论消除法律中的道德迷思

波斯纳继承了尼采和霍姆斯对道德问题的基本观点，对法律中的道德问题提出了自己的看法。他坚持实用主义的立场，主要运用经济学的方法，同时借助其他社会科学的研究成果，分析了道德的地方性、道德的可变性以及道德演变过程中公共道德和私人道德的区分等问题，指出道德争论不解决道德问题，校园道德家对道德实践没有多大作用，主张依靠科学来解决道德难题。
　　关键词：波斯纳道德相对性法律与道德 实用主义 法律的经济分析
　　道德，可以说是和人类相伴随的主题之一。《圣经》中亚当和夏娃吃了能分辨善恶的智慧果后被上帝逐出伊甸园的故事也许就是人类必须承担能分辨善恶带来的后果、勇敢面对和解决种种道德困惑的一个隐喻。从一开始，道德选择就不仅是个理论难题，也是个实践难题。苏格拉底之死带来的道德困惑一直延续到现在，中国古代的“忠孝不能两全”也是这种道德难题的反映。因此，道德既是许多学科和思想家关心的课题，也是常人无法回避的问题。思想家们对于如何解决各种道德难题一直存有争议。这样，道德问题就成为永恒的话题之一。
　　法律作为处理人们之问的纠纷和维护社会秩序的工具，同样要面对道德问题，而且，司法实践中的许多被认为是疑难的案件，也多少和道德有关，因此，道德也是法律无法回避的问题。传统的法律理论并没有对这个问题有明确的态度。法律实证主义的出现，使得法律和道德出现了分离的可能。关于如何处理法律中的道德难题的最经典的理论讨论，当属哈特和富勒的论战。但必须注意的是，他们两人其实都只是试图在理论上解决这个问题，还不是真正意义上的面对实践中的道德难题。
　　真正开始从实践角度看待法律中的道德问题的是霍姆斯，是他首先祛除了法律中权利、义务等概念的道德涵义，指出课税和罚款从结果上看是一样的。④也就是说，他在淡化法律的道德和意识形态色彩，尽可能把它转化为一种科学问题、一个技术处理、一种中性的行为，从而在实践上第一次实现了法律和道德的分离(实证主义最多只是理论的分离)。因此，波斯纳对霍姆斯的《法律的道路》的评价是：“霍姆斯完全把法律从道德中解脱出来，让法律独立自由地起作用。”④波斯纳继承了霍姆斯和尼采㈤对法律与道德的关系混淆的批评。他认为自己的主要目的“就是要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”④如果说尼采对传统基督教背景下的道德的批判洞穿了蒙在历史和人生中的道德雾霭，那么波斯纳则戳穿了以往道德和法律关系研究的幻象。他坚持实用主义的立场，主要运用经济学的方法，同时借助其他社会科学的研究成果，破除法律理论和实践中的一些迷思。波斯纳对法律中的道德问题的贡献主要体现在以下几方面：
　　一、道德的相对性
　　尼采对西方传统道德批判给世界带来了很大的冲击。尼采的价值在于：他告诉我们，虽然像“不许杀人”、“不许偷盗”等道德命令可能在大多数时间和大多数场合被大多数人认为是正确的，但它们不是绝对命令；而且许多道德命题是会改变的。波斯纳把尼采的这些思想运用到法律中，对作为法律基础的道德对解决法律问题的作用提出质疑。他说：“道德客观性的根本问题在于，既没有对应于道德原则的事实(而科学原则似乎是对应于自然事物)，也没有一种道德原则汇聚的强大趋势。有一些道德原则(例如，无制约杀害本社会的成员是恶)看上去对于社会之存在至关重要，但其他道德原则却要比科学原则有大得多的惯例并受到文化的制约”。⑤波斯纳认为道德是相对的，“道德相对性隐含的是，不存在任何令富裕的现代民族欢心意义上的道德进步”，⑥这种相对性主要表现在：
