基于社会学观点对法律运行过程的展开

法律运行过程；法律运行主体；社会行为；人的社会化；法律社会化
　　摘要：在现有理论中，法律运行过程研究大致可以分为整体主叉和极端个人主义两种研究进路。实质上，它们都没有完整描述现实社会中真实的法律运行过程，因为从社会学中人的社会化理论看，法律运行过程是法律社会化和人的社会化的结合：从横向分析，法律运行过程是一个法律因素和社会因素通过法律社会化与人的社会化而被人所认同、接受法律影响进而影响法律运行的过程；而从动态看，它也是一个法律社会化与人的社会化在其内容、程度、动力机制等方面博弈的过程。因此，法律运行全过程必须强调对社会成员最根本的生理需要以及在此基础上衍生出的其他社会需要的满足。
　　一、研究的背景和路径
　　不同的法律运行观对法律运行过程有不同的看法①。在理论上，法律运行过程的研究大致可以分为两种研究进路，并形成了三种不同的法律运行观和法律运行过程论?。法律运行过程研究的整体主义进路由于强调对影响法律运行的客观社会因素研究(见图1)，甚至将此等同于整个法律运行过程的研究，将社会因素对法律运行过程的影响视为一个机械的决定过程，极力排除法律运行主体在法律运行过程中的能动作用，把法律运行过程看成是国家权力作用过程，将法律运行主体视为国家权力的“附庸”、“载体”，其背后隐藏的是一种机械的法律运行过程论，实质上也是一种国家主义的法律运行过程论。
　　相反，法律运行过程研究的极端个人主义进路只注意法律运行主体的研究(见图1)，甚至将法律运行的研究变为法律运行主体尤其是法官的心理学的分析，将法律运行主体尤其是法官的个性心理因素在法律运行过程中的作用无限扩大，忽视甚至完全否定社会因素对法律运行的制约作用，最终陷入了主观唯心的法律运行观的泥潭，实质上是一种“伪自由主义”法律运行观。由韦伯开启和其他学者运用和发展的方法论个人主义进路，虽然从根本上强调法律运行主体在法律运行过程中的主导作用，但它并不排斥宏观社会环境因素对法律运行过程的作用和影响，认为法律运行过程是主观因素和客观因素、微观与宏观共同影响、作用的过程，有吸收整体主义进路和极端个人主义进路与国家主义法律运行观和“伪自由主义”法律运行观各自的优势和避免各自缺陷的倾向。因此，其方法进路和法律运行观较为客观、全面、科学，是一种真自由主义法律运行观。尽管如此，但它也对具体法律运行过程尤其对这个主观因素和客观因素、微观与宏观共同影响、作用的过程没有专门而详细的展开和论述，给人的印象好像法律运行过程是它们简单的机械的相加过程，即图1中(1)+(3)=(4)的过程，而不是一个有机融合(即图1中(2)。)的过程。因此，其主观与客观、微观与宏观的结合也不够彻底，在这个意义上，它也是一种机械的法律运行过程论；尽管科特威尔等学者从不同的角度涉及或提出了这样的问题旧]，但他们都没有专门而具体地论述这个过程，至少没有从理论上论述这个过程，而这正是本文的主旨所在。本文力图从国家主义法律运行观忽视甚至完全否定的地方——法律运行主体——切人，从社会学中人的社会化理论角度对具体法律运行过程加以阐述并从横向上加以动态展开。
