合同法的成功与不足

再比如旅游合同。旅游是我们非常重视的第三产业，这个旅游年、那个旅游节等等。在有一些省市，旅游竟成为他们的主要收入。旅游关系到经济的发展，如此重要、也如此盛行，其中发生的问题也如此的多：旅游公司之间互相杀价，国内旅游公司与外国旅游公司之间债权债务关系中外方拖欠，旅游公司损害游客的利益等等。我们的第一个草案专门设计了解决旅游合同中发生的问题的规则，但后来又把它删掉了。 　　还有储蓄合同。现在除了下岗职工，特别是双职工都下岗的以外，恐怕大家都有几文钱存在银行里面，不会说大家都去炒股票。多数人都是放在银行里面，管它贬值也好，增值也罢，将钱放在银行里作为自我保险，比如养老啊、生病的时候救急用啊等等。储蓄关系在人们的日常生活中如此地重要，现在发生的案件也非常多。没有专门的法律来规范。企业在银行里面的往来帐户，货款、资金进进出出，结算关系也同样十分重要，也没有可适用的规则。合同法草案中本来规定了结算合同和储蓄合同，但是为什么后来删掉了?主要是担心这类合同中，涉及到银行尤其是中央银行(即中国人民银行)的利益，万一在对待储户和银行的利害关系方面，法律的意见与银行的意见不一致，银行业全面反对起我们的合同法，又多了这样一大类对立面，那更不得了!基于此，不得不忍痛割爱，将如此重要的合同也删掉了。所有删掉的这些合同，都是非常可惜的!
　　还有另外几种合同原来就没有规定，如医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服务合同、出版合同等。这些合同是当时学者起草的时候就没有起草出来。主要考虑到，学者不可能也没有权利去调查，如果到这些主管部门去调查，人家会接待你吗?当时学者们决定先起草其他合同，这几个合同待法工委专门组织起草人员到这些部门去开调查会、座谈会，然后来起草。当时是这样设想的，但到了1994年的11月，其他的稿件交来统稿的时候，就没有人再提这事。立法机关没有提及，其他起草人员也未提及，我是来统稿的，就把现有的稿件统完算了。因此这几个合同当初也就舍弃了，但不能否认，这些合同是非常重要的。
　　3.有些条文存在逻辑上的混乱
　　(1)第6章以合同终止代替合同消灭的概念。这需要涉及解除合同问题，所谓解除就是依据法律规定或者双方协议等消灭有效合同。解除发生两种后果：一种是从解除之时，这个合同全部无效，将来的不能再履行，已经履行的要恢复原状，这叫狭义的解除。一种是从解除之时，只是后来的不能履行，已经履行的有效，这种情况叫做终止。现在的合同法用终止来表示消灭，将终止与狭义的解除两种情况合在一起叫做解除。由于概念上的不清楚造成了法律条文在逻辑上的混乱。关于合同权利义务终止这一章，第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行;……”这里说的终止当然就是不能履行，已经履行的怎么办呢?该条后边说了，“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里所说的合同性质是什么呢?按照所设想的这里是讲的某一类合同，我们把它叫做继续性的合同。什么叫做继续性的合同呢?第一，合伙;第二，租赁;第三，劳务的提供;第四，继续性供应;如订报纸等。
　　先说合伙合同，根据合伙合同，把一个合伙企业合作搞二十年，中间搞了三年五年以后解除了合伙合同，这种情况下已经履行的部分比如分享的利润、分担的风险怎么恢复原状?因此这样的合伙合同一旦解除，最好的办法是过去已经履行的让它有效，即使过去已经履行发生争议的比如投资没有到位，或者应该分配的利润没有分配，按照原来合同约定去解决非常方便，不需要将已经履行的部分再恢复原状。
　　再说租赁合同，以房屋租赁合同为例，签一个20年的租赁合同，承租人已经住了十年或者五年解除了合同，怎么恢复原状，交了房租难道退吗，房子使用了五年怎么恢复，因此这样的合同让它过去的方法非常简便，我们只解决解除以后的关系就行了。
　　还有劳务提供合同，到一个建筑公司去打工，签订合同比如说两年、三年，工人工作了一年半、半年就解除了合同回去了，怎么恢复原状呢，过去的工资、福利怎么计算呢，无法恢复原状，索性就让过去已经履行的有效，否则法官处理这类的案件，很难做到公正的裁判。
　　最后关于继续性供应合同，比如订北京晚报，订一年，可定购人到第六个月的时候就解除，那过去半年已经看过的报纸怎么恢复原状，订报费怎么退，很难作。
