法治与德治互动结合发展研究

内容提要：法律与道德的关系，在法哲学的范畴，就是实然法与应然法之间的关系。这是法学、特别是法哲学的一个重大而艰巨的问题。在"-3代西方法哲学中，对法律与道德的关系这一论题的争论主要集中在：法律与道德的关系；道德的法律强制；如何处理法律与道德的矛盾和冲突。通过对欧美法学家对法律与道德关系的评析，便于正确理解法律与道德的关系，实现法治与德治的互动结合。
　　关键词：法律道德关系 自然 实证
　　法律与道德的关系，在法哲学的范畴，就是实然法与应然法之间的关系。在当代西方法哲学中，法律与道德的关系这一论题主要集中在以下几个方面：
　　一、法律与道德的关系
　　对这个问题的不同回答，成为自然法学派与实证主义法学派争论的焦点，其中最有代表性的就是富勒与哈特的论战。论战中，哈特强调不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据。其论据主要有三点：其一，即使有些法律虽不具有道德性，但仍然具有法律效力，“这种法律虽在道德上是不公正的，却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。”Ⅲ其二，人们接受和遵守法律，并不都是基于其符合道德，而是各有原因。事实上，他们之忠于这一制度，可以基于许多不同的考虑：对长远利益的估计，对他人公平利益的尊重，不加考虑的、继承下来的或传统的态度，或者仅仅是希望像别人一样行事。”②其三，法律的存在和法律的被遵守是两回事。不好的法律并不因为人们不遵守它，它就不存在。
　　混淆法律与道德，断言只有符合某些道德原则的才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序。因为，一方面，“只有符合正义、道德原则才是法”的另一种表述形式就是：法是符合正义、道德原则的。显然，这将诱导人们丧失批评实在法的信心和勇气，盲目支持现有的法律秩序；另一方面，谁来决定特定的法律规则是否符合正义、道德原则富勒反对说，法律的被遵守，归根到底在于它有道德性，在于从公众的眼光看来，它们是正确的和必要的。一种秩序如果不包含着道德的因素是不可能真正建立和维持的。制定法律的权威机关必须得到道德的支持。他认为，法律实证主义坚持法律和道德之分，实际上就是坚持“秩序”与“好秩序”之分，而秩序与好秩序之间很难划出一个明确的界限，假定可以这样划分，但这个抽象的、非真实的秩序本身也含有可以称之为道德的因素。总之，不符合道德性的法律，就不能称为法律。
　　那么，究竟应该如何看待法律与道德的关系?笔者认为，在现代社会中，虽然在通过人的内心信念而运作的道德信条，与国家有意识地颁布或由法院加以发展的法律规则之间，通常能划出一条清楚的界限，但二者仍存在很大程度的重卺。道德设定了法律运作的界限。即使是实在法也不能漠视道德，如果实在法规则被大多数人认为是违反道德的，则其就处于可能不为人们所尊重的危险之中。作为好法试金石的自然法所重现的重要性实质在于其与道德信条的关联性。大部分衡平法规则是建立在道德基础之上的，并且成文法一般均提及“公正和合理的”、“公平的”和其他道德准则。
　　二、道德的法律强制
　　第二次世界大战后西方法学对该问题的非凡兴趣源自英国议会的《同性恋和卖淫调查委员会报告》。1957年该报告建议：不应该继续把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚，但应通过立法禁止公开卖淫。其主要理由是：法律应该给予个人一个在私人道德领域不受干涉的权利，而同性恋和卖淫是地道的私人道德问题，大举封杀是完全没有必要的。
　　该报告引起了英国法官德富林的注意，他在题为《道德和刑法》的讲演中阐述了三个问题并明确作了回答：
　　第一，社会是否有权对道德问题作出判断?或者说道德是否一定是私人的事情?德富林认为，道德判断只有在社会受到影响时才会发生，因而道德判断是一种社会的或公共的判断，虽然每个人都有自己的善恶标准，但如果没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。历史表明，道德纽带的松弛常常是社会瓦解的第一步，因此，也不存在私人道德领域。
　　第二，如果社会有权作出道德判断，它也有权使用法律武器强制实行该判断吗?德富林认为这是理所当然的。