　　目前，法律运行过程研究采取的是分阶段研究路径。这种分阶段是“按照法的实现过程中国家干预的程度和方式的不同”所进行的划分，侧重于与国家权力干预密切的环节如立法、执法、司法的研究，而对与国家权力联系松且弱的守法研究不够。它是站在权属、权能的立场来主导、推进法律运行观念的流露，给人的印象，就是法律从属于职权，法律依附于、服从于权能的运行。本质上，它体现的是国家主义、职权主义的意识，使人们感到法律运行只是国家权力作用的结果，过分夸大了国家强制力在法律运行中的作用。它欠缺的是对总体动态过程的认识和对其内在机制的动态把握不够，得到的可能会是一种相对机械的片面的甚至错误的认识，尽管这种研究能使我们对各个环节的功能有一个较清晰的了解[4]。因此，为了弄清法律运行过程的真实面目，改变目前分阶段研究策略，将各阶段串联起来，进行整体法律运行过程的研究，是一个较能接近客观真实情况的策略。
　　设若进行整体过程的研究，我们就必须从局部跳出来，放宽我们的视域，扩大我们的视野，站在一个新的高度来观察、思考、认识，前人对各个环节的研究成果进行整合、提炼、抽象。从主体来看(见图1)，可以将法律运行各个阶段的主体即立法者、执法者、司法者、守法者(狭义的)用法律运行主体这个概念统摄；而且立法者、执法者、司法者在法律运行中都是在履行法律赋予他们的职责，都是在遵守法律(包括具体的法规和抽象的法律观念)的要求。
　　如税务征收人员在收税时，他一方面是执法者，另一方面他是在依照法律的规定安排自己的行为，是一个守法者，只不过是一个特殊主体的守法者而已，只不过是一个特殊主体有特殊内容的守法者而已。以此类推，司法者、立法者等法律工作者又何尝不是如此呢?因此，在这个意义上，他们又可以用守法者(广义的)这个概念加以涵盖。运用同样的方法，我们也可以用法律运行或广义的守法行为对立法行为、执法行为、司法行为和狭义的守法行为加以涵盖和统摄(见图1)。因此，设若是从整体法律运行的角度来研究，我们就不能只对立法、司法和执法的环节进行研究，要研究整体的法律运行，尤其是要将守法纳入我们研究的视野。一言蔽之，我们要从整体的高度着重考察、研究法律运行过程的常态，而不是只关注法律运行过程的反常现象——不遵守法律如何；更不能将对后者的研究混淆甚至代替为对前者的研究。
　　二、法律运行过程的横向展开
　　一切社会现象都是社会行为的结果，对社会现象的解释都必须建立在对社会行为的理解基础上，法律或法律运行作为一种规则性的社会行为，也是如此"娟]。因此，法律运行过程实质上是人的行为的过程，由处于法律运行过程中的法律运行主体的行为逐步向前推进的过程。因此，加深对法律运行过程中法律运行主体的研究和理解，特别是对其行为的意义和动机的理解，是我们能否科学地研究法律运行过程的关键。我们能否细致地观摩、细心地体认法律运行中的主体——人，并同情地理解和移情地思考法律运行中人的行为的意义，都直接影响我们对法律运行过程的认识和理解。社会学中的人的社会化理论以及在此基础上发展起来的法律社会化理论，有助于我们对法律运行过程中的“社会人”或“法律人”的理解。因为，该理论告诉我们，现实社会中的人是从人出生开始进行不断社会化的结果，是在长期的历史发展过程中逐步形成的，从而使我们能将现实中的人(社会人和法律人)放在历史发展中进行理解，达到对法律运行中的人(既是社会人又是法律人)的理解能够实现历史与逻辑的统一。另外，由于“社会人”与“法律人”的可相互转换性和共通性，使我们可以在法律运行的内部和法律运行的外部、人的社会化和人的法律社会化之间进行自由的切换，从而也保障了法律运行中狭义的法律承担者(法律人)的法律行动与广义的法律承担者(社会中的人)的法律行动在一定程度的一致性④，也相应地保证其法律行为和法律运行的有效性及正当性。因为，法律运行的有效及正当与否，不是由“法律人”单独保证的，而是由社会中所有的人所共同保证的‘71。可见，从社会学中人的社会化理论的角度来研究法律运行过程，特别是对法律运行过程中法律运行主体的理解，也许是一条有效的途径。
