论当前中国法律理论与民意的冲突

　　关键词: 现代性法律/自由主义/个人主义

　　内容提要: 法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容忽视的崭新冲突。泸州遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突，刘涌案反映了程序正义与实体正义的冲突，死刑存废之争反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主张以“人道”规范一切。但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规范的制约；国家职能和社会规范都是多元的；民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的部分需求。

　　引 言

　　近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了一种崭新的、特殊的冲突――法律学人与非法律学人的冲突。泸州“二奶遗赠案”形成的法律理论与民意的对立、刘涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、“死刑应当废除”理论在当前中国的遭遇等等个案，都是法律学人与非法律学人、法律理论与民意之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有三个：一，不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立；二，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但是，多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致”；三，冲突双方各有道理，似乎不存在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从法学的角度来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着强大的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律学人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事，中国法学理论解决现实问题的能力也受到很大怀疑，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有必要对这些冲突进行研究，以试图回答：为什么会发生这种冲突现象？在这些冲突的背后，有没有什么深刻的根源？我们的法律理论是不是存在着局限性？

　　要回答这些问题，需要了解这些冲突发生的具体情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突的背后深层原因，最后在此基础上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路，首先介绍上述三个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质；接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因；最后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要发展其他类型的法律理论，以适应中国社会的特殊需求。在展开论述之前，需要做出三个前提说明：一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的“不团结”会不会影响本文的分析？本文的分析将表明：法学家和民众内部的“不团结”不影响本文的分析，因为冲突的双方，分别是有着现代性法律理念的法律学人与未受该理念影响的非法律学人，而该理念对于冲突起着决定性的作用；二，本文所介绍的三个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法理论与民意的冲突，下文的分析将揭示出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述；三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映“民意”却较难。本文所指的“民意”，是指非法律学人的意见，既包括广大工农群众的意见，又包括非法学专业精英的意见。有时候，“民意”难以精确测定，而且会内部矛盾，会随着时间的变化而变化，还会因为调查方式的不同而受“误导”。这可能会使读者一开始就怀疑本文论证的精确性和严密性。不过，社会调研已经表明：“民意”中所反映的看待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性；经过相互沟通，“民意”会汇合成确定的“共识”[1]。为了准确、全面地反映“民意”，笔者采取了一切可能的方式，采取新闻媒体、网络和社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络只能反映部分人的想法，网络还有可能出现“胡言乱语”，笔者从2005年开始，就利用一切可能的机会对这些案例进行社会调查。笔者不采用问卷调查的方式，因为那容易流于泛泛、反映不出被调查者的真实、深切意见；而是对非法律学人――包括农民、企业职工、教师学生、政府公务员等――进行访谈，介绍案件的完整情况，听取他/她们的真实看法，自己不做任何评价。相对其他调查而言，本文所研究的三个案例中的“民意”相对容易测定、达成共识，而且也保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例――有意思的是，案例越往后，民众越来越团结，民意越来越集中、鲜明；法律理论与民意的冲突程度，越往后越全面、越严重！

　　（一）泸州遗赠案：自由权利与伦理责任的冲突

　　2001年发生的轰动全国的四川省泸州市“二奶遗赠案”，是本世纪第一个较为显著的法律理论与民意冲突的案例。该案的案情是：被告蒋某与黄某1963年结婚，但婚后感情不合，因而分居。1996年，黄某认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日，黄某患肝癌去世。在办丧事时，张某当众拿出黄某生前的遗嘱，称她与黄某是朋友，黄某对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱已经公证机关于4月20日公证。不过，遗嘱生效后，蒋某控制了全部遗产，拒不给付张某受赠的财产。张某认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，她有权获得黄某遗赠的财产。于是，张某遂向四川省泸州市纳溪区法院提起诉讼，请求法庭判令蒋给付她的财产6万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院以遗赠违反“公序良俗”为理由，驳回了张某的诉求。张某不服，继而上诉到泸州市中级法院。该法院再次以“公序良俗”否定了张某的诉求[2]。

