概括的传统中国的法理观（4）

七、传统中国的法原理“道”是中国文化的最高范畴。[1] 不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是一以贯之的东西，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”[2]依据中国经典表述，道的基本构成是阴与阳，所谓一阴一阳之谓道，此一阴一阳就是道或后来被称之为太极的两仪。[3]阴与阳这两者的关系是对立统一，其中对立中有相涵相摄，相涵相摄中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成阴阳合一、阳主阴从的结构。[4]按照中国古典思维，阳代表德性，阳主意味着事物的属性依德。因此，虽然在习以为常的情况下，“道”之一字就像理学中的“理”字一样，亦可以单独用来指称事物的原理（在这种情况下，道已经含有了德），但实际上道原本所表达的只是事物的秩序结构，而德所表达的才是事物的内在属性。这表明在事物构成的原初意义上，道是德的表现形式，德是道的存在依据，道与德共同构成了事物的统一性，亦即道德是事物的统一原理。有鉴于此，我把这种文化构成理论称之为道德原理。[5]

传统中国法的原理是中国文化原理在法律上的延伸，所以，传统中国法的原理实质上还是道德原理，只是这个道德原理的内涵有了变化，由阴阳合一、阳主阴从的哲学概念转换成了礼法结合、德主刑辅的法律概念。由于道德原理沟通了天、地、人，即从自然界的阴阳合一、阳主阴从，到人类的身心合一、心主身从，再到政治社会的礼法结合、德主刑辅，体现了明胜暗、德性克服兽性、理性控制非理性、精神支配物质的自然─社会这一共通原理，所以道德原理亦可以说是传统中国法的原理。相比较而言，当代中国法理学虽有各种各样的理论，但多是转述他人的，而且几乎都是西方的学说。为什么出现这种状况，原因当然是复杂的。但我以为，如果我们的法理学人多关注一些传统中国的法原理，对改变这种状况，甚至对建构自己的统一理论应该是有益的。

道德原理是从有机的自然观出发的。有机的自然观的核心在于把世界看成是有生命的系统，用中国哲学的话来说，就是天、地、人共一体的世界是一个大生命体。之所以说世界是有生命的系统，是因为世界的自然状态是和谐有序和生生不息，前者是它的外在现象，后者是它的内在性状。自然世界的这两个特征给我们的先贤以深刻的印象，他们把这种从自然得来的印象与人生经验和社会实践结合起来，将自然界的和谐有序概括为道，藉以抽象地表事物的有序性，亦即事物的存在形式；而将自然界的生生不息概括为德，藉以抽象地表事物的创生性，亦即事物的内在性质。由于道原本是一种秩序，所以在哲学上它被引申为主静、属阴、显柔、为仁、表礼；而德原本是一种创生，所以在哲学上它被引申为主动、属阳、显刚，为义、表法；道与德相对而立，共同构成事物的统一性，亦即事物的原理。这样，从原理上来说，世界就是一个道德的世界。这种从自然出发具有生命感的理论，从根本上或者说哲学上回答了有机世界存在的形式与本质，所以它不是一般意义上的自然观，而中国人的世界观。依据这个观念，人是有而且是必须有道德的，如果没有道德，人就失去了人存在的形式与本质，无异于禽兽，因此，道德是人作为主体存在的正当性所在，亦即人之为人的理据。同样，人类群体在没有道德，或在缺乏道德的人之间，根本无法建立起正常的社会，即使通过某种途径一时建立，亦将时时面临着解体直至覆亡的危险。所以，传统中国法是从个体对群体的责任（因为道德世界是有机联系的整体）而不是从个体的权利出发，在结构上成为一种责任—权利型的法。[6]

毫无疑问，在责任—权利结构中，责任优先或者说责任本位成为法的基本特征。这种结构型的法通过对个人私心的压制和对人类责任的张扬，以求达到一种“重义轻利”的和谐。但这不等于说它不承认“私”，亦不等于说传统中国法中没有权利的存在。要知道有机的世界是整体的、联系的和辩证发展的世界，所以，传统中国社会中的人是处在由各种关系所构成的整体中的。在整体性的关系中，人的意义和权利就能体现出来。比如在夫妻关系中，妻子相对于丈夫，责任重于权利；但在母子关系中，她又拥有和她的丈夫很接近的对子女的教育权、惩诫权、主婚权和其他权利。[7] 一般说，在传统中国处于从属地位的个体的权利普遍较弱，权利都集中到了特别的个体，所以造成个体权利的不平衡。但在人的关系中，这种主从式的结构正是传统中国人所认可的合理关系。其合理性在于它既符合阳主阴从的万物原理形式，又遵从了万物原理的实质亦即道德的要求。因为依据道德，主体的权利愈大，其责任亦就愈大；反之，权利愈小，其责任亦就愈小。所以，传统中国人不是没有权利，而是他或她的权利存在于群体的关系中，且任何权利的有、无、大、小都要以责任为前提并与责任成比例。这是因为人是道德的主体，法是主体价值的载体，所以传统中国法的责任─权利结构，实际上是道德原理在人与法上的贯通和展开。