　　法律运行过程本身也适合我们从这个角度来理解。我们研究的这种行为，不是单纯的个人行为，而是一种社会行为，一种不仅与行为者或行为者们的主观意向息息相关，根据行为者所认为的行为的意向，它关联着别人的举止，并在行为的过程中以此为取向的行为，并不排除外部社会因素的影响”曲)。因此，对法律运行的理解和研究必须放在人与人互动的整个社会环境中来进行，研究社会因素(含法律因素)怎样通过影响人达到对法律运行的影响；否则，就不是法社会学的研究。由于社会因素丰富而又复杂，因此适宜借鉴整体主义的研究方法，以使我们对社会因素的把握更全面、更清晰，也具有一定的开放性。但只是停留在对社会因素的宏观把握是远远不够的。静止地看，社会因素与法律运行并不必然发生关系，也不会自动地进入法律运行的内部并对其发生影响，只有当社会因素影响了人或被人所接受并进人人的体内，从而影响人的行为的时候，社会因素才影响了法律运行的方向、过程、进程和最后的结果。这又要求我们从微观的层面来审视、研究法律运行过程，使宏观层面的把握和微观层面的透视得到紧密结合。可见，法律运行主体——人——是沟通宏观与微观的桥梁，既是法律得以正常运行的真正主体，又是一切社会关系的总和。
　　法律运行主体在社会环境的影响面前，并不是消极被动的。在某种程度上，在一定的条件下，他总是会修改法律运行的最终结果。不论是法律因素还是其他社会因素，都必须经过法律运行主体的“过滤作用”、“修正作用”和“化合作用”[8]，才能对法律运行产生影响。同时，这个“化合物”生产的过程也不是法律因素与其他社会因素简单相加的过程和结果，而是一个“化学反应”的过程，是产生新物质的过程。这就是庞德总结的“创造性立法和创造性司法”的过程，即·耶林曾用化学法理学(juristic chemistry)这一极富启发性的称谓去称呼创造性法理科学。这就是说，创造性法理科学乃是一种对那些经过挑选的法律因素进行组合以创制出某些新的复合物的科学。但是，创造性法律科学却往往走得更远，经常从外界吸纳新的因素，并用类比的方法发展这些新因素或者将这些新因素与现有的法律因素相结合以创制出更新颖的复合物。这些新的复合物一般来讲并不是某种渐次展现的结果，而是人们努力规定某一具体案件的结果——这种努力导致人们适用一种具体的解决方法。而在此之后，其他人则着手进行尝试性的概括，直至人41"7在最后构设出一种更具包容性的秩序。¨o不管是法律因素还是其他社会因素，它们并不必然地、自动地发生互动，也并不必然地对法律运行的最终结果产生作用，只有当——借用卡多佐的话——“法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制”的时候，只有当这些“成分”影响了法官并通过法官这个“导管”进而被法官投入法院的锅炉(在我看来最根本的应该是法官的大脑)中，它才发生作用，才能对法律运行的最终结果产生影响¨J。
　　由上可见，社会因素和法律因素是通过法律运行主体——人——这个管道进入并被人认同、接受而影响法律运行主体的行为(含法律行为)，进而影响法律运行过程。那么这些法律因素和社会因素又是怎样被法律运行主体认同、接受并进入其体内甚至“肉体化”的呢?
