现行刑法解释体制合理性评判

　现行刑法解释①体制是根据1981年第五届全国人大第十九次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的原则性规定架构的，该“决议”确立了多元的解释主体：全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。上述主体所作的刑法解释在各自的范围内均有普遍的法律效力，均属有权解释。
　　从表层看，这种“立法归立法，实施归实施”的解释体制完全是一种职能上的分工所致，但从深层看，不如说是一种权力上的分配使然。这种分配模式是缘于对下述三个命题的不当确信。
　　一、 “有权制定法律，就有权解释法律”?
　　“法律是一种阐释性的概念”，法律的生命在于对其解释，在于阐明法律规范的目的。然而，什么是法律规范的目的，学说上一直有争议。关于刑法规范的目的，也是如此。主观说认为，刑法规范的目的是立法者主观意思的体现；客观说认为，刑法规范的目的是客观的“法律意思的体现”。②主观说认为，法律规范是立法者意志的体现，法律解释的目标就在于探寻立法者在制定法律时事实上的意思，即立法原意，只有立法者最了解自己的意图，只有立法者最有资格解释法律。正是基于这一理念，新中国第一部宪法首次赋予了全国人大常委会解释法律权。这一规定被1975年宪法所沿袭，197宪法和1982年宪法在此基础上更增加了全国人大常委会解释宪法的权利。全国人大常委会1955年和1981年先后两次就法律解释问题作出专门决议全国人大常委会解释法律的权限、范围进行了基本相同的原则性规定。2000年3月15日第九届全国人大三次会议通过的立法法第42条规定：“法律解权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”①根据上述规定，全国人大常委会对既存的刑法文本如发现问题需要改正的，有以下两个补救措施：一是进一步明确刑法条文的含义、界限，即进行立法解释；二是在全国人民代表大会闭会期间，对刑法进行不违反刑法基本原则的部分补充和修改，即作出补充规定。立法解释和补充规定是不同的，②笔者赞同补充规定的做法，特别是以“修正案”的形式对刑法的缺漏进行补正，但对由最高国家权力机关的常设机构进行刑法解释的做法表示质疑。“立法者最了解法律的意旨”，由立法者来解释刑法似乎是最恰当的，但其实未必如此。
　　第一，从职能上来看，由全国人大常委会行使刑法解释权并不妥当。
　　“法有限，而情无穷。”法律具有稳定性、滞后性，实际生活中的案情具有复杂性、多变性，为了弥合两者之间的缝隙，需要对法律进行解释。因而，法律解释应是司法过程中的一项活动。全国人大常委会是立法机关，其主要职能是制定法律，向社会输入规则，并不进行司法活动，并不对纷争进行判断，没有解释刑法的必要。刑法文本一旦创立出来，立法者的使命便已完成，对刑法规范意义进行阐释的责任便落到司法者的肩上。
　　第二，从内容上看，立法解释的内容与司法解释的内容并无不同。现行立法解释与司法解释权限划分的依据主要是1981年《关于加强法律解释工的决议》的规定，即立法解释限于对条文本身需要进一步明确界限的问题，司法解释限于具体应用法律的问题，二者似乎是泾渭分明的。然而，“条文本身”和“具体应用”之间，实际上并不构成一种真实的区分。法律解释存活于其实施活动中，存活于“具体运用”过程中。对“条文本身”解释的需要并非主观想像的，与其他法律解释一样，同样来自于法律的“具体运用”。
　　对“条文本身”的解释，实际上只能是在“具体运用”中对条文本身的解释；对法律“具体运用”的解释，也只能是针对“条文本身”在具体应用中的解释。立法解释范围中“进一步明确界限”的规定也不能构成立法解释的独特内容。因为排除了对法律规定的缺漏之处作补充规定的含义(补充立法)，“进一步明确界限”只能是针对法律中存在的模糊和歧义之处作出解释，而这正是任何法律解释的应有之义。可见，立法解释和司法解释针对的事项是相同的，二者在解释对象上具有重合性。如关于黑社会性质组织的特征，挪用公款归个人使用，拒不执行判决、裁定的严重情形等，最高人民法院和全国人大常委会均先后作了解释。
