法“治吏”与“治民”

【摘要】监狱是一个相对封闭的社会，监狱系统职务犯罪有其自身的特殊之处。本文试从监狱系统职务犯罪的特点、原因入手，对如何在监狱系统内预防职务犯罪作些粗浅探讨,并提出相关建议。
【关键词】监狱；职务犯罪；特点；原因；预防
【写作年份】2007年


【正文】

自从1996年2月6日江泽民同志发表论述依法治国的文章以后，大小报刊群起阐释，长文短论成千累万，林林总总不一而足。其中，自有精彩之论、深刻见解，但也不乏陈腔庸论。庸论之一，便是把依法治国曲解为依法治民。对此，不能不略事剖断。

一

以法为治民之具者，古往今来大有人在。这些人大略可以分为两类：

一类人赤裸裸地宣称法为治民之具。例如：英国的托马斯·霍布斯（1588-1679年），他认为社会上你抢我夺、纷争不已，使得“人对人像狼一样”，整个社会陷入“一切人反对一切人的战争状态”；[①]在万不得已的情况下，通过订立社会契约、将权力交给“这个人或这些人的会议”即交给国家；国家如同《圣经》中所说的一种类似于鲸鱼的威力无比的海兽——“利维坦”，制订法律（“通过口头、文字或其他足以表示意志的方式”[②]）下达给臣民，强制他们严格遵守。同为英国人的奥斯丁（1790-1859年）则认为，“每项实在法都由一位主权者或一个由人们组成的享有主权的机构制定”，并且是“为他们所支配的国家中的某人或某些人而制定”，[③]以强制为特征，强制人们遵行法律所表达的主权者的“命令”。美国人庞德（1870-1964年）认为，法律的内涵是“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令（Precept）来实施的、高度专门形式的社会控制”。[④]中国的孔子，他认为法是用来“导之以政，齐之以刑”[⑤]的统治者治理被统治者的准则。申不害认为，法是“君人南面之术”，[⑥]亦即统治者（君人）统治人民之术韩非把法看成“禁暴”、“止乱”之具，说“治民无常，唯治为法”[⑦]。

另一类人较多理论色彩，转弯抹角地隐晦地表达了与前一类人相同或相近的观点。例如，古希腊的柏拉图认为，法的基石是正义，而正义就是一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作。他把除奴隶以外的人分为金质、银质、铜质的人。金质的人最珍贵，是统治者；银质的人是统治者的辅翼；铜铁做成的是农夫和手艺人。[⑧]金质的统治者制订法律是为惩治无神论者和约束人的“恶性”的需要。[⑨]格老秀斯认为，“自然法是真正理性的命令，是一切行为的善恶的标准。”[⑩]凯尔森认为，法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”[11]。

对法为治民之具的理论，当代的美国法学家布莱克作了最为简明而完整的论述。他说：“法律是政府的社会控制（Black,1972;1096;又见，Radcliffe-Brcwn,1933;Pound,1939:3-9;Redfield,1964），或者说它是国家和公民的规范性生活，如立法、诉讼和审判。”[12]季卫东先生阐释布莱克关于“法是政府对社会的控制”的定义时指出：“这个定义有三层意思。首先，法是一种社会控制；其次，只有统治机关对公民的社会控制才可称之为法；第三，社会控制的本质是越轨行为的定义和处理。”[13]

从以上所见，把法当做治民之具、当做“政府对社会的控制”，是一种源远流长、影响强顽的思潮。

这种思潮在我们的国家里还有相当大的市场。论述依法治国的宏篇钜制也以“治民”为圭臬、为旨归，就是明证。其余，则可见诸权大于法。权大于法，意味着权力之来源并非经由法律程序而赋予，以至有的地方出现了“卖官鬻爵”、“权权交易”；权力之运用不受法律之约束；权力之滥用不受法律之监督；渎职而造成恶果不受法律之惩戒。这种思潮还可见诸到处可见的人治主义现象。有的地方，“红头文件”还是高踞法律文件之上；主要领导的“拍板”还是主要的领导方式、工作方式；决策还普遍停留在笼统、抽象、空洞的“科学化”、“民主化”上，远未实现科学决策、民主决策的程序化、制度化和法律化上。等等。

二

实际上，古往今来，中外各国，明智的统治者都是十分重视“治吏”，而且往往以“治吏”重于“治民”的。

流行的论述唐律的专著与教材，大多把它描述为“地主阶级统治农民的法典”，“是封建特权者的法律”，“是封建官僚、贵族地主镇压与束缚广大农民的法律武器”，[14]总之几乎只是一种“治民”的法律。

其实不然！唐律首先是“治吏”的法律，而且“治吏”重于“治民”。

我们先看唐律的总体状况。唐初的立法，除《武德律》、《贞观律》和《永徽律》等法律外，每一朝代都有“令”、“格”、“式”的制颁活动。如《贞观律》完成后，唐太宗又命长孙无忌、房玄龄等“定令一千五百四十六条，以为令；又删武德以来敕三千余条为七百条，以为格；又取尚书省到曹及诸寺、监、十六卫计帐以为式”，[15]是为贞观令、格、式。“令者，尊卑贵赋之等数，国家之制度也。”[16]令文之内容，因主要属“国家之制度”，因而多为行政法规，用于“治吏”。“格”是纯然的行政法规。《新唐书·刑法志》曰：“格者，百官有司之所常行之事也。”“格”有“散颁格”与“留司格”两种。后者是留于官司的不普遍颁行的格，但官吏必须遵行，否则即有被参奏、弹劾、开革的危险，这当然是用于“治吏”的。前者是公开颁行天下的格，可用于民众对官吏的监督，不仅是“治吏”之律，而且简直是“以民治吏”、“纵民治吏”之律了。“式”为有关帐籍等表式的行政法规。“式者”，中央和各级地方官吏“所常行之法也。”[17]这不用说与百姓无关即与“治民”无关，而仅只是“治吏”之法。唐代即除“令”、“格”、“式”外，还有“典”，全为行政法规。现存有详备周齐的《唐六典》，是全世界最早、最齐全、最详尽的行政法，即“治吏”之法。在唐律之中，有“令”、“格”、“式”、“典”等等这么大的一个部分是“治吏”之法，已足可说明唐代统治者在法之“治民”与“治吏”关系上的立场、观点与方法了。