　　首先，看看社会因素。任何人首先是作为一个生物人而存在，为了成为一个被社会承认、接纳的合格的社会成员，他必须成为一个合格的社会人。
　　这个从“生物人”向“社会人”转化的过程，就是社会学所称的人的社会化的过程，是个体与社会互动过程中个体被动学习社会的文化和主动对社会文化的选择和调适的统一过程④。这些社会因素作为社会文化的重要组成部分，就是通过人的社会化过程来影响人或被人所接受并进入人的体内甚至“肉体化”。习惯上，人们将这些社会因素理念化地分为政治因素、道德因素、经济因素、习惯因素等方面。因此，政治因素影响人或被人所接受并进人人的体内的过程，就是人的政治社会化的过程¨01；道德因素影响人或被人所接受并进入人的体内的过程，就是人的道德社会化的过程¨11；经济因素影响人或被人所接受并进入人的体内的过程，就是人的经济社会化的过程④；习俗惯例因素影响人或被人所接受并进入人的体内的过程，就是人的习俗化的过程‘12]。
　　然后，看看法律因素。与人们以前对人的社会化的认识——人在社会文化面前只是被动地吸纳、吞食社会文化——一样，人们在法律面前只是而且只能是被动地吸纳、执行国家法律规则和法律文化。这种情况在法律领域更为突出，因为与其他领域不同的是，它有日益强大的国家强制力作保障。
　　因此，在国家主义法律运行观色彩浓厚的时期和国家更是如此，这种情况即使是在有自由主义传统的英美也不例外。但人在法律面前也不是消极被动的，即使是身处法律运行过程中的法律运行主体，也不例外；甚至还包括大陆法系作为法律运行机器而设计的法官，他们都有一个“过滤”、“修正”过程，至少有一个“法律解释”过程，有一个“自由裁量”的问题，改用社会学的话说，他们也有一个选择和调适法律的过程，尽管这个选择和调适的空间相对而言较狭小。因此，这种法律因素影响人或被人所接受并进人人体内的过程，是一个法律运行主体与法律互动的过程，也是一个法律社会化的过程[2．13)⑤。
　　三，法律运行过程横向的动态展开
　　为了能在动态中更好地把握对法律运行过程的认识和理解，我们可以将静止存在的法律因素和其他社会因素对法律运行过程的影响，转化成动态的人的法律社会化和人的社会化对法律运行过程的影响问题。又由于这种法律社会化理论也是在人的社会化理论基础上发展而来，是人的社会化理论在法律领域的应用，并试图阐明在个体中信赖法律的思想的发展的机制和过程，也是人的社会化理论的一个组成部分，因此，我们还可以将法律社会化与其他人的社会化放在人的社会化理论的同一框架体系来加以动态的考察(见图1)。
　　(一)人的社会化的内容
　　从人的社会化的内容来看，主要考察法律因素与非法律因素、法律社会化与其他的人的社会化之间的关系及其对法律运行过程和结果的影响。作为参加或参与法律活动的人，都有一个法律社会化的问题；作为社会中的人，又有一个人的社会化的问题¨41。当这些作为人的全部社会化的内容的法律因素与非法律因素一致或基本精神一致或者至-少不相互冲突的时候，法律社会化与其他的人的社会化就相应地保持一致或至少不相互冲突，这时人的社会化的过程就是法律社会化的过程，就会推动人们去遵守法律的规定，并按照法律规定的法律行为模式来选择自己的社会行为模式，从而使两者呈现出一种良性互动的关系：“法律对社会化系统的贡献是通过在案件判决中发扬和运用公正观念，从而维护、加强基本的社会价值观念；反过来，法律也依赖于公民的社会化，从而使他们普遍接受法律并愿意依靠法律的力量”[2J，法律运行就会较为顺畅。
　　最为典型的就是法律内生于社会的西方社会。相反，当法律因素与非法律因素出现断裂、不一致甚至冲突的时候，法律社会化与人的社会化就会出现断裂和冲突。当人的社会化越成功的时候，人们离法律的距离越远，就会阻止、破坏人们对法律的信赖、遵守和适用，法律就难以内化成为人们的信仰需要，法律运行就面临巨大的社会阻力。最为典型的就是目前我国社会法律运行中出现的问题¨引。