　　第三，从效果上看，由全国人大常委会来解释刑法，未必能很好地体现立法原意。立法原意是个非常模糊和不确定的概念。谁是立法者，其有无统一、明确的立法意图，极难判断。法律制定过程中，参与立法者对同一个问题往往有不同的意见。最终之所以能有统一的立法意图，往往是冲突各方妥协的结果，或者使用一些涵盖力极强的语言，或者同时采纳相异的观点，立法者之间可能并无统一的意图。在这种情形下，探寻立法原意就犹如“水中捞月”。即使立法有原意，由立法机关作出解释也未必具有优势。因为立法机关，如同立法过程一样，本身也是一个动态的、历史的概念。就修订刑法而言，因其是第八届全国人大第五次会议通过的，故立法者应是八届全国人大代表，而现行全国人大常委会成员并不是当初的立法者，由其作出解释，未必能充分理解立法原意。特别是目前盛行“精英立法”和专家立法，真正在法律制定过程中起作用的，并不是在法律上享有立法权的机构或代表，而是不具有法律立法权、但负责法案起草的技术精英。立法机关仅享有象征意义的立法权，即法律的通过权，其可能表决之初对刑法条文就没有深刻的理解。最后，立法即使有原意，从刑法条文中探寻立法原意，立法者并不比司法者占有优势。法律文本是传递立法者意思的载体，对立法原意的探寻不得超越法律条文本身所能容纳的限度，因而刑法解释只能在假定立法原意已蕴含在刑法条文中而去探索，否则必然是对罪刑法定原则的践踏。而由司法者在冲突双方充分参与的情况下解释法律，比立法者单独一方解释法律，也许更能体现立法原意，更符合公正要求。
　　综上，由立法机关对刑法作出解释，与其说其具有对法律文本阐释的优越性，不如说是解释权的一种分配，即通过对特定事项的专有解释、对被授权事项的最终解释的规定，将刑法解释权牢牢地控制在自己的手中，形成了刑法解释事实上的全部垄断。值得注意的是，立法法仅仅规定全国人大常委会享有法律解释权，而未规定最高人民法院等司法机关享有法律解释权，也未规定立法机关在必要时得授予其他机关对法律进行解释的权力。这是否蕴含了禁止司法机关解释法律这一意图呢?对此，笔者不敢冒昧揣测。但从国家机构的职权性质来看，未明确规定特定机构享有某一具体职权的，则该机构不能行使这一职权；从新旧法律的关系来看，新法、旧法的规定遇有抵触时(立法法与《关于加强法律解释工作的决议》在法律解释主体的规定上显然不同)，新法具有优先效力。这样理解正确的话，则法律应只能由全国人大常委会进行解释，其他国家机关不再享有法律解释权，这应该是当然的结论。从实践来看，1979年《刑法》实施期间，专门的刑法立法解释没有件；1997年《刑法》实施后短短几年，刑法立法解释频频出台，且有逐步大的趋势。这是职能的调整、加强，还是权力的紧缩、回收呢?
　　二、“检察机关是司法机关，当然享有司法解释权”?
　　法律解释是司法机关的活动，检察机关是司法机关，因而当然享有刑法司法解释权。这一命题的两个条件中，第一个条件是正确的，第二个条件则有很大的争议，因而所得出的结论也就存有疑问。
　　检察机关是否是司法机关，关键在于认定检察权是否是司法权。司法是什么?司法权是什么?检察机关是否是司法机关?在西方，这是个非常清的问题。即司法就是审判，司法权就是审判权，检察机关所行使的公诉权是一种求刑权，带有很大的主动性，是一种行政权。但在我国，无论在司法实践上还是在理论上，这些一直是个争议不休、尚无定论的问题。①但对司法权的核心，认识基本上是一致的，即认为司法是运用法律处理案件的一种专门活动，司法权是法的适用权，在本质上是一种判断权。而对检察权是否是司法权、检察机关是否是司法机关，却争议极大，远未达成共识。归纳起来，主要有四种观点：(1)检察权属于行政权；(2)检察权属于司法权；察权具有行政和司法双重属性；(4)检察权即法律监督权。我国现行的检权包括侦查权、公诉权和法律监督权三大权利，侦查权以命令服从为特点，带有行政权的属性；公诉权又有裁判的色彩，带有司法权的属性；法律监督权更是一种特殊的权力，兼有立法权、行政权和司法权的部分特点。因此，简单地将检察权归人任何一种权力中，都可能造成以偏概全的结果。但是，如果对检察权的权力逐一剖析，则正确结论应该是能得出的。侦查权、监督权不是司法权，这应没有争议。公诉权是检察权的核心，其是不是司法权呢?