　　这个案件，经过《南方周末》和中央电视台“今日说法”等媒体报道出来以后，引起了社会的广泛反响[3]。从“今日说法”的报道可以看见：该案宣判的当天，旁听席上响起了经久不息的掌声；多数民众对本案判决表示支持。在他们看来，二奶本身就不值得“同情”，因为这个群体毁坏了夫妻感情、严重影响了家庭和睦，本来就不应该存在。二奶告“正室”，更是不可思议，因为，二奶不仅把和谐的家庭给破坏了，还“得寸进尺”，竟然想夺取家庭财产。家庭的财产，一般是为各个家庭成员“共同所有”的，如果男方不在了，其他的财产自然应该归属于其他家庭成员[4]。还有一些人认为，不能让二奶得到财产，不然就开了一个“很坏”的开端，以后，其他二奶也会以此为借口“侵占”家庭财产。笔者作调查时，有些群众特地强调，有些女子就是出于贪图钱财的目的，才心甘情愿地做“二奶”的，因此不能让二奶的这种目的“得逞”。总之，丈夫承担了很大的家庭伦理责任，他的“遗赠权”，并不是他想怎么用就怎么用；他应该考虑家庭其他成员的利益，不能随心所欲地“滥用”。

　　在法学界，从公开报道和学者们的言论来看，主流观点则是维护二奶的“遗赠权”[5]。法学家的观点主要有两部分组成：一，黄某的遗赠行为是合法的，张某有权得到遗赠：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人（即使是有的财产是夫妻共同财产，但也是要析产的呀！），对公共秩序究竟有什么违反呢？违反什么法律呢？这完全是对自己的私权的处理，完全是对自己所有财产的处理，完全是依照法律进行的民事行为，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律”[6]；“如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄某所立遗嘱为有效遗嘱”[7]；“既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护”[8]。二，法律应当与道德分离，不应该根据“公序良俗”的道德原则排除法律。“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。……这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严”[9]；“偷偷地搞婚外恋是一回事，暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事。前者是事实行为，后者才是法律行为。由于遗嘱本身是以财产为标的而不是以婚外情为标的，所以，即使遗嘱受婚外情影响，但并不影响遗嘱本身的效力，此是法律不问动机原则的典型体现。……法院应当远离道德判断”[10]。“不应该任由道德的力量肆意扩张，而动摇民众对法律的信仰。要把道德调整的内容限定于它所能承担的范围之内，以充分发挥法律和道德调整的各自功能和作用，共同促进有序社会关系的形成与发展”[11]。总之，在这一冲突中，法学界主张的权利自由行使与社会大众强调的“伦理责任”形成了鲜明的紧张关系。

　　（二）刘涌案：程序正义与实体正义的冲突

　　泸州遗赠案涉及的是法律“权利”运用的冲突；刘涌案引发的冲突范围进一步扩大：不仅涉及到刘涌作为一个公民享有的法律权利，而且还触及到了法律程序正义的问题。在这场冲突中，法学家的名誉受到了很大的负面影响[12]。这场冲突引发的经历大致是：2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级法院一审判决臭名昭著的“沈阳黑社会老大”刘涌死刑。刘涌遂提起上诉。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院改判刘涌死缓。8月21日，上海《外滩画报》杂志发表了评论员李曙明的文章“对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑”[13]，质疑“留刘涌一命的根据在哪里？”和“刘涌和宋健飞谁更应该被立即执行？”，激起了社会各界对刘涌改判的强烈关注。辽宁高院有关人士接受采访时指出，改判原因是证据不太稳定，存在一些漏洞，没有审慎地取证。刘涌的辩护人说，“刘涌案之所以改判，是在办案过程中有刑讯逼供行为”；他还向记者提供了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，该《意见书》认为：“本案的证据方面存在严重问题”；刘涌可能不构成黑社会犯罪[14]。