　　面对上述这几类合同，即从性质上来讲对已经履行的部分不可能恢复原状的合同，当初设计最好的是让这一类合同从决定解除之时向后无效，过去履行的让它有效，非常爽快、非常方便裁判。而现在第97条的行文就写得非常让人不得要领，根据履行情况、合同性质当事人可以要求恢复原状，合伙合同、租赁合同、劳务合同、继续性供应怎么恢复原状。还有这里说的可以采取其他补救措施，什么是其他补救措施，法官是否可以说，过去的就算了，就让它有效，这算不算补救措施呢，所以说这是逻辑混乱造成的。
　　(2)关于格式合同中无效条款的认定。第40条规定：格式合同具有本法第52条和第53条规定情形的，无效。本法第52条规定的是合同绝对无效的几种情形，比如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定等等。这些情形都不用说，当然会导致合同无效。第53条又观定：合同中的下列免责条款无效，一是免除人身伤害责任的免责条款无效;二是免除故意或重大过失责任的免责条款无效。如果正确理解第53条的话，就应该得出这样的结论，即免责条款原则上有效(这也是各国共同的制度)，特殊的免责条款才无效，特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失。但第4O条在援用第53条的同时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在同一个条文中，一方面说，免责条款原则上是有效的，另一方面又说，凡是免除责任的条款都无效。显然，第40条本身的含义就有矛盾，“或者”之前是一个意思，之后又是另外一个意思。不仅如此，第40条与第39条也不协调，第39条规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这也就是说，虽然有免责条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进行说明的话，该条款应该是有效的。而40条又说无效，这是直接的抵触，非常典型的逻辑混乱。(3)再看第36条，本来是规定对形式上有欠缺的合同给予补救，法律要求应当采取书面形式的合同，当事人如果没有采取书面形式，合同是不是当然无效?如果使这样的合同无效在实际上作不到，当事人没有发生争议，就没有必要使它无效。否则双方不利、对经济秩序不利，因此设计了这个补救制度。合同法草案规定，要求采取书面形式而没有采取书面形式，如果主要义务已经履行的，或者有其他的证据证明合同已经成立的，就让它有效。该条原来放在合同效力那一章当中。后来讨论的时候把它移到合同的成立这一章，其逻辑思想是考虑到这是合同成立问题，而不是合同的效力问题。这个思路是正确的，但问题出在把“其他的证据证明合同已经成立”这一内容删掉了，不仅如此，还在履行了主要义务后面加上了“对方接受的”字样。“对方接受的”这五个字造成了逻辑混乱。法律上说履行了义务绝不是指说一方要还钱，对方不接受，一方要交货，对方不接受。履行意味着一方交货对方已经接受，一方付款，对方已经接受，履行这个概念当然包含了对方接受在内，如果对方不接受就不叫履行。大会讨论当中大概有人提出一方履行如果对方不接受怎么办，就加上了对方接受字样，殊不知把法律逻辑一下就破坏了。法律上的“履行”就成厂不可解释的东西。象这样的逻辑混乱37条也存在同样的问题。
　　(4)最后看第268条，即承揽合同的最后一条。该条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这一条是法工委的同志借鉴《日本民法典》写进去的。该法典第641条的规定，“在承揽人未完成工作期间，定作人，无论何时，均得赔偿损害而解除合同。”《日本民法典》为什么这样规定，我们认为是基于当时的社会背景：经济生活比较简单，在承揽方面，没有象现在经济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活动。但社会发展到今天，在我们的合同法中写这一条太特殊了，它赋予了一方无条件的解除权，与整个合同法中规定的解除问题都无法协调。合同法对解除合同规定了如下情况：一是协议解除，第93条第1款规定，当事人协商一致可以解除合同。合同是当事人双方根据合同自由协商规定的，当然可以协议解除。二是附条件解除，第45条第1款从合同效力的角度对此作了规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。这是附条件的解除，也就是说，在签订合同时，双方可以在合同中预先定订解除合同的条件。三是依约定的解除权解除合同，第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时解除权人可以解除合同。