　　诚然，西方社会目前也面临着法律运行不畅的问题，它不但不与之相冲突，相反进一步证明了这个问题。正如韦伯所言，西方法律是个不断理性化发展的过程，最后造成法律的形式理性与实质理性的紧张、分叉甚至冲突；表现在社会层面就是，随着法律理性化、自治化和形式化的不断提高，法律日益远离社会、远离生活，法律与社会生活的距离越来越大，原先人的社会化与法律社会化呈现出的一种良性互动的关系出现了紧张，人的社会化与法律社会化的方向并不完全一致甚至相反，法律运行面临许多困难和障碍不论是“回应型法”、“沟通的法”、“反思型法”、“自生的法”方案，还是哈耶克将“法律”与“立法”概念严格区分开来并强调“自生自发的内部规则”在整个“不断扩展的秩序”中的基础性地位，都是对韦伯上述问题的不同回应，都是要解决西方法律的“再实质化”的问题，都是要将西方目前形式理性化的“刚性法治”变为注重实质理性的“软性法治”，都是要解决法律与社会生活脱节问题，使法律社会化与人的社会化的方向保持一致或基本一致，至少不出现冲突。西方两大法系在解决这个问题时，表现出不同的制度安排。英美法系选择的是一种较灵活的司法主导的法律运行模式，反映社会生活要求的社会因素能够及时而顺畅地进入法律运行之中，法律社会化与人的社会化的方向能保持一致或基本一致，法律运行较为顺畅；而大陆法系选择的是一种较为刚性的立法主导的法律运行模式，反映社会生活要求的社会因素相对而言不能够及时而顺畅地进入法律运行之中，法律运行不够畅通嘞。
　　(二)人的社会化的程度
　　从人的社会化的程度来看，即使进行同一内容的社会化，在不同的社会成员身上也有一个社会化程度差异的问题。每个社会成员生活的社会环境是不同的，尤其是其中的家庭环境、所受的教育程度、所接触的社会同辈群体等也是有差别的，使之社会化程度表现出较大的不同：有的社会化较为成功，而有的社会化并不成功，甚至需要再社会化。
　　即使是社会化较为成功的社会成员，内部也表现出程度的不同。如对个人而言，在法律社会化程度方面大致表现出三个不同层次：最低层次是法律知识的获得，其次是法律规范的内化，最后是法律角色意识的形成¨51。在西方，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目标和意义的一部分¨61，法律社会化的程度较高，法律运行过程较为顺畅。
　　在我国，法律始终是作为世俗政策的工具而引进和利用的Ⅲ]，人们的法律社会化并不成功或者处于较低层次即只是获得法律知识；而且这种法律知识远未内化成为自己的信仰、自己的生活追求和终极目标，更没有形成法律角色意识，即使是法官等法律专业工作人员也不例外。当这种法律社会化程度不高的法律与人的社会化程度较高的社会规范如习惯相遇时，表现得尤为明显。因此，国家法律在现实生活中出现被规避、置换、肢解、曲解、困惑等尴尬的情形，法律运行的航向发生偏离，法律运行过程极其艰难¨引。
　　这些在不同法律运行主体之间表现出来的程度上的差异，在同一法律运行主体作为法律人和社会人之间也可以表现出来，使法律运行更加艰难。
　　如法官作为社会人有一个人的社会化的问题，作为法律人有一个法律社会化的问题[l81。当两者出现程度上的差异如习俗化的程度较高而法律社会化的程度较低的时候，在法官身上就会出现法律让位于习俗，法律运行的航向就会发生偏离¨引。
　　(三)人的社会化的动力机制
　　人的社会化和法律社会化为什么表现出程度的不同呢?这就是人的社会化的动力机制问题。人的社会化的动力主要来自于外部的强制和内在的人类自然的生理根基¨31。在人的社会化过程中。人们之所以认同、接受、遵守社会规范，就是因为社会规范能够满足人的需要。而在人的需要心理结构层次中，不论弗洛伊德的本我、自我和超我的心理结构理论，还是马斯洛的人的需要层次理论，都说明人的生理需要是最基本的、最普遍的、也是最持久的需要，而且是其他需要的先天的自然根基。因此，当社会规范最终与人的生理需要相一致时，这种规范就易于内化，易于与人的生活需要相连接而成为人的心理结构中深层潜意识中的信仰的需要；反之，则不易内化，不易与人的生存需要相连接，不易成为人的心理结构中的信仰需要。也因这样，许多学者总是力求将社会秩序建立在人的本性的基础上，一方面是使自己的社会秩序更具有科学性，也更具有合法性?；另一方面也使这种建立在人的本性的基础上的社会规范“肉体化”(福科语)，得到整个社会成员的普遍遵从。不论是直接的人的本性论，还是间接的变化了的古典自然法学派的人性沦以及后来花样百出的理性沦(包括有限理性论)，都具有或至少具有这种倾向㈣。