　　首先，波斯纳认为：和我们通常的感觉相反，道德很难被认为是进步的，所谓的道德进步只是我们赋予某个道德命题的主观判断。“我们会用普适性语言把自己的偏好和直觉装扮起来，以此给某种主观信念或情绪蒙上一种客观的气氛”，⑦如同卢梭等启蒙思想家认为的人类社会在堕落一样。更确切的表达也许是道德在变化。我们可以发现每个时代的道德在某些方面都不同于其他的时代，道德一直在改变着它的内涵和外延，但这种变化是中性的。人们相信道德是进步的一个重要原因是历史上一些重要的战争似乎都是“正义”的一方获得胜利，但人们并没有认识到，恰恰是因为他们胜利了，所以，他们才可能把他们的道德观强加给我们。当然，如果某个道德法典不能推进社会中占主导地位的群体的利益，那么，最终的结果要么这个法典灭绝，要么就是这个社会灭绝。
　　我们习惯把灭绝了的道德标明为不好的，并以此说明道德是进步的。但不道德只是一个称呼，更准确说应该是指它们没有适应性。我们很难评判一种道德理论比另一种更高，或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下，某些“善”更重要。在这一点上波斯纳明显接受了尼采对道德谱系的分析和对传统道德理论的批判。不把道德进步和理性联系起来，如罗蒂说的那样：“最好把道德进步看作一项增进敏感性的事情，一项增进对越来越多的人和事的反应能力的事情。”@实用主义理解的道德进步就是：尽管“你无法抵达道德的尽善尽美，但是与以前相比，你能够做到更多地考虑人们的需要”。⑨由此可见，实用主义并不是认为道德是不变的，它承认道德的可变性，只是实用主义不喜欢用“进步”这个词，因为“进步”是规范性的，而“变化”则是描述性的。
　　其次，道德不是普适的。道德普适性指的是相信道德在任何时间和地点、对于任何人都是大致一样的，一般人都会赞同这样的道德。所以，对道德普适性的否认一方面指反对道德在空间上的普适，另外一方面指反对道德在时间上的普适。波斯纳承认由于社会的变化，我们的道德观念发生了很大的变化；而且道德是地方性的，任何社会，无论过去、现在还是未来，都有一些在某个局部被普遍接受的道德法典，外人很难理解，而且也无法令人信服地批评它(如印度的殉葬，许多国家的溺婴、多妻)。比如溺婴，在我们现在的社会中，我们会认为是不道德的行为，那是因为我们的社会条件和以往有很大的不同。所以，虽然我们现在不赞同溺婴，但我们对“谋杀婴儿是不道德的”这样的判断可能会迟疑不决，如同说耶酥基督违反罗马法不道德一样。这不是抽象的道德评判问题，抽象的道德信条是无法解决此类道德纷争的。早在18世纪，曼德维尔就认为道德方面的评价标准反复无常。比如对基督教徒来说，多妻制让人厌恶，而在伊斯兰世界中，人们认为这种现象并不值得大惊小怪。⑩同样地，我们现在认为奴隶制不道德，但我们现在的生存状况是否比奴隶好很多?或者仅仅是看起来比奴隶制好。@所以，我们很难评判一种道德理论比另一种更高，或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下，某些“善”更重要。
　　二、区分公共道德和私人道德
　　除了对传统的道德理论进行反思外，波斯纳还特别强调社会的变化导致公共道德和私人道德的分化。
