调处→司法裁决的多元化纠纷解决机制/制度。[4] 这套机制/制度具有由下而上、依序递进的特点，而且在纠纷解决中贯彻了日本学者所说的“说理─心服”的结构模式，[5] 收到了良好的效果。这是用中国思维、中国方法，解决中国问题的成功典范。为什么这样说，这是因为中国的纠纷解决是有“道”的指引和追求的，目标就是上述《礼记?乐记》中所指的“王道”。它的路径是通过纠纷解决恢复和谐状态，这是符合自然（法则）的人文之道，亦是传统中国的纠纷解决之道。对于这一点，我们今天怎么评价它是一回事，然而它对传统中国社会的秩序维持和发展却是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合，部分还因为它已深深扎根在国民的心里，成为民众/社会对司法的普遍诉求和合理期待。[6] 甚至我们还可以说，通过调解解决纠纷亦是符合人类对良好人际关系的普遍期待的。非诉讼纠纷解决机制，即我们通常所说的ADR，在当今受到全球特别是西方的关注，不是亦说明了这一点吗？

当代中国大陆正处于社会转型期，矛盾突出，纠纷不息。面对这种现状，首先要依靠和强化法制，这是没有异议的。但同时我们还要考虑一些至今仍没有解决的历史性课题，对一些现实中的理论问题要做深度的思考。譬如，到底什么样的司法理念和诉讼模式才是适合中国国情的？优良的法律文化传统和民众心理怎样才能反映到我们的司法改革中去？传统中国在综合为治与多元化纠纷解决机制/制度方面的经验能否为我们所借鉴？思考这些问题，目的是为了用中国思维、中国方法来解决中国问题，从而能使我们走上一条真正符合中国国情的法治之路。当代中国法学，首先是我们的法理学，应该对这些重大问题做出回应。很显然，在我们的法制建设和法的运行中，回答这些问题不只是理论的要求，同时亦是关乎实践的，而且是关乎实践中的重大问题。如果我们要对这些问题做出回答，传统中国的经验，可以说都是有启发意义的，至少对丰富我们法理学中有关“法的运行”的内涵是有益的。

六、传统中国的法理想每个文明都有自己关于理想社会的设计。西方自柏拉图以下的主流思想关于理想社会的设计往往与法律联系在一起，没有法律的道德世界在柏拉图的《理想国》、康帕内拉的《太阳城》等著作中虽受到推崇，但理性的西方文化总是将其视为乌托邦。自亚里士多德以来，法治社会就是现实的理想社会，这已成为西方的传统和特色。[7] 因此之故，西方总是依据法的标准来衡量社会的理想度，尤其是西方人士在评判其他文明时亦往往胶着于此。如法国比较法学家勒内·达维德在他的书中曾提出中国是“没有法的社会理想”的社会这一观点。[8] 实际上，中国文明不仅很早，而且一直没有放弃对理想社会的追求，或许它追求理想社会的途径和方式不同于西方，但关于理想的实质却是相通的，即人们幸福感的最大获得。

中国文明的理想是大同世界，即体现仁政、善治、和谐的王道政治的实现。依中国文化，实现和支配大同世界的主要途径和力量是道德，即人的德性的发挥，所以法律的作用受到道德的支配和限制，这一点与西方不同。西方主要依靠正义的法律来实现权利的平等，中国凭借道德自律和法律补充来达到个体与群体的和谐。和谐与正义有差别，但作为不同文明的理想同样能给人以幸福。幸福的内容或有不同，但人们对幸福的感觉是相似和相通的。这样看来，中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求，并没有违背人类文明价值的基本方向，与现代法制社会的终极目标亦有一定程度和某些方面的契合。所以说，中国没有西方那样的法的社会理想，但同样有基于理想社会而对法的另一种思考，因此，延伸到现实的法律制度和基本的法律观念上，亦就不可能违背人类赋予法律的终极使命：秩序和正义。其中的道理并不复杂，法律毕竟是人类社会生活关系的秩序（规范）化，毕竟是人类对公正理想的追求，即使人类的法律文化千差万别，其实质仍有相通之处，不同文明的法律仍有相同或相近的功能。这即是德国比较法学家所说的：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[9]

传统中国法的理想依附于“礼”，这在古代是正常而合理的，但不适应现代社会，需要有一个转换。因为法一旦自身缺乏主体性，就不会有独立的价值，必然沦为道德或政治的附庸，担当不起民主社会的法治重任。这是立足于现代民主社会审视传统中国法理想的价值缺失。但同时我们亦要注意到，传统中国的礼法结合构成了教化→控制→和谐的价值链，这是通向王道政治的途径，体现了它追求高远的道德政治的理想。说的具体一些，传统中国的法既是规则体系，又是意义体系。在中国文化的大系统中，道→德→礼→法→刑是王道政治理念迫于现实向下的渐次展开，但目的只是为了通过这种展开，最终能沿着刑→法→礼→德→道的上行路线，达到王道政治的实现，即出礼而入于刑，施刑而返于德，禁暴而归于道。[10]