　　公诉活动虽然要审查证据材料，要对案件结果进行裁判，但这种裁判与法院的居中裁判显然是不同的，而居中裁判正是司法权的核心所在。正是从这点上，我们说检察权不是司法权，检察机关不是严格意义上的司法机关。如果这一判断是正确的，则检察机关不享有刑法司法解释权应是合乎逻辑的结论。
　　退一步说，就算将检察权定性为司法权，将检察机关定位为司法机关，但司法机关是否一定享有刑法解释权呢?如公安机关在刑事案件中的侦查活动，也属于广义上的司法活动，但其并不享有司法解释权，因为其进行的侦查活动并不具有裁判性、终极性的特征，要受法院裁判的最终检验。这一点已成共识。检察活动也是这样。在诉讼活动中，检察机关终究是处于两造的一方，是代表国家与特定的犯罪嫌疑人就特定事项进行争斗，与独立于两造之外的第三方——法院，在职能上、目的上是不同的。检察机关在刑事侦查活动、公诉活动中，可能也有判断活动，但这种判断效力一般来说也不具有居中裁判、终极性的特点，仍然要受法院的最终审查。正如学者所言，“与司法权的被动性不同，检察权是主动权力；与司法权的中立性不同，检察机关行使权力是以国家的名义出现的，也就是说它是站在国家的立场上行使权力的；与司法权的判断性不同，检察权具有命令执行性；与司法权的终极性不同，检察权属执行性权力，它最终要接受司法权的裁判。”①裁判者必须有争议事项的最终发言权，有对适用于争议事项的规则的最终阐释权，检察机关本身是争议的一方，不应对所争议的事项有最终发言权，同时，对适用争议的规则也不应有最终解释权。
　　其实，检察院不应享有刑法司法解释权的观点，早就有学者提出，②但遭到有关人员的强烈反对，尤其是检察部门的同志。反对者似乎更多地是从检察机关与审判机关的平等地位的角度来论述其享有刑法司法解释权的合理性。③笔者并不否认检察机关与审判机关地位的平等性，这在宪法一府两院的构造中早有体现。但地位的平等性并不意味着职能的一致性、职权的相同性。审判机关享有刑法司法解释权，是由其位居“纠纷解决体系的中心”、处于对刑事案件的最终处理地位这一特点决定的，是刑事法治基本原则之一的审判中心主义的必然要求。“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择，是历史发展规律的趋势，这是诉讼的规律使然，是不以人的意志为转移的。”④“以审判为中心建构刑事诉讼结构，必然使侦查活动和起诉活动成为审判的一种准备活动，最终服从法院的裁判。”⑨但这并不意味着其地位高人一等。同样的，检察机关处于刑事诉讼的中间阶段，对刑事案件没有最终的发言权，因而不应享有刑事司法解释权，但这也不意味着其低人一等。赋予检察机关刑法司法解释权，必然造成两种有效刑法司法解释之间对抗的状况，带来检察权对审判权冲击的局面，导致法院独立审判原则根基的动摇，最终影响司法公正。将法律地位平等与否，与是否享有刑法司法解释权混为一谈，当然与各人的知识、意识形态有关，但能否断定这与权力、利益的对峙、交织完全无关呢?
　　三、“为维护刑法的统一实施，只能由最高司法机关统一行使刑法解释权"?