　　这一消息传出以后，舆论的抨击矛头迅速指向做出论证意见的法学专家们。舆论和社会大众对学者们的批判主要有[15]：一，攻击法学家的“人品”，认为他们拿着黑社会老大的钱为其提供服务，而不帮助那些无钱无势的社会平民[16]。二，认为法学家不了解案件事实，仅仅根据辩护律师提供的一己之言，就认定该案存在刑讯逼供的嫌疑；三，反对法学家的“谬论”――“刘涌案改判是为了保障人权”和正当程序原则或非法证据排除规则，认为刘涌“罪恶滔天”，对其就应该惩罚，这是理所当然的；如果获取证据的程序不合法，也不一定就取消由此获得的真实证据的效力，因为这会造成更大的不公正；对实施违法取证行为的侦查人员实施惩罚即可，不能因此而放过这个“人民的敌人”；并且，刘涌集团成员宋健飞被判了死刑立即执行，作为集团首要分子的刘涌却被判死缓，“从二人在犯罪集团中所起的作用看，刘涌无疑主观恶性更深，社会危害更大，留下他而送宋健飞上路，很难让人理解”[17]。

　　法学家的观点与此截然相异。在当时的采访报道以及后来的演讲和论文中，陈兴良教授详细阐述了刘涌改判死缓的理论观点：一，刘涌案存在着刑讯逼供；如果证据取得途径非法，就应完全排除，不管这种证据的内容是否真实，都不能用作定罪量刑的依据；一个法治社会应该保障每个人的合法权利，坏人的权利也应该受到保障[18]；二，犯罪集团首要分子承担的刑事责任需要分清，“在刘涌这个案件中，刘涌有没有指使，这就成为他要不要对宋健飞所实施的故意伤害行为承担刑事责任的一个最关键问题：如果他没有指使，而且他事先根本不知道，那么尽管这个犯罪是他组织、领导的这个犯罪集团所为，他也不能承担刑事责任。[19]”三，专家论证是普遍存在的，适合中国国情的，而且专家论证“仅仅是代表专家本人，只是供有关的当事人参考，而不能对案件起到决定作用”，“专家提供咨询意见本身也是提供一种劳动服务，这种服务它必然是有偿的”[20]。陈教授的这些观点得到了法学界的多数支持，尽管也存在个别异议。其他人文社会科学界也有个别学者支持法学家的这种行为：著名历史学家许纪霖教授认为，这个判决反映了审判的程序正义，“这次刘涌的改判，是一次法治的进步和程序正义的胜利！”[21]。

　　（三）死刑存废：法律理想图景与现实正义观念的冲突

　　与前两个冲突相比，在死刑存废之争中，法律理论与民意的冲突范围和烈度达到了顶点！不过由于“死刑废除”理论没有在中国落实，理论与民意在现实中的冲突没有像前两个那样激烈。尽管如此，绝大多数民众还是表达了对这种理论的强烈反对。2004年上半年，社科院法学所刘仁文研究员在《环球》杂志上撰文宣传废除死刑，网上随后流传了这篇文章[22]，结果招来一片谩骂。“有人说，刘仁文是某个腐败分子或者黑社会老大的亲戚，为他们开脱死罪；有人说，告诉刘仁文的家住哪里，或者他长得什么样，我先把他杀了，反正不会判我死刑。种种谩骂，不堪入目”[23]！据西北政法大学的贾宇教授介绍：2005年1月19日，他在人民网的“强国论坛”与网友在线交流；他主张废除死刑，结果“赞成者寥、反对者众、谩骂者亦不少”[24]。网上也不断发布关于死刑存废的民意调查，最新的一次是在2008年3月18日，由《信息时报》和新浪网联合发起的“你认为中国有没有必要废除死刑”的网上调查，共有28670人参见[25]。结果显示：19256人支持死刑，占调查总数的67.16%，支持废除死刑的有3177人，占总数11.08%，6237人持中间态度，主张限制死刑的适用，占总数的21.75%[26]。从网上调查来看，中国大多数民众仍主张保留死刑。当笔者就死刑存废问题向非法律学人作社会调查时，被调查者几乎清一色地反对废除死刑；尤其是当被调查者想到当前的贪污腐败、犯罪猖獗、自己或者亲友可能遭受巨大伤害的时候，无不坚决主张保留死刑，实现“为民除害、恢复正义”。