　　第三，如何区分在何种情况下应该运用法律强制推行它的道德判断?何种情况下不允许道德的法律强制德富林承认自己也无法明确地谈到公共道德和私人道德，但他提出了实现道德领域公共利益和个人利益的四个原则：1．容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；2．容忍限度的改变；3．尽可能充分地尊重个人隐私；4．法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。④德富林的观点遭到了哈特和庞德的批判。哈特集中批判了德富林的“崩溃命题”。他把道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本部分和非基本部分。如诚实信用、遵守诺言、公平处置以及禁止盗窃、诈骗就是道德的基本部分，在这些问题上，法律责无旁贷地要进行强制；而类似于同性恋、卖淫则属于非基本部分，对非基本部分的背离，并不会导致社会的崩溃，“所以，非常清楚的是，离开了对禁止伤害他人的行为的法律做出反映和补充的道德，这个社会将难以维继。但这里依然没有证据表明，这样的一个理论是正确的：那些背离了传统性道德的人，从其他方面来看，就是一种对社会的轻视。而事实上，更多的却是相反的情况。”④与哈特一样，庞德一再叮嘱：“法律都是对自由的限制，它们唯一可能为自己解释的正当理由在于他们在一定程度上和一定情况下对自由进行限制是为了在总的结果中为人们带来更多的自由。
　　正如西塞罗所说，为了自由，我们当了法的奴隶。因此，法律还是必要的。但是要／I',G地立法，以防止它的限制作用超过了它的促进作用。”⑤实际上，正如哈特所说的那样，道德的法律强制本身就是一个道德问题，如果忽略这个问题，就会以法律的名义不正当地侵入道德争议，引起法律强制自身的正当怀疑，正因为如此，道德的法律化的限度必须明晰。
　　三、法律与道德的难题
　　对这个问题的简单化处理就是要回答“恶法是不是法”的问题。
　　“恶法非法”学说有很大的迷惑性，但是，这不能遮掩“恶法非法”学说的理论缺陷和实践困惑。理论上的缺陷有二：其一，必将陷入“循环论证”的怪圈。何为善、何为恶，是一个见仁见智的问题，以谁的看法为标准?法是统治阶级意志的反映，自然以统治阶级的看法为准，这就涉及到一个问题：一个法令颁布出台，统治阶级自然认为该法令符合自己统治秩序和利益的要求，于他而言，法是善的。你被统治阶级何德何能，要求统治阶级接受你认为是善的东西?又以什么角色论证只有自己的看法是善的?即使统治阶级走下神坛，又如何保障被统治阶级对好与坏的看法的一致性呢?其二，混淆了事实判断与价值判断。休谟将人类的知识领域分为有关事实的知识和有关价值的知识，前者只涉及事实的真相，其本身不是真就是假，而后者与事实无关，其涉及的是事实应该是怎样的，本身不存在真假问题，不能因为事实的实际情况怎样。
　　就以为事实应该怎样，同样，也不能因为想象事实应该怎样就以为事实实际怎样。而且，休谟还“把他分析‘剃刀’
　　更是插入了‘规范’问题的领域。在他眼里，一个允许买卖奴隶的规则是不是正当，用我们的逻辑理性思考根本不能拿出个主意，只能依靠欲望嗜好作出取舍。他说，这是因为‘正当’问题是在价值判断里面转来转去的问题，而价值判断，不像西塞罗那班古人想象的那样可以依赖客观存在的理想理性把握航向，那种看不见摸不着的理想理性，本身就纯属子虚乌有。实实在在摆在那里的只有千奇百怪的欲望与要求，以及由此而来的喜恶爱好。”⑥实践上的困惑，简而言之，就是会带来无序。因为，任何人如果认为某法令与自己的利益不符——这是普遍存在的看法和现象——就会以“该法令为恶，不是法律”为借口，不遵守甚至恶意违反。
　　“恶法亦法”的观点部分克服了“恶法非法”论的理论缺陷和实践困惑，但它自身在理论上的缺陷和实践中的困惑并不比“恶法非法”论小。在理论上首先它忽视了社会生活的复杂性尤其是主体的社会角色和利益关系。主张“恶法亦法”者，特别依仗“法律科学”这个概念。在边沁、奥斯丁、凯尔森看来，如果把恶法排除在法律家族之外，如果人们都以自己的价值观念，标明一个法律身份标准并排斥别人的异见，建立一个客观的法律科学就无从谈起，法律科学应该有一套中立的理论学说，正如自然科学告诉我们什么是太阳且无人提出异议一样可以客观公正地告诉我们什么是法律。但是，从古至今，关于“法律”一词的用法纷然杂陈，起码有自然法、习惯法、神法、教会法、家法、判例法等等，而且“法哲学家们的处境与我们所想象的研究正义和研究礼貌的哲学家们一样。他们不能提出对法律有益的语义学理论。他们不能揭示律师们所遵循的给事实贴上法律标签的普通标准或基本规则，因为那崞规则根本不存在。”@甚至“有一些对规范性规则的强调不可以被解释为对一项社会规则的求助，理由是没有相应的社会规则存在。例如，一个素食者可能说，我们没有权利去杀戮牲畜并且把它们吃掉，凶为一条基本的道德规则说，以任何形式，在任何情况下，杀生都是错误的。很明显，在这一问题上不存在社会规则：这个素食者将会认识到，现在没有几个人承认任何这类规则，或者任何这类义务，这个话说到底不过是他的抱怨。”@因此，只能说，“如果法律有一个最一般的特点，那么这种特点就是在过去的政治决定和现在的强制力之间确立合理的关系，这种假设从新的角度表明了法律与道德之问关系的长期争论。”@其次，“恶法亦法”论揭示了“恶法非法”混淆了事实判断和价值判断，彳日它自己同样也与价值观念密不可分。事实上，许多法学家在论说自己的法律理论时，都在不同程度上兜售自己的价值观念，“恶法亦法”论在实践上必将导致批着法律外农的专制，正如富勒所分析的那样，这必将使人们丧失对现有法律制度进行批判和改革的理论支持和信心、勇气，最终“选择邪恶”。