这个规定与第45条规定的不同，这里规定的是约定解除权，即在具备条件的时候，一方就有解除合同的权利，是约定的解除权，而必不是约定解除的条件。四是法定解除，第94条规定了五种法定解除合同的情形，当发生该条规定的情形时，当事人一方或者双方就有权解除合同，这个权利叫做法定解除权。跟93条第2款的权利是一样的，叫做解除权，解除权的效力就是消灭已经生效的合同关系，由于这种解除权是法律规定的，所以叫法定解除权。通观法律规定，有四种情况解除合同：协议解除、附条件解除、约定解除权、法定解除权，哪一种解除都不是单方面的，可以任意的。分则中规定的各个具体合同，在解除上都应该适用合同法关于上述四种解除的规定。只有承揽合同最后加了268条，定作人可以随时解除合同，这个解除当然是单方面的，不受任何条件的限制，不需要什么借口就可以解除合同。这一条很让人费解。我们前面说本法要贯彻公平的原则，当事人双方要公平，协商的时候可以约定解除，可以设定解除条件，约定解除权，都是可以的，为什么这里偏偏要单方面、片面的、任意的、没有任何条件解除合同，非常解释不通。这一条严重破坏了整个法律公正、公平、社会正义。谈合同法的不足，一定要提到“情势变更原则”的废存问题。“情势变更原则”从第一个草案设计了这个制度之后，也是一路上过关斩将，虽然过去有分歧，少数同志曾经反对，但是法官和起草人、立法机关的意见总体上是一致的。但到了最后在人大会上讨论时被删掉了。法官、学者为之痛心。但冷静思考之后觉得删掉“情势变更原则”还是情有可原的，这是因为处在这个历史背景之下，法院的权威低下，如果在十年之前人大审议通过合同法情势变更原则不会发生问题，一定顺利通过，十年之后(我们的法官队伍得到净化、整体素质提高)也一定顺利通过，偏偏在这个时候，人民群众、人大代表对法院有一肚子意见的情况下，看到情势变更这个奇特的制度，经人一解释，知道情势变更是授权条款，授权法院协调当事人的利益关系，可以解除合同、变更合同，那还得了，大家一听法院的权利如此之大，没有授权还出现那么多大家不满意的裁判不公的案件，给法院那么大的权利，这无疑是给司法腐败又一个上方宝剑。让学者来解释或者让法院举几个例子，情势变更和正常的商业风险的界限是很清楚的，但在实务操作上确实有难度、不好操作，比如金融风险，合同上约定的货币是外币，那个国家货币贬值，贬到什么时候是情势变更呢，30%、15%、50%、100%、200%，刀砍在哪里确实很难，法律是概括式的授权，无法具体授权。这时我们需要参考其他国家和地区的判决，如果人家认为30%就构成情势变更，我们也可以把刀砍在30%，照次办理。法院为坚持保留“情势变更原则”举了几个案子，其中一个说的是海南房地产的案件，在原来很热的时候，房地产市场火爆，后来发生了这样大的变化，当事人要求按情势变更处理。但就这类案件非常有争议，人大代表们一听，更不得了，房地产火爆是你们这些炒家自己炒上去的，炒出问题了，又说发生了情势变更，要求免除责任。“情势变更原则”给我们的人大代表这样一个印象，一下子一边倒的意见认为必须删掉这个原则。我们的人民代表并不都是精通法律的，很容易受这种消极思想的影响，一旦这种思想占了主流，其他的都统统的不考虑了，比如绝大多数法官是正直的、正派的，我们有审级制度，一审判决不公正，还有二审还有再审，最后还有检察机关抗诉，相信大多数案件是公正的。这些解释在这个时候显得非常苍白无力。法工委的同志分析，如果不删掉“情势变更原则”，合同法肯定就通不过。最后只有王家福先生这样少数的几位议员还在那里坚持，最后，实在坚持不了了，只好放弃。说?明删掉情势变更原则实在是特殊时期的特殊情况，可以理解。但删掉这些制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。上述不足之处，我们并没有放弃弥补的努力，我们寄希望于最高人民法院对这部合同法作周全、严谨、科学的司法解释，更寄希望于我们的每一位法官以一种职业责任心和正义感来正确实施这部合同法。
　　四、结语
　　新中国建立以来，我们的民商法从未象今天这样引人注目。合同法的颁布，无疑使更多的人们意识到市场经济应该是地地道道的法治经济，奉行改革开放政策、走市场经济道路的国家必须要“依法治国”。合同法从立法指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了民法的精髓：“自由”、“平等”、“博爱”，使所有的法律主体都能从中找到自己的位置，了解到自己权利，同时也清楚了他人的权利。合同法通过确立一系列科学、明确的交易规则，实现着经济效率和社会正义的完美结合。因此，我们可以骄傲地说，这部合同法是新中国民商法律发展史上的一个创举。