　　“死刑应当废除”的理论，普通民众几乎想像不出来，似乎唯有学者才能想出来[27]。第一个鼓吹死刑应大规模消减甚至废除的、有影响的观点，是意大利刑法学家贝卡里亚[28]。之后，英国功利主义哲学创始人边沁、意大利著名犯罪学家菲利等人也宣扬死刑废除的理论[29]。主张废除死刑的理论主要有三种：一，从人权角度来看，死刑侵犯了公民的生命权，公民的生命是至高无上的、超然不可侵犯的，国家的任务就是保护公民的生命不受侵犯，从社会契约论的角度，公民并未把自己的生命权交给国家，因此，国家对公民施以死刑的做法，违反了“天赋人权”的“自然法”原则；而且“废除死刑可以避免误杀”，因为死刑是无可挽回的，一些被臆断的罪犯一旦被判处死刑，就会造成无法补救的错误。二，从功利角度来看，死刑的威慑效果没有想象中的那么显著；国外的实践表明：死刑的废除，不一定会导致犯罪率的上升[30]。三，从人道角度来看，死刑最坚实的理论基础――等害报复的报应刑观念――是原始的、野蛮的，是原始社会留下的遗迹，“报应观念当中仍保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制”；“事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强”[31]；“等害报复”的报应观念并不完全成立，当代报应观念早已抛弃了等害报复而演化成了等序报应，而等序报应并不一定要求对杀人者适用死刑[32]。在中国，还有一种废除死刑的理由就是：死刑废除是国际潮流，世界上已经有许多国家废除了死刑，一些国际条约，比如：《关于废除死刑的》、《旨在废除死刑的第二任择议定书》、《斯德哥尔摩宣言》、《关于废除死刑的联合声明》等等，也明确规定了死刑应当废除[33]；中国要适应死刑废除的“全球化”趋势。

　　绝大多数社会民众却不这样认为。先看一下网上留言：“杀人偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨论吗?！”，“没有极刑的震慑，犯罪活动就会猖獗”，“不但不能废除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是贪污、受贿、杀人、强奸、偷盗、制假等，一经查实，立即枪毙。乱世必须要用重典”，“如果罪犯也跟你一样想，还会杀人吗。你放心，没死刑后，死的人更多，大家自己上，冤冤相报，反正没死刑”，“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪！”……[34]。笔者向非法律学人作社会调查时，向被调查者介绍了法学界提出的应当废除死刑的理由，对于第一个从人权角度的理由，被调查者们表示“搞不懂”，不理解学者们想象出来的“天赋人权”和“社会契约”是什么，更不明白为什么学者们会“捣鼓”出这些莫名其妙的东西。至于“废除死刑可以避免误杀”，被调查者们认为：这个有一定理由，但是，死刑只是一种手段，关键还在于司法官员――换言之，要避免误杀，应该重点提防司法官员；毕竟，死刑的运用与否，完全取决于人。对于废除死刑的功利理由，被调查者们觉得这个“不可靠”，中国人相信“好死不如赖活着”，死刑的威慑力绝对是其他任何刑罚替代不了的，死刑与其他刑罚有着质的区别，不能相提并论。对于废除死刑的人道理由，被调查者们表示这个要因人而异，要“分清好人和坏人”，对于某些人，比如王斌余这样的“走投无路”的弱者，应该人道；但是，对于那些罪大恶极的腐败分子、黑社会头目、部分杀人犯等等“丧失人性的人”，就可以适用死刑[35]！不仅不能废除，还应该从严打击！