传统中国虽然不同于西方着力从权利的角度来关注法（权）与人（权）的关系，从而没有发展出系统的以权利为轴心的法理学，但这不等于说中华民族在法权的问题上没有思考。事实上它是从另一个角度，即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究富有启发性。他说：“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”[8]

我们知道，法律从来都是公共权力的核心部分。传统中国法基于个体对群体的责任优先而发挥的抑制和处罚作用，可能不完全符合但亦没有完全违背现代法制原则。法律是权利和义务的结合，法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的，现代社会是权利优先，但不同时代的法律有着不同的任务。依博登海默的意见，前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序，义务优先具有普遍性。[9] 考虑到传统中国的幅员、人口、文化价值和政治体制，基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧，且对人类理想社会的建立亦不失积极意义。[10] 所以，传统中国法的道德原理是从人际关系的健康确立和天、地、人和谐共存的有机观出发的。质言之，道德原理立足全体、效法自然、追求和谐，所以它赋予了传统中国法的责任─权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标。

当代中国法理学贯彻了“权利—义务”或者说“权利本位”的结构，这是正确的。因此，传统中国法的结构要有一个转换，要承认“私”的正当性和合法性，只有这样，法律自身才拥有建构现代和谐社会的正当性。应该说当代中国大陆的民众和官方正在进行这个转换，有相当部分的民众的私权实际上已经在相关的法律中明确下来了。首先《宪法》修正案是个纲领，[11] 已颁布的《物权法》和新颁布的《侵权责任法》已将它细化。[12]如果我们把清末以来包括民国法律在方面的进步[13]亦考虑在内，这些连结传统与现代中国法律结构的脉络不是很清楚吗？可是，当代中国的法理学是否承认和反映了我们自己法律中的这种历史性联系和结构性原理的转换呢？

八、中国法理学的目标由于人类经验的地域性和理性的共通性，人文社会科学必定是把特定的地方经验和共通的人的理性统合在一定的价值观下，构成合理的解说。法理学作为人类关于法的经验与理性交融的科学，其法理既有普遍性，亦有特殊性，是普遍性与特殊性的统一。正如法理学中有一般法理学，同时亦有欧陆法理学、英美法理学一样。[14] 当代中国法理学在知识体系上源自西方，在学科性质上贯彻了马克思主义原理，惟独传统中国的法理经验和智慧没有得到最起码的承认，当代中国法律实践中的理论问题亦没有得到足够的重视和概括。人们不禁要问：中国法理学的目标是什么？如果我们要建构以中国人的法律实践为主体，以和谐社会为目标，追求远大理想，反映中国人自己的经验和理性的法理学。那么，笔者以为，在继续汲取域外，尤其是西方法理学营养的同时，还必须认真对待传统中国的法理和当代中国法律实践中的法理问题。可以说，这是建构当代中国法理学主体性的两个支点。

就传统中国的法理对当代中国法理学的意义，我在前面各部分中已发表了针对性的意见，作为法律学人，我们不仅能够从这些法理（义蕴）中汲取营养，同时我们还有责任这样做。这是因为我们原本就应以一种积极宽容的态度，努力从历史文化的联系中，寻求那怕是间接、零碎甚至是点点滴滴的资源，而切不可轻易放弃从自己的文化传统中发掘推动现代中国法制/法学建设的各种因素的努力。如果我们放弃了这样一种努力，我们就要失去对自我文化的解释权，理论上中国将成为一个没有自己法律传统和法理之根的国家。而且，笔者还深切感受到，即便现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色调，但人类文化从来都是多元的，它们是人类不同经验、智慧和理想的呈现，亦是人类走向丰富、平衡、合理未来的重要条件。

最后，笔者还想补充一点，即尽管本文还不够成熟，但从中可以说明法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探索。因此，它是一门融材料、方法和理论为一体的学科。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时亦是理论的，是法学中富有实证精神和思想内涵的一门基础学科。因此，以研究和弘扬法律传统为己任的法律史学，尤其是中国法律史学，应该是当代中国法学中深具学术价值和活力的学科之一。
 