当代中国法理学在对“法的理想”和“法的未来”，还有对“法的目的”和“法的作用”的解释上自有合理的方面，但同时亦有过于实用主义（如为经济建设保驾护航）和乌托邦（如法的消亡）这样两种相反的极端色彩。[11] 为什么我们的法理学不能容纳一点中国人自己传统的政治法律理想呢？譬如，仁政、善治与和谐等。或许有人会问：仁政、善治与和谐等价值如何与权利主导的现代中国法制体系相协调？笔者以为，仁政、善治与和谐的价值在于对整体利益的优先考虑这样一种对实质正义的追求，这与现代中国法制体系的总目标并无冲突，而且还有可能克服和超越西方个人主义法律观的过犹不当之处。[12] 当然，在确立这样的价值观并付诸法律实践时，它们既不能够亦不应该代替或削弱法治、人权与自由这些贯彻权利的现代法律价值观。但要达到这种效果，需要我们在两者之间做某种协调的工作，即在创制并实施法治、人权与自由的法律时，亦不要忘记中国人自己关于法的道德性与目的性的思考，在追求法即权利的正义时，引入我们的公德，顾及我们的民意。[13] 可以说，仁政、善治与和谐浓缩了中国人的公德与民意，即使在今天亦不失其意义，所以它们理应成为我们法的理想的一部分。
 
【作者简介】
张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授。
 
【注释】
[1] 参见前揭张文显主编：《法理学》（第三版），第四编“法的运行”。
[2] 原始资料参见中国历代法律/法典中有关司法审判的规定，如《唐律疏议》“斗讼”、“断狱”篇，《大清律例》“刑律·诉讼”和“刑律·断狱”篇。解读性材料参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版；那思陆等：《中国审判制度史》，台北台湾空中大学2001年版。
[3] 儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道，建立在“万物人为贵”的思想上，即《荀子·王制篇》所说的：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦且有义，故最为天下贵也。”有关这种思想在法律上的体现和实践，可以参见前注所揭示的材料。
[4] 参见萧公权：《调争解纷──帝制时代中国社会的和解》，载刘梦溪主编：《中国现代学术经典──箫公权卷》，河北教育出版社1999年版。
[5] 参见[日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》,何勤华等译，法律出版社2004年版。
[6] 日本野田良之教授的一段话很有意思，虽然并不完全符合实际，但引述在这里可资佐证。他认为中国人的社会纠纷是以恢复和谐为目的来处理的，因此，“在结果上承认当事人一方的主张而排斥另一方的主张，为解决诉讼而有计划地为权利斗争的诉讼技术是不合适的。正确的解决方式是唤起当事人心中的‘道’的观念，应说服他们依‘道’行事。为说服他们承担义务而介入纠纷解决的人不应是法官，而应是贤者。而且在向他们说‘道’时，所依据的是其人格上的道德权威。为‘道’所承担的义务当然要服从于说明具体情况下如何适用内化于‘道’的‘礼’的规则。因此，理所当然地认为调停从古至今都是为确保中国社会平衡发展的最恰当的手段。”参见[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏等译，北京大学出版社2004年版，第15―16页。
[7] 参见[美]G·H·萨拜因等：《政治学术史》（上册），盛葵阳等译,商务印书馆1996年版，第124―125页；张中秋：《法治及其与德治关系论》，载《南京大学学报》2002年第3期。
[8] [美]R·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第489页。
[9] [德] K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。
[10]《尹文子·大道下》中的一段话说透了此理。它说：“仁、义、礼、乐、名、法、刑、赏，凡此八者，五帝三王治世之术也。故仁以导之，义以宜之，礼以行之，乐以和之，名以正之，法以齐之，刑以威之，赏以劝之。故仁者所以博施于物，亦所以生偏私。义者所以立节行，亦所以成华伪。礼者所以行恭谨，亦所以生惰慢。乐者所以和情志，亦所以生淫放。名者所以正尊卑，亦所以生矜篡。法者所齐众异，亦所以乖名分。刑者所以威不服，亦所以生陵暴。赏者所以劝忠能，亦所以生鄙争。凡此八术，无隐于人，而常存于世，非自显于尧、舜之时，非自逃于桀、纣之朝，用其道则天下治，失其道则天下乱。”
[11] 笔者自上世纪八十年代学习法理学，到九十年代教授法理学，所学和所用的教科书都是这样说的，市面上所见的教科书大都亦是这样说的。大家都知道有问题，但亦都见惯不经，搁置不问。不知何故，至今依然。
[12] 一些西方明智人士已经指出这一点。最近，英国作家理查德·科克和英国前文化大臣克里斯·史密斯在他们合作发表的《西方文明面临严酷的选择》一文中写道：“个人主义一直是西方最显著的特色。现在，西方内部的许多人对个人主义感到担忧。我们的高度个人利益至上的社会，使人很容易感到自己是窝囊废。每个文明都有依靠自己能力获得成功的人。而我们的文明是第一个培养了千百万自我毁灭的人的社会。……如果我们不要求我们的领导人、行为典范和我们自己采取真正负责任的个人主义，我们的文明就会崩溃。”原载英国《金融时报》2006年5月18日，转载于2006年5月20日中国《参考消息》“时事纵横”版。
[13]“刘涌案”的最后裁决，表明在当代中国的司法实践中，对公德和民意的重视有何等重要的意义。