　　死刑存废引发的冲突表明：法律理论与民意的冲突已经到了最根本、最全面、最深刻的程度。主张废除死刑的学者，事实上已经提出了一个崭新的、理想的国家社会图景：这个“理想国”是建立在“社会契约”基础上的，人的生命权是绝对不能剥夺的；人与人之间的关系，是一种“人道”的宽容关系；即使一个人故意杀死了另一个人，国家和社会也不能适用“报应”的准则规范，而要采取“人道”的、“理性”的、“文明的”规范来予以调整。如果连最严重的冲突都可以不必适用死刑、“人道”地解决，那么其他纠纷自然都不在话下了！这样一种“和谐安宁”的理想图景，可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求。但是，民众比法学家现实得多，在一个罪恶消除不了、人人并非圣贤的社会中，理想的“人道”规范的适用空间是有限的，还需要其他的规范来调整这个社会。

　　（四）冲突的根本原因：不同国家社会体制的冲撞

　　从以上冲突情况来看，法学家与民众的差异，首先表现为思维范式和问题意识的不同。在泸州二奶遗赠案中，法学家从自由权利和法治的角度分析该案，关注张某有没有法律上的权利、道德会不会影响法治建设；民众则关注“二奶”与“正室”的关系、“二奶”对家庭的“危害”程度，并从这些角度思考案件。在刘涌案中，法学家从程序正义理论出发看待问题，关注刘涌的刑讯逼供问题，关注如何保障刘涌的正当人权，关注如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的人权保障[36]；民众则关注刘涌是否得到了应有的严厉惩罚，关注刘涌会不会因为权钱关系逃脱严惩、“复出”危害社会。在死刑存废的争论中，法学家从“天赋人权”、“社会契约”、“功利”和“人道”等视角来分析死刑，关注如何有效保障犯罪嫌疑人的人权，甚至还关注未来的社会文明程度；民众则关注如何实现“善有善报、恶有恶报”的“报应”正义和社会安稳。法学家是从特殊的理论视角出发分析问题，而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等等，都被大大地简化、压缩了。相比之下，民众的视野似乎完整得多，各种可能的社会关系和社会问题都会予以考虑，最终做出一个综合性的判断。民众的这种思维似乎是一种自然生长的思维，而法学家的思维显然是受到特殊训练的思维。那么，法学家的思维，本质上一种什么思维？为什么会形成这样的思维？

　　型塑法学家思维的权利理论、法治理论、程序正义理论以及“社会契约”、“人道”等理论，都属于源自西方的“现代性”理论。“现代性”是对现代社会性质的一种整体的抽象和概括，是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开始，经过宗教改革、自然科学革命、启蒙运动、民主运动、工业革命等一波又一波的变革浪潮，最终在十九世纪中后期正式完成[37]。现代化运动是人类有史以来在社会的政治－经济制度、知识理念体系和个体－群体心性结构及其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型，影响还波及到文学、艺术、建筑、音乐等领域，“现代性”的内涵因此也极为复杂[38]。调整现代国家社会的法律，也因此转化为“现代性法律”。德国大社会学家韦伯将“现代性法律”解释为一种形式理性化的法律，这种法律是高度自主的、抽象的、普适的[39]。当代著名学者昂格尔也坚持了同样的关于“现代性法律”的看法[40]。按照学界通说，现代性法律的特点包括公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性、权威性等几个因素[41]。