【作者简介】
张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授。
 
【注释】
[1] 金岳霖先生说：“不道之道，各家所欲言而不能尽的道，国人对之油然而景仰之心的道，万事万物之所不得不由，不得不依，不得不归的道才是中国思想中最崇高的概念，最基本的原动力。”参见金岳霖：《论道》，载刘梦溪主编：《中国现代学术经典──金岳霖卷》，河北教育出版社1996年版，第18―19页及前后。
[2]《老子?四十二章》。
[3]《周易·系辞传上》曰：“易有太极，是生两仪”。
[4] 汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其刑，厚其德而简其刑，此为配天。”
[5] 在此我要特别指出，这里所说的“道德原理”中的“道德”一词，与现在我们通常所说的“道德”的含义不同。前者是传统中国一个重要的哲学范畴，用以表达世界万物的构成原理，亦即正文中所说的，道是事物的存在形式，德是事物的存在依据，道与德共同构成事物的统一性。这个原理贯通天、地、人，亦即自然、社会与人类，所以它本质上是中国人的世界观。由此可见，它与我们现在通常所说的人的品行好坏的道德一词，包括与英文中的moral和morality，在内涵上都不一样。它们之间的联系，最多只能说后者是从前者引伸来的。
[6] 补充说一下，在这里我使用了责任─权利而不是义务─权利的措词，是因为考虑到在英语中，“义务：duty/obligation”与“责任：liability/responsibility”虽有区别（此点感谢张骐教授的提示），但可以通用，然而在汉语里，义务与责任却有不同。一般认为，义务是受动的，是主体对外部要求的一种回应，含有应要求和被迫使的意思；而责任具有主动性，是发自主体内部的一种积极行为。因此，相对于西方或者说现代的法律关系中的义务，责任一词（英语中最接近的对应词可能是duty）更符合传统中国法的精神和实状。基于这方面的考虑，对传统中国法的结构模式，我倾向于用责任─权利来加以表述。以前包括我本人在内，大家都习惯于用义务─权利模式来表述传统中国法的结构。现在回想起来，这首先是对西方和现代法律知识不加反思的简单套用所致，另一方面更深层次的问题是对传统中国文化的原理和人的道德主体性缺乏认识，实质上这两者都是文化不自觉的表现。
[7] 参见中国历代法律/法典中有关家庭婚姻的规定，如《唐律疏议》“户婚”篇，《大清律例》“户律?婚烟”篇。另，瞿同祖先生对此有很好的解说和分析，请参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年版，第102―114页“妻的地位”。
[8] 参见[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，载《中外法学》1999年第2期。
[9] 参见[美]E·博登海默：《法理学──法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987版，第244―245页。
[10] 特别是在目前，我们还应当反思权力与权利这种二元对立的思维模式。虽然近几十年来，随着公民权利意识的萌发及权利话语的兴起，人们开始批驳所谓国家利益和公民利益和谐一致的观点，公民权利作为对抗国家权力的王牌的观念，在法学理论界业已确立了牢固地位。但这种观点是通过批判集体主义，引入自由主义法律观念而得以确立的，因而人们往往会对自由主义内在的二元对立思维不加批判地予以接受。然而，如果对自由主义法律观念过度信奉，则将使人们倾向于一种过于轻率的态度，即所有问题都可以被简化为有关个人权利与官僚机构相抗衡的问题。这将使得我们在某些牵涉到多方利益的复杂情形中很难保持公允的地位与灵活的头脑，尤其是在涉及某些尚未得到法律确认的新型权利诉求时，妥协与平衡的技术有时远比相互对抗来得更为恰当。例如，在现实中发生各种剧变的情况下，所谓和谐社会就不仅仅只偏重于权利优先。正如自由主义和社群主义争论不休时所应当注意到的，从某种程度上看，这两大流派所针对的是不同时代下的不同主题。但在当下的中国，它们所针对的主题都是我们需要考虑的。所以，我们要反思有时甚至要摆脱权力与权利的二元思维定势，切不可教条地将两者简单地对立起来。
[11] 在最近一次的中华人民共和国宪法修正案中，作为公民私权核心的私有财产权在国家根本法上首次得到了承认。参见《中华人民共和国宪法》修正案。
[12]《中华人民共和国物权法》已于2007年10月1日起施行。该法第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”同时在;第四条明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这表明国家法律对个人的合法财产的保护已提高到与国家、集体的同等地位（详细参见《中华人民共和国物权法》）。2009年12月26日，备受关注的《侵权责任法》亦已经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过，并将于2010年7月1日起实施。这部与《物权法》一样核心在于保障私权。
[13] 参见潘维和：《中国民事法史》，台北汉林出版社1982年版，第一编第六章及以下。
[14] 参见苏力：《什么是法理学？》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。