是谁在主张“民意”----写在中国法制建设三十年

【摘要】从一个案件来洞悉中国三十年的法治建设，是一个过于宏大或者艰难的任务，回顾这三十年的法治历程，也有着太多的艰辛和温存，或许美好，或许苦涩。在诸多司法案件的审理中，每一个判决都在反映着中国的历史、中国的文化以及有中国特色的社会主义道路。对于这三十年的历程，有着多元化的诠释，多方位的视角。而今天，我所聚焦的，不是一个案例的剖析和影响，而是一个词汇——民意，它或许不是中国法治历程的主题，但却是中国法治建设中一个不得不提的话题。在中国，法律的实践运行和法治改革的实际进程中，都在追问着同一些问题——什么是“民意”？又是谁在主张“民意”？
【写作年份】2009年


【正文】

　　在近些年里，让我们记忆犹新的，或许不是《刑法》的修订，抑或是《物权法》的施行，起码在大众的记忆里，让我们记住的，是一个个的名字，曾经的齐玉苓，孙志刚，邱兴华，到如今的许霆，彭宇，杨佳，我想有一点，不管是立法者执意的，还是无心的，在事实上，一起起的个案正在推动着中国法治的前行，有人称之为普法，也有人称之为塑法。而在这些个案的背后，我们都发现了一个强大的势力在支撑，那就是——民意。

　　什么是“民意”？我们一般认为，民意就是民众个体意见的集中表达。但是，在早期的社会心理学家如古斯塔夫·勒庞看来，社会群体中的个体与独立的个体完全不同。不管一个人多么聪明，只要他投身群体，就容易受到暗示和感染，从而变得盲从，冲动，简单化，极端化。勒庞在他的代表作《乌合之众》中，不无灰暗地说，群体的意见多半受领袖支配，民主不过是独裁者的一件漂亮的外衣。勒庞之后的历史证明，我们没有必要这么悲观，但民意极其容易被操纵，却是一个不争的事实。那么又是谁在主张“民意”，在利用“民意”呢？

　　对于司法，记得早在刘涌案后，就给我们带来了这样的疑问，什么是民意？媒体的态度和网络的言论是民意么？进一步说，民意的基础是什么？在多大程度上，民意赖以成立的基础是想象出来的，是被建构起来的？二是：即使我们有办法确认民意，在司法中，是不是可以依据民意判决呢？民意可以决定立法（立法的德性就在于体现最大多数的利益），但是否能决定司法呢（司法的德性在于保守与克制）？法律人，尤其是法学家，是否应为了政治正确而牺牲自己的职业德性呢？

　　这些问题虽然很早就被提出，但却一直没有能给出合理的答案，而在今天，对于民意的理解与反思，则显得更为迫切和必要。后三十年的法治进程，司法独立将成为它的主题，而行政和党派的干预，随着时间的推移，必将像中国市场一样，逐渐的放开剔除计划的影响，而对于“民意”，确是摆在司法独立面前一个亟待解决的问题。

　　什么是民意？

　　诚如上文所言，“民意”在今天有着独特的含义，三十年前中国人口最多的是农民，我们最要倾听的是农民的声音；而三十年后，中国人口最多的，或许将是“网民”。然而，媒体的态度和网络的言论是民意么？在如此快速转变的民意后面，又到底是那些人或观念在操纵着民意呢？我并不试图将这个问题上升到法哲学的层面上，我们看到了太多去阐述“民主不过是独裁者的一件漂亮的外衣”的文章。而这只会让实际中的问题变成一种哲学上的主义。在问题与主义之间，毫无利于问题的解决。