　　个人道德指“在不考虑其职位或工作的情况下某一社会道德准则施于人们的责任”，公共道德是指“道德准则施于那些占据特定职位(并不一定是公共职位)的人的责任”。@所以，它所针对的是那些从事一定职业，由特定的职业所带来的特殊权限的人。对公共道德这个概念的一个虽不准确但通俗易懂的理解就是指政府行政官员(不准确是它还应该包括像律师等职业的公共道德，但本文主要讨论政府官员)的职业道德。
　　波斯纳认为，行政官员的公共道德和私人道德并不是从一开始就是区分的，在很长的历史时期，它们一直是混合的。对于行政官员，除了行政能力外，很重要的一点就是他们必须有道德上的感召力，这种感召力主要就来自他们的个人品德，即所谓的“德高望重”，即使没有高尚的个人品德，也要挖掘或者杜撰出一些故事表明他们有高尚的品质。典型的例子就是那个不仅美国人，就连许多中国人都耳熟能详的关于美国开国元勋华盛顿小时候砍樱桃树的故事。这个故事是否是事实并不重要，它反映的是美国人对总统的道德要求：一个总统，不仅要能胜任行政工作，还必须是道德上的楷模，一个道德高尚的人，一个能为美国人树立榜样的人；或者说，总统的道德品格也成为他的行政工作不可分割的一部分，总统有责任维护他的公众形象。这已经成为美国的一个传统，成为一个符号、一个象征、一种文化，因此，历次总统大选，候选人的道德问题就上升为首要问题，对手常常利用的就是候选人的“道德污点”而不是公共政策。因为前者是个事实，不容易辩护；而后者则是可争辩的。即便是其他比较重要的行政官员，如果有这样或者那样的道德污点，也不容易为选民接受。所以，被提名的候选人首先必须保证他没有各种道德污点。如果在被提名之后，被对手揭露出一些问题，则很可能失败。
　　但在美国，对行政官员的道德要求也在发生变化。
　　美国前总统克林顿，在大选时就面临吸食大麻、逃兵役等问题，上任后更是官司不断，先是经济上的白水门事件，然后就是由琼斯案引发性丑闻，并最终导致弹劾调查。
　　虽然弹劾没有成功，但这样一个“问题总统”为什么能当选总统、连任，而且在面临弹劾时最终并没有被轰下台?
　　这里的原因可能是复杂的。但很重要的一点是美国人对总统的道德要求在悄然发生变化，总统道德楷模的理念在松动(并不是说所有的道德问题，而是有些道德问题)。或者说，美国人现在可能能接受一个道德上不那么完美的总统，承认总统也是普通人而不是上帝，他也可能犯普通人的错误。这是个很有意味的变化。一方面说明“道德”这个概念的内容不同于以往，道德要求是可变的、也是可辩的。一个道德上“高尚”的人，过去和现在的认识有可能不一样(当然，有一些还是相同的)。有些在过去看来是很正常的事，现在可能被当作不道德的甚至是违反法律的；反之，有一些问题在过去被认为是很不道德的事，现在可能不把它看作是严重的道德缺陷。比如，华盛顿，大家都把他看作是道德上高尚的人，但他蓄奴。我们现在都把奴隶制看作是不道德的，但在那时，却是个平常的事。可见，道德标准会随着社会的变化而变化。我们不能因为现在我们认为奴隶制是不道德的，就谴责那时的人。而对克林顿的宽恕(不是认为他在道德和法律上没有任何问题)，正反映了美国人对婚外性关系的看法的变化。其实，在中国也有这个情况。现在人们对婚外性行为的态度和以往就有很大的不同。
　　对克林顿的宽恕还表明：和二百年前相比，美国人对领导人的关注在减少，而对制度的关注在增加。在过去，总统的个人品格也是他的行政职务道德的一部分，属于公共道德领域；但现在，人们更多地把它看成是个人的私事，把它归为私人道德的范畴。这一方面说明了公共道德和私人道德的边界的游移和改变，另一方面，这也是美国民众政治成熟的表现，他们对制度的信心超越了对总统的品德的评判。而这样的信心反映了美国的制度还是比较健全的。