　　法律的应然和实然，是西方实证主义法学派和自然法学派一直争论不休的问题。自然法学派主张法的应然和实然足密不可分的，冥冥之中有一个终极的尺度——自然法——来柃验一切法律的效力，而且自然法是一种绝对的价值存在，无论足在古代中世纪的自然法论还是启蒙时期古典的自然法论，在其中均有这样一块价值表深嵌其中，作为法律秩序的基石，是实在法的依据和源泉。这个价值表集中表现为自然、正义和平等。但是，自然法无法克服的不足是：卣‘先，自然法理论建立在系列超越时空的永恒、抽象的道德规则之上，这只是一种虚幻的假设；其次，自然法理论无法避免将价值判断作为必要特征加入法律的概念中是否会导致对道德义务和法律义务的混同并将最终破坏法律的危险；最后，将道德性质作为法律的必要条件是否会导致“存在即合理”的局面，反而降低了道德的批判武器的功能正是基于这些担忧，实证主义法学派主张法律和道德的分离，否定_两者之问的必然联系。奥斯丁指责法律与道德混淆的倾向，讽刺它是产生无知和困惑的源泉，纯粹法学之父凯尔森更是否定法律与道德内容七的任何联系，新分析法学代表人物哈特没有他们那样“近视”，他承认存在“最低限度内容”的自然法，并不否认法律与道德的历史联系，但其后的多数实证法学学者主张这种事实上的联系并不意味着法律的概念就逻辑地应包含道德因素。实际上，实证主义法学的应然与实然分开的理论仍然足在抽象地讨论法律与道德，而任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律既然代表了统治阶级的利益和意志，它就不可能不受立法者的道德理想和道德观念的影响。“如果不是把法看作超阶级的规则和原则体系，不是把道德看作是抽象的、非历史的观念和规范，而是根据它们本来面貌去认识它们之间的关系，这种争论和难题就比较容易解决。??因此，谈法与道德有无必然联系之前，首先必须同答是法与哪个阶级的道德的联系。如果足法与被统治阶级道德，就可以说法与道德没有必然联系，因为法通常是不反映被统治阶级的道德的。如果是法与统治阶级的道德的关系，就可以毫无疑问地说，法与道德存在着必然的联系。”
　　结语
　　法律和道德各自的边界在哪里?法律和道德各有哪些功能优势和局限?法律和道德发生冲突时如何协调这些问题的正确回答构成了法律与道德在规范层面上的良性关系。而要回答这些问题，必须首先分析法律和道德发生作用的内在机理。法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能的。规则的制定是一种集体的主观行为，因而存在着主观客观化的难题；规范的强制性是以国家强制力为后盾的，因而存在着强制力消失或地域缺损时的遵循的难题；规范的实施是以机构为主体的，因而存在着机构经济人特性与有限理性的克服、机构行为动力的不足及资源限制等困境。而道德则主要利用文化沉淀中的善恶标准而非既定规则及强制力来影响人的行为，这在一定程度上可以弥补法律因天生的滞后性而带来的不足。但是，道德的多元性及相对主义会导致规范的非普适性削题；道德的非强制性会导致对性恶之人的力不从心；道德利益界限会导致利他的有限性。由此可见，法律与道德足两种不同的社会规范，法律是基于人性的恶而进行基本的制度架构，道德则基于人性的善而设置各种社会规范。法律禁恶，道德扬善；法律抑制人的损人利己行为，而道德则激励人的利他行为；法律抑制人的非理性，而道德则激扬人的理性。这是法律与道德的最基本功能。正是从这一视角考察，法律足一种外在性、他律性的规范，道德是一种被内部化的、自律性的规范；法律不能涵盖人的行为的各方面，道德则可能影响人的所有行为；法律着重于抑制人的非理性，道德则更多地倾向于激发人的理性；法律依靠强制性命令而运作，道德则依靠内心服从及社会舆论的谴责而运作；法律的预期目标的实现是以巨额监督成本和执行成本为代价的，道德对秩序和效率的贡献则足低代价的。法律和道德基于人的本性的多元性而存在的，其各自独特的功能优势足对方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被对方所克服。法律与道德的良性关系就应基于此而建立，否则，法律不成其为法律，道德不成其为道德，其各自对社会秩序和效率的贡献将会丧失殆尽。闪此，法治与德治必须结合在一起，方能使社会有序发展。