　　现行刑法司法解释权只能由最高司法机关行使，这种解释权集中化是基于对以下命题的确信：现行法官素质普遍不高，为保证刑法的统一实施，必须由最高人民法院统一行使刑法司法解释权。表面上看，这一命题似乎并没有什么不当之处。的确，由最高人民法院统一行使刑法司法解释权在统一刑法适用、避免由于解释上不同而带来的定罪量刑的悬殊等方面，效果是积极的。但这并不是无视刑法司法解释的特性的理由。如前所述，法律的适用过程就是法律的解释过程。真正的司法是具体体现在“有面目”的法官的审理活动中的。法官将具体的法律规范适用到个案当中，使法律文本规范与特定的案件事实结合起来，通过案件事实这一媒介使抽象的法律文本规范演化为具体的行为规则，进而形成对案件的裁决，使法律文本与判决之间建立起一种内部逻辑一致的因果联系。无论人们是否承认法官对法律的司法解释权，它在客观上都是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，不同法官对于法律以及相同司法解释的理解和表达可能有差异甚至会体现在判决之中。不含有对法律进行个案解释的决定或判决几乎是不存在的。①只要还需要由法官作出判断来解决刑事案件，就无法否认和剥夺涉人具体案件的法官事实上所拥有的刑事司法解释权。②刑法司法解释与刑法的具体运用相伴相生，关系密切。没有法官对具体个案的审理，就没有刑法的司法解释。从严格意义上说，任何一级法院，包括最高人民法院，如果不对具体案件进行审理，则不应享有相应的解释刑法的权力。最高人民法院对刑法的解释，从根本上说，还是缘自下级法院法官对一个个具体案件的审理。可见，法官的个案解释是“源”，最高人民法院的规范解释是“流”，“源”的聚集汇合成“流”。因此，将刑法司法解释权垄断于最高人民法院手中，拒绝承认法官的个案解释权，这是违反法律解释的本质规律的。
　　另外，以法官素质低为理由来完全剥夺法官的个案解释权，也不是解决问题的科学态度。确实，现任法官素质普遍不高，如果由其个人来解释刑法，难免会出现解释严重背离立法精神、出入人罪或惩治不力的现象。但法官素质不高是否就意味着最高人民法院越俎代庖、包揽刑法司法解释的做法的合理性呢?答案显然是否定的。这不仅因为对最高人民法院规范的司法解释在具体的司法实践中仍然存在一个理解、释明的问题，而且因为由最高司法机关的司法解释在客观上成为法院系统内低素质法官的“护身符”。在明确的刑法典和详尽的司法解释面前，法官的作用类似于机器操作工，并不需要高难度、高技巧的自由裁量，其只要将司法解释的规定与案件事实对号入座就可以了。法官素质的高低、业务的熟生与案件处理结果质量的优劣关系甚微。
　　“保证刑法统一正确适用”这一良好愿望竞带来了保护低素质者这一意想不到的副作用，愈是加强最高司法机关的司法解释工作，对低素质者的保护愈是有利；低素质者愈是得到有利的保护，愈不钻研业务以提高素质。这是一个典型的二律悖反，是一个远离司法独立目标的怪圈。只有淡化最高司法机关的司法解释权，强化法官的个案解释权，才能促使法官钻研业务，提高素质，才能淘汰、清除法官队伍中的低素质者，实现真正的审判独立。当然这一做法可能导致公民权利受到法官自由裁量权不当侵犯等弊病，但这是“在改革过程中必须付出的代价和经历的阵痛”。①虽然最高司法机关将刑法司法解释权统一于自己手中，并明令下级司法机关不得行使司法解释权。但在司法实践中，各省级司法机关却一直在以各种方式行使刑法司法解释权，有的地市级司法机关也在以各种方式行使这一权力，至于没有书面形式的批复、答疑等形式的解释更是大行其道，这都是不争的事实。这种多级制的司法解释状态的客观存在和禁而不止是否从一个侧面表明：将刑法解释强行从个案审理中剥离出来而高位集中于最高司法机关、分离刑法解释与刑法适用、不给刑法解释合适的生存空间的做法之不可行呢?
　　现行刑法解释体制结构上的内在机理缺陷根源于法律解释权的异化，即在观念上将本为技术的法律解释异化为一项权力，从而导致在解释主体、解释形式、解释内容上的普遍差异。针对现行刑法解释体制暴露出来的问题，必须对其进行改造和重构。改造的基本思路应当是从理论逻辑和现实逻辑出发，寻求法理合理性和现实合理性的契合：既要承认通过制定规范性、抽象性刑法解释的合理性，又要坚持法理合理性优先。从长远来看，应当将法律解释进行权力异化的做法予以批判，彻底废除现行的刑法解释体制，将刑法解释由一项权力还原为一项技术，倡导法官的个案解释。因为既然刑法解释活动发生于法官适用刑法、裁判案件的过程中，与审判权相连，是审判权的题中应有之义，那么，由具体行使审判权的法官个人来进行刑法解释就是必然的逻辑结论。这是一个发展方向。但从现实角度出发，基于保障司法独立和罪刑法定原则的要求，在尚未建立判例制度的情况下，由最高人民法院通过发布抽象性解释的形式弥补法律的不足，也不失为一种权宜、务实的做法。
　　但全国人大常委会原则上不应进行刑法解释，只能以修正案形式对刑法作出补充规定，最高人民检察院不应再保留刑法司法解释权。通过限缩、调整、规范等方式，对现行的刑法解释体制进行重新规划，建立刑法解释新体制。
　　在新的刑法解释体制下，立法解释不复存在，刑法解释均是司法解释。刑法解释的主体有两个：一是最高人民法院，其所作的是规范的、抽象的解释；一个是法官，其所作的是个案的、具体的解释。