　　这种观念的转变同样对我们有启发：一个社会对领导人(包括各种行政官员)的私人道德期望比较高意味着对制度的作用不放心，实际上隐含着制度不合人意，制度不完善或制度没有有效地起作用。在这种情况下，人们往往把注意力放在对个人的道德谴责上。但这不是说我们不该对行政官员有道德的要求，而是说对他们的私人道德不应该太多的关注，相反，更应该注意的是他们的公共道德。而公共道德的建设很大程度上要依靠制度建立和完善，所以，制度才是最重要的。
　　三、道德争论不能解决道德分歧
　　我们经常说：真理越辩越明。对于道德问题，是否同样如此?即，争论是否有助于道德分歧的弥合?回答是否定的。我们可以用康德对纯粹理性和实践理性的区分回答这个问题。按照康德的理论，真理问题属于纯粹理性，而道德问题属于实践理性，因此，用认识论的方法无法解决道德上的分歧和争论。或者说事实判断不能推出价值判断。这是从休谟到康德以及后来的许多人对事实判断和价值判断之间关系的通常看法。但波斯纳的观点和他们相比还是有所不同。他认为道德争论对解决道德分歧意义不大，“道德词汇在很大程度上是一种副现象或是打嘴仗，并且实际上很虚伪。”@他认为道德哲学和道德哲学家不能给我们提供什么有价值的指导。另外，尽管他也接受休谟和康德的基本观点，但他并不认为事实判断和价值判断之间不可沟通，而认为有些价值问题可以通过转化为事实问题得到比较好的解决。或者说，有些问题在原来是价值问题，但现在(也包括将来)可能转变为事实问题。
　　随着道德的多元化，传统的道德绝对主义已经没有市场。取而代之的是不同的群体、不同的个体有不同的道德和价值观念。@价值的多元必然导致不同价值观念之间争论的增多。这就是现世的道德状况：道德共识很难产生，道德争论不可避免，而且会比较激烈。但波斯纳认为，道德争论其实是不解决问题的。因为产生道德争论的一个重要原因是不同的利益集团的存在，所以，在任何时候，道德问题总是会引起争议的，但争论的热烈并不会对解决问题有什么帮助。
　　波斯纳说：“如果这个社会是道德多质的，那么道德原则所起的作用就是作为论点而不是作为标准”。@波斯纳还认为：道德争论还和我们对事实缺乏足够的了解有很大的关系。“在一种不了解事实的情况下，道德争论会进行得最为激烈；当人们缺乏可以客观重复的知识时，他们就会退守，依赖根植于个人心理和教养的直觉和个人经验。但这对法律没有多少帮助，因为这种辩论对事实了解得很少，并且也抵制了科学的精神”。@比如，对鬼神或者上帝的存在以及它们对人类影响的争论就是这样的。
　　波斯纳同时批评了那些校园道德家。他所说的校园道德家简单地说就是那些相信道德理论可以用来解决道德争议的人。波斯纳认为校园道德论是一种毫无用处的事业。“道德哲学家对我们的道德发展的贡献不超过诗人和小说家……道德哲学，就如同文学一样，最多也就是丰富了什么；它既没证明什么，也不给人以启发。”@在一个价值多元的社会中，人们服从不同的道德理论，道德理论的冲突和争论是自然的，但理论的争论并不能为人们解决道德问题提供什么帮助。按麦金太尔的观点，不同的道德论证都有一定的逻辑正当性，那些争论的结论都可以归为前提的争论，以一个前提反对另外一个前提在很多时候是专断的，或者说是以某种非理性的方式决定自己的立场。@校园道德家的一个重要错误在于他们把道德看成和科学相似的东西，认为可以通过理论的争论来解决道德的争议。但事实上，即使我们努力想论证道德原则的科学性，或声称他们和科学是一样客观的，但科学可以用观察到的事实解决分歧，而道德却不能，他们从根本上是不同的。