　　关于对民意的态度，我觉得台湾的例子有很大的说服力。仅以2004年大选，“陈水扁枪击案”为切入，台湾的舆论与民意，同样受到媒体或个人事件的影响，但这种影响却不是操纵。对于民意的理解，正如民主制度的瑕疵一样，不存在完美的制度和形式。在我们否定专制的同时，我们也拒绝了精英阶层的智慧；在我们接受民意的同时，也就接受了大众的盲目与冲动。这都是无法规制的，就像那两颗子弹，它就给陈水扁带了超过15个点的民调支持率，可能那两颗子弹“葬送”了台湾同胞四年的幸福，但它捍卫了台湾的民主，体现了民意的作用。民意以及民主都不能给我们带来绝对的幸福，它也不过是一种较好的统治方式。而大陆出现的问题，也不是民意的盲动所带来的弊端，而是我们无法解读到真正的民意，抑或是无法让民众在清晰的事实面前做出自己的选择。

　　我出生在香港，虽然在香港没有经历过系统的法律教育，但作为一个香港的公民，有一点的意识确是深刻的，那就是在香港，我只有作为个体的——公民的概念，而很少有作为群体的——人民的概念。我并不是说在香港缺少民主或者不倾听民意，因为在香港的行政机关中还是很看重民调的支持率的，只是在香港，从不去试图统一或者归纳出一个“人民”共同的意见，因为在潜意识里，人民的选择，人民的意志，这些词汇是一个空虚并且可怕的概念。我想那些经历过非常时期的人们，从文革的阴影中走过，都会对于“人民的选择”，有潜在的恐惧。

　　所以，我们今天讨论的，在个案语境下的——民意，则带有了太多人民统一思想后的意义，而这种民意所影响的不仅仅是司法的层面，渗透在政治生活的方方面面。而我认为这是民意在中国大陆最大的症结，民意是无法统一的，是不存在绝对意义上“人民的选择”的，媒体不应也不能试图去解说或标榜自己代表了民意。

　　媒体与民意，似乎有着千丝万缕的联系，媒体在引导民意，也在反映民意，在这条循环的链锁中，要想解放民意，只有打开媒体。也正是前文所说的，让民意在被操纵中觉醒，不是在残缺不全的消息中争吵，而是把诉求改变成要求公布更多真相。双方都可以继续争取舆论的支持，但这种争取不是控制，更不是通过“压缩”“筛选”事实来操纵，而是让每个作为个体的公民在案件的真实面前，作出属于自己的个体的判断。我们不能拒绝民意的盲目，我们所要做的是不让民意变的麻木。

　　看到过一篇对凤凰卫视资深媒体人的专访，他带有调侃的说道，中宣部对媒体的态度是：统一思想，实事求是。对于一个新闻媒体，又如何能在统一思想后，做到实事求是呢？对于民意的获取，让我们去倾听更多属于公民个人的意见，而不是去代言“人民的选择”，让我们通过真相来做引导，争取舆论的支持，而不是去阻断或屏蔽信息的交流，将操纵变成一种引导。

　　我所欣赏的进路——是让民意相对理性化，抛弃在逻辑上对其基础的质疑，而是意图将其在实际运用中的程序加以规制，这是更现实，同样也是更可行的建议。要让民意相对理性化也并不困难，只要信息透明，就成功了一大半。在此情况下，双方当然可以继续争取舆论支持，但是争取不同于操纵，影响不同于引导。争取和影响，好比在一个十字路口，说服一个健全的人走某一条路；而操纵与引导，好比蒙上或者刺瞎他的眼睛，用自己的手牵着他走。

　　是不是可以依据民意判决呢？

　　关于第二个问题，在司法中，是不是可以依据民意判决呢？涉及到司法的独立与职业的操守，问题中已经包含，民意可以决定立法，但是否能决定司法呢？法律人，尤其是法学家，是否应为了政治正确而牺牲自己的职业德性呢？