三

在法律之“治民”与“治吏”问题上考诸中外，无论古今，亦皆如此；而且，越趋近代现代，法之“治吏”功能越见重于各国的法制，被当作是“民主”的体现与保证。香港中文大学米切尔·C·戴维斯教授认为，“在美国宪法中，权利是以否定的方式作为对政府的限制而规定下来的”。[18]这是他的观点，也是客观的事实。

历史的经验必须牢牢记取，历史的教训更要时时警惕。

我国现在已制订了宪法和一整套基本法。虽然，到2010年左右我们才能建成比较完善齐全的有中国特色的社会主义法律体系，但从目前来看，作为社会秩序之治理工具的法律，已大体齐备了。这些法律既有“治吏”的部分，也有“治民”的部分。但我们不能不指出如下问题：

第一，在立法上，仍有“治民”重于“治吏”的倾向。例如：权利有“赐与”的意味，与“以否定的方式作为对政府的限制”存较大的距离；没有完全走出义务本位的阴影，权利的不兑现与义务的不履行，在处理上显然是宽于前者、疏于前者而严于后者、密于后者；不少行政法律法规，虽然规定了政府机关及其工作人员的职责，但对不履行职责者的制约性以及惩戒性的制裁规定，显得空泛、抽象、苍白无力。

第二，在司法上，亦有“治民”重于“治吏”的倾向。虽然党中央、国务院三令五申严饬政纪，虽然全国人大常委会作出了一系列决定，严惩严重违法犯罪的领导干部，然而在实际操作中，由于各种原因，更由于各种与“权”相联系的干扰，使得对违法犯罪干部的依法惩处相当困难。这与对民众中违法犯罪者的雷厉风行的“从重从快”严惩猛打，形成了明显的反差。也许，这就是领导干部违法犯罪率居高不下的原因之一。

第三，在不少干部的心目中，法是“治民”的有效工具，因而是要“年年讲、月月讲、天天讲”的；“普法教育”就是教育老百姓守法，就是我说你听、我走你跟、我指你行；而“我”，作为国家干部，就是应当“尽忠职守”依法“治民”；如此等等。这样的一些观念，在他的看来实在是如“江河行地，日月经天”般有理有据、“放之四海而皆准的”。（顺便一说，最近笔者与新华社一位高级记者下乡办事，一位镇党委书记竟公然唾沫星子乱飞地向我们指斥当地老百姓是“刁民”。）

第四，在不少群众中，也还存在着“法是政府对社会的控制”的观念。因此，对于自身权益已被侵犯，不能依法抗争、一争到底；对于干部之违法行为采取漠然态度；对于“守法”只是抱消极守法即以不违法为守法的态度，而不是积极守法即主动地、自觉地、创造性地运用法律武器的态度。

第五，全社会对干部的守法状况的监督不够有力这里有监督的法律依据问题，有监督渠道问题，有监督机制问题，也有某些人为的障碍因素，虽然它只是认识上的局限而非本质性的拒谏抗监。笔者认为，不应该在我们的传媒载体上设置公开揭露贪官污吏的障碍，而对一定级别的干部犯罪非层层审批不可就是此类障碍。这只会使得舆论监督失去战斗力，其结果不是维护了干部队伍的威信，恰恰相反，只能是荼毒更多的干部。

所有这些问题，都与认识上的是否重视依法“治吏”有关。

当然，“依法治国”不能简单地归结为“治吏”与“治民”两个方面，本文只不过是将“依法治国”中的一个突出问题揭出、论述而已。最为科学、完整地论述“依法治国”的，是江泽民同志在十五大报告中的这一段话：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”让我们紧密团结在江泽民同志为核心的党中央周围，高举邓小平理论的伟大旗帜，力争早日建成社会主义法治国家。



【作者简介】
倪正茂，单位为上海大学法学院。


【注释】
[①] 霍布斯：《利维坦》，1929年牛津英文版，第99页。
[②] 同上，第98页
[③] 奥斯丁：《法理学范围》第373页，转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第113页。
[④] 庞德：《法理学》第1卷，第15页。
[⑤] 孔子：《论语·为政》。
[⑥] 《申子·大体篇》
[⑦] 《韩非子·心度》。
[⑧] 参见《古希腊罗马哲学》，三联书店1957年版，第232—233页。
[⑨] 参见同上，第219页、225—226页。
[⑩] 格老秀斯：《战争与和平法》，第1编第1章，第1节。
[11] 参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第119页。
[12] 布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1984年版，第2页。
[13] 季卫东：《法律变化的定量分析和预测》，见《法律的运作行为·代译序》，中国政法大学出版社1994年版。
[14] 例如张晋藩等著：《中国法制史》，中国人民大学出版社1981年版，第282、283、284页。
[15] 《旧唐书·刑法志》。
[16] 《新唐书·刑法志》。
[17] 同上
[18] Micheal C.Davis:《英美宪政观念与中国传统特色——从香港基本法产生过程看到的》，见[美国]《比较法杂志》1988年秋季号。