　　校园道德家的另一个错误是希望通过改变人们的道德信仰来改变人们行为的，但他们并没有意识到这是不可能的。波斯纳认为，校园道德家的论证中还缺少一个环节，就是：为什么人们愿意遵守道德法典。有时，人们的确愿意服从某个或某些道德律令是为了自豪感，但自豪感不是道德；而且自豪感的激励不太可靠。所以，校园道德家应该更多地关心如何让人们按他们设计的道德律令行为的。如果他们能够说服大多数人接受他们的道德法典，特别是如果这些律令写进法律，是可能改变人们行为的。但“如果”这个前提很重要，因为人们通常会拒绝额外附加的义务，人们不太愿意遵守更多的律令。“想一想：有什么时候理性说服导致了上一次道德法典的改变，……理性论辩常常使得道德分歧更深更顽固，因为它迫使论辩者要表态，承认相互的不同，或坚持自己的观点。”@波斯纳还以哈佛法学院学生观念的变化为例说明道德教育是无效的：哈佛法学院有多达70％的一年级的学生表示愿意从事公益法律，但到了三年级，这个数字只有2％。固波斯纳还暗示：校园道德家在推销道德理论时，实际上有自己的利益考虑。他说，现在的道德哲学家和其他学科一样已经完全职业化了。他们是教授，他们用自己的专业术语排斥他人，他们无非是想证明自己有用。但波斯纳认为道德哲学家的理论其实是没有说服力的。学术界之外很少有人谈论或聆听大话连篇的校园道德论。
　　这些道德哲学家都是在对自己的信徒们布道；而且，道德哲学家自己也未必按他们推销的道德哲学行为。他们也没有承诺要在道德信仰和实际行为之间保持一致。校园道德家经常犯的一个错误就是把理论和行动混淆起来，他们在满腔热情地创造道德观念时往往以为自己在实践中也会如此行动，但他们经常是生活左派、理论右派，或者，生活右派、理论左派。麦金太尔说：“现代世界中特有的现代道德事业的主要倡导者的主张……提供了一种辩术，用以把那些事实上主张偏好任意意志和欲望的意见藏匿到了道德面具后面”。@当然，波斯纳不认为道德完全不起作用。“我的努力并不是要展示道德哲学作为整体——且不说道德——都是空话，这不是我的看法，而是想展示我称为校园道德论的那一小部分道德哲学不可能对解决道德或法律争议或对改善人们行为有重要贡献。”@波斯纳还是肯定了道德实业家(如历史上的耶酥，以及他尊敬的麦金农)对改变人们的道德有一定的作用。不过，这种作用不是通过理论的说服，而是通过道德实业家的生活方式感染其他人。
　　事实上，“道德一旦进入了我们心中，就很难改变。有时，也有改变，但那或者是由于物质环境改变了(或有关事实的信息改变了)，或者是由于出现了与校园道德家类型非常不同的道德倡导者——某个‘道德实业家”’。@真正促使道德发生变化的是社会生活以及一些道德实业家的践行。如曼德维尔所说：“美德在于行动”。@他还批驳了诉纳说：“在解决道德‘分歧’时，使用‘自然法’这个充满情绪的术语所要达到的主要目的是修辞，即把我们自己的看法称之为法律，并把我们不喜欢的法律称之为个人看法”。@他甚至认为“自然法”这个术语也是一个时代错误，因为按照我们现在的知识，自然法则(Natural Iaw)就是达尔文的进化论，就是生存竞争，就是适者生存、不适者被淘汰，而如果我们承认这一点，那么希特勒的种族灭绝就是最自然的事情，但我们显然都无法接受这样的行为，因为“赞美人类的行为并不仅仅因为其符合基因程序”。④
　　四、借助科学解决道德难题
　　既然道德争论不解决问题，那么，如何解决法律中的道德争议?出路又在哪里?