　　可见，法律的被接受，最终在于它回应了人类最根本的生理需要以及在此基础上衍生出来的其他社会需要。中西法律实践从正反两个方面验证了这个问题。
　　当人们认为人的社会化的动力主要来自于人类自然的生理根基的时候，人们就会认为推动法律向前运行的动力主要来自法律运行内部，来自处于法律运行主导地位的法律运行主体，实质上来自我们是否以及在多大程度上满足了法律运行主体的自然的生理需要，并以“本我”的标准来设计我们的法律规范，注重对“内在制度”、“自发秩序”、“活法”、“民间法”等的吸纳和“再制度化”。这样的法律会被大多数社会成员所认同、接受，法律运行也较为顺畅，基本上不需要外部的国家强制力量的介人。自由资本主义时期的法律尤其是其“私法”及其思想观念就是其典型。
　　但人类自然的生理需要并非完美无缺，也并非无所不能，需要对此“惩恶扬善”，需要对“本我”进行修正，主张有节制地满足本我需要。因此，人的社会化的动力除了主要来自于人类自然的生理根基外，还需要外部强制力量尤其是国家强制力量的补充。这时，人们就会认为推动法律向前运行的动力，除了主要来自法律运行内部外，还需要外部国家强制力量的补充；并以“自我”的标准来设计我们的法律规范，强调法律规范既要照顾人类本身的自然的生理需要，又要回应整个社会共同需要并以国家、政府的面目表现出来，同时强调前者处于一种基础性地位，后者必须以前者为基础、为依归。哈耶克将两者分别称为“内部秩序”或“自由的法律”
　　和“外部秩序”或“立法的法律”，并借用亚当·斯密的话说明了两者的关系：
　　制度中的人??似乎在想象，他能够像在棋盘上随意摆布不同的棋子一样，轻而易举地安排一个大社会中的不同成员。他没有考虑到，棋盘上的棋子，除了手指强加给它们的移动原则以外，没有任何其他原则；但是，在人类社会这个巨大的棋盘上，每一个人都有着他自己的运动原则，而且这些原则还与立法机构可能强加给他的运动原则完全不同。
　　如果这两种原则恰好相吻合并趋于同一方向，那么人类社会中的人与人之间的竞技或生活就会顺利且和谐地进化下去，而且极有可能是幸福的和成功的。如果这两种原则相反或对立，那么人类社会中的人与人之间的生活就会以悲惨的方式持续下去，而且这种社会也肯定会始终处于最为失序的状态之中o(19 3这样的法律，大致上也会被大多数社会成员所认同、接受，因为它在根本上还是回应了人类本身的自然的生理需要，至少不与其发生冲突；即使是以国家面目出现的法律，也必须以此为限，所以法律运行也较为顺畅，只需要外部国家强制力量的适当介入。垄断资本主义前期直至福利国家理论之前提出的“私法社会化”及其思想观念就是其典型。
　　随着现代国家的发达以致其成为现代社会生活的核心，国家全面介入社会生活，出现了哈贝马斯称之为的体系界殖民与宰制生活界的局面，使人类在修正“本我”的道路上越走越远，以致矫枉过正，片面夸大国家强制力在法律运行过程中的作用；甚至将这种外部国家强制力量视为推动法律运行的唯一力量，忽视甚至完全否定法律运行主体在法律运行过程中的作用，最终颠覆了弗洛伊德、亚当·斯密、库利、马斯洛、韦伯、哈耶克等学者为这两股力量所确立的关系，出现了福山称之为的人类社会的“大分裂”局面。完全以“超我”的标准来为社会生活提供法律规范，片面强调法律满足国家的需要并以社会公共福利的面貌出现，忽视或基本不考虑法律对社会成员最根本的生理需要以及在此基础上衍生出的其他社会需要的满足，使这种法律难以社会化或社会化程度较低，法律运行极其艰难。资本主义“福利国家计划”时期和社会主义国家计划经济时期的立法，尤其是经济立法及其观念就是其典型。