　　在这方面的论述已有很多，但经典的文章却不多见，比较统一的思维进路是贺卫方教授在关于《走向司法公正的八要件》一文中，谈到的传媒的监督权作为一柄双刃剑，可能正当行使，也可能被滥用。司法既要保持它的职业性和独立性，也要充分发挥媒体、人民的监督作用，通过一整套规范来理顺两者的关系。只是辩证的在分析两者的关系，都没有从根本上解决这一矛盾。而我所推崇的，或许是一种相对极端的逻辑，那就是司法必须保持自己的中立与个性。我比较欣赏的是梁治平先生早期的一篇文章，《从苏格拉底之死看希腊法的悲剧》，文章以苏格拉底的死为切入点深刻的分析了民意对司法造成的影响及后果，论证了价值中立的形式合理性。记忆深刻的，是在其行文中引用的《古代法》（梅因著）一书中的论述：

　　一个社会对于某些特殊案件，为了得到一个理想的完美的判决，就毫不犹疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适用的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。

　　梁治平先生给了我们一个很好的思维进路，与其停留在形而上学的争论中，去漫谈立法与司法的德性，不如去追溯历史的发展，当我们今天再去看曾经希腊法的悲剧时，或许就会得到更多的反思。

　　在西方法律史上，希腊法是我们所见最早的世俗法律制度，而且，它很早就摆脱了附在它身上的种种形式主义特征，变成一种灵活和富有弹性的制度。不幸的是，它始终没能与政治保持相当的距离。在民主的雅典，它成为捍卫民主最有力的武器，但同时也是公众舆论的工具。有6000人之众的陪审法院乃是雅典民主的表征，也是它最坚固的堡垒。它确实很好的保卫了民主，但是牺牲了法律。正如梁治平先生所说的，希腊法由一种生命力勃发的制度终而变成博物馆的里的古董，引发这一过程的，正好就是使希腊文明大放异彩的同一个原因。希腊法的例子可能过于极端，因为它过分看重民主与舆论，但却也给了我们一个警醒，民主是一个奢侈品，也是一个危险品。依据民意判决是要付出代价的，其代价不仅仅是一个苏格拉底的死；正如梅因所说的，司法判决如果依据正在流行的是非观念，那只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。反思一下文革期间的“人民公决”，不正是一种是非观念上的判决吗？我以为对于司法的未来发展，在“两害相权取其轻”的博弈中，宁肯去接受司法相对的僵硬与传统，毕竟在一个个鲜活的生命面前，群众盲目的热情比司法的冷酷更可怕。

　　时至今日，法社会学的研究进路兴起，我们从习惯法，甚至是习俗谚语中来挖掘法律的合理性依据，然而社会的规范是多维度，多层次的，包括熟人社会中非正式的社会约束机制，例如声誉、疏远、流言蜚语、以牙还牙的报复等等，市民生活秩序的维持需要的是多方面的约束，所以我以为，一种法律要想具有更为持久的生命力，需要满足许多方面的条件，而其中最根本的，是要脱离其他的社会规范，获得某种独立的地位，具有自己的独特形式。在某种意义上，是要取得价值中立的，甚至要有意识的区别于道德上的审判，情、理、法——是和而不同的。在一定程度上，可以武断的认为，法律的解读与运用，就应当是法官与律师的事情，是一个高度专业化的领域，法律是有自己独特的逻辑体系和语言体系的。读了费孝通先生的《乡土中国》，从文字下乡，到送法下乡，所谓的普法，普及的不应是法律的条文和知识，不是全民参与司法审判，而是对法治的观念，甚至在更高层面上是法律的威慑和对法律的信仰。这也就是为什么在乡间的公路旁，我们看到了这样的标语——违章就是违法，违法就是犯罪，犯罪就是死亡。

　　作者落笔终了时，杨佳案的死刑正在复核，哈尔滨警察行凶案被正式起诉，而政法大学教授被杀案，又引起了媒体的极大关注，“民意”还在继续，“民意”对司法的影响还在继续，而关于“民意”的反思，也还会在继续……



【作者简介】
余峰，北京大学法学院07级本科生。