　　波斯纳认为，尽管在道德理论上人们经常意见不一，但这不意味着他们在处理具体的问题时同样如此，也就是说，他们的道德理论不同，但对具体的道德判断的结论很可能是相同的。如哈特和富勒尽管在理论问题上争论不休，但他们都认为纳粹的行为不能接受。所以，哈特和富勒论战的意义并不像大多数人想象的那样有价值。他们的论战实际上仍然讨论的是在理论上如何格式化法律中出现的道德问题，而不是为法律中的道德问题提出一种解决方案。这也是波斯纳为什么认为人们在道德问题上浪费了太多没必要的笔墨的原因。孙斯坦也认为：尽管人们对是非善恶存在不同的理论，但对于如何解决具体案件却往往可以达成一致的意见，“尽管人们在怎么想的问题上不能取得一致意见，但他们能够决定该怎么做”，@也就是说，人们可能在一些问题上得出相同的结论，尽管一些人并不知道为什么得出了这样的结论，或者支撑同一结论的理由各不相同。
　　波斯纳认为，可以不用道德范畴解决法律问题。道德之所以成为法律关注的对象主要是因为法律和道德有重合的地方，但不能因此说法律支持了道德，因为有许多道德是没有法律的支持的。如：法律对大多数的慈善或失信都无所谓。“一方面，法律确实一般强化道德。而另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关。”@法律和道德一定要保持距离(不是说他们没有任何共同点，而且法律训练的目的就是要绕开道德的陷阱)。法律应该努力抵抗道德理论对法律的入侵而不是相反，求助于道德争论解决法律争端，可能对法律的自主和专业化不利。
　　波斯纳还认为，“如果我们有足够的知识，我们的许多道德两难就会消失”。国随着社会的发展，一些问题的性质会发生改变。一些通常被我们归因于道德进步的东西实际上仅仅说明科学发展了，如溺婴的减少只是因为我们现在能养活更多的婴儿。是科学而不是道德使我们更文明，使我们能够远离杀人的血腥现场。所以，这不是道德进步了，而是科学发展了。自然科学的发展会解决一些难题(如避孕的普及就自然而然地取代了溺婴作为控制人口的手段)。对另外一个争议比较大的问题——同性恋问题，波斯纳认为，过去人们把同性恋看成是道德的缺陷，但现在有足够多的科学证据表明同性恋偏好是由基因决定的，因此，就可以把它转化为一个科学问题来处理，求助其他学科的研究成果会消除道德争论。比如：
　　他用经济学分析了为什么在旁观者越多的情况下受害者就越难获得救助，那是因为救助者的预期收益会减少。
　　所以，谴责那些旁观者可能并不公平，也不能解决问题。
　　他说：“我们绝不可能通过灌输道德训条来培养出生机盎然的道德正义感，我们所应关注的是：道德信念和道德行为是如何自然地从人类存在境况中发展出来的。”国因此，法律应该求助于科学而不是道德哲学。“有了知识，道德的聚合就会出现。”@但这不能理解为所有的道德问题都可以转化为事实问题，而是说知识的增加会使事实和价值发生转变。对于法律的疑难问题，人们通常习惯于求助道德哲学，因为科学发展了，形而上学(道德也是其中的一种)的作用削弱，而且人们一直认为道德哲学能为我们提供合理的、客观的答案。但事实上，它只是为我们提供解答，之所以这种解答被人们当作答案是因为我们把其他可能的解答剔除了，把某一个解答作为唯一的答案，这个过程是人为的。所以，“当实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的结论时，法律是应从哲学还是应从科学获得指导。
　　本书的回答是，‘应从科学获取指导”’。@总之，波斯纳对道德理论提出很多批评，这不等于说他在道德问题上是个虚无主义者，他只是希望人们换个角度看道德。他主张“功能性地理解道德”，并不认为道德完全没有作用。他说：“道德理论的最有价值的功能也许就是消除道德推理上的错误。”蟹正是在这个意义上，道德的价值和哲学理论的价值是十分类似的。道德理论的另外一个功能是可以为人们在思考和处理人生问题时提供多种可能的选择。道德是任何社会必不可少的东西，是有作用的；但道德争论是基本无用的。如波斯纳所说：“道德是社会生活中无所不在的一个特点，并且渗透在许多法律原则的背景中，但是构成某个案件之背景的共享道德……都是给定的，而不是争辩的主题。”@很多时候，道德争论不解决问题，能解决问题的是实际的行动。
　　如约翰·米凯尔所说，波斯纳对道德理论的这些批评“坦率”而且“充满洞见”，@但也容易遭到其他道德理论家的批评。尽管我们未必都同意波斯纳对道德理论的批评，但无疑，他的观点对我们还是很有启发意义，或许可以帮助我们反思我们自己的道德观念。