　　除了“形式理性”的特征以外，现代性法律还有独特的国家体制和社会结构的特征。每一个法律都预设了独特的人性观、独特的社会结构和独特的国家观念。现代性法律立基于现代社会，而现代社会的建构原则和组织原则是个人主义和自由主义[42]。追求“保障人权、控制公权”的现代性法律也秉承了这一点。个人主义和自由主义既是一种人性观，又是一种社会理论和政治观念[43]。具体而言，现代性法律将社会中的人视为一个个独立的、平等的、自由的个人，具有最高价值――正是这一人性观，使得现代性法律具有“法律面前人人平等”和“对所有人不加区别地普遍适用”的特征；个人主义的人性观导致了自由主义理论：社会结构是建立在自由合意基础上的平等关系，国家权力是用来服务于个人、“以人为本”的；由于国家权力对个人自由的威胁最大，所以要千方百计地限制国家权力、防止其侵犯个人权益。个人主义和自由主义是一种追求普遍有效的政治理论，力图在最大程度地尊重个人差异的基础上，把平等、独立、自由、分散的个体组织成一个有机的社会共同体，由此一劳永逸地解决政治秩序的合法性问题或正当问题[44]。法律学者们在中国适用现代性法律、以现代性法律理论分析问题的时候，也不可避免地立足于个人主义和自由主义的视角。

　　现代性法律的背后，隐含着一个特殊的自由主义国家体制和社会结构。但是，中国的体制和社会结构却并非如此，其特殊性和复杂性远远超过理论的概括。传统、现代和后现代的成分在中国同时并存。中国的国家结构是一种政治集权和经济分权型的体制，这种体制在世界上独一无二[45]。中国社会的复杂性、多元性、异质性也是世界上罕见的。改革开放以来，中国社会发生的最为显著的变化，就是原有社会结构的破裂、多元利益群体和新的社会阶层群体的出现[46]，民营企业家群体、黑社会群体、二奶群体、农民工群体、腐败官员群体，知识分子群体、白领群体等等都出现了。并且，中国这种高度分化的社会，还呈现出一种“断裂社会”的特性：不同的阶层群体过着相互封闭的、地位悬殊的、差异鲜明的生活；一些社会阶层群体之间的关系不是那种相互帮扶、相互依靠的有机联系，而是彼此之间相互冲突、争夺社会资源的“敌人”关系[47]！

　　在这样一个极其复杂的国家中，各种社会关系异常复杂，彼此之间的影响也较为紧密，一个小小的社会问题，有时会成为其他重大事件的导火索。“现代性法律”与特殊复杂的中国社会的遭遇，可以彻底解释上述的三个冲突案例的根本原因。首先，在泸州二奶案中，受以保障权利为核心的现代性法律的影响，法学家的关注点是“黄某的遗嘱是否合法和张某是否享有遗赠权”，也就是“个人权利”问题。根据个人主义和自由主义的法律理论，黄某有权随意处理自己的财产，张某也有权获得黄某的财产，只要她同意；这些都是“个人问题”，与社会、与其他人无关；以“公序良俗”原则否决法律，本质上是对个人自由的侵犯。在赞同该案判决的民众看来，张某不是普普通通的一般人，而是个“二奶”，二奶这个群体对于社会和家庭只有负面意义；并且，按照传统的社会伦理观点，黄某不是完全独立的个体，而首先是一个家庭成员，其财产也并非完全归属自己，是属于家庭财产的一部分；黄某不能随心所欲地处理自己的财产，必须要考虑自己的家庭责任、履行自己应尽的伦理义务。总之，遗赠所引发的各种社会关系和社会问题，远非现代性法律所处理的那样简单。

　　其次，在刘涌案中，法学家从个人主义和自由主义的前提预设出发，将刘涌视为一个抽象了的犯罪嫌疑人，一个与其他犯罪嫌疑人没有不同之处的人、一个在强大的国家公权力面前“弱小”的个体，一个人权同样需要最大程度地得到保障的个人；在刑事审判中，最有力保障犯罪嫌疑人权利的，就是正当程序原则，不能为了破案而侵犯犯罪嫌疑人的任何正当权利；如果刘涌因为被刑讯逼供，而被改判死缓，那么，这将会确立正当程序规则，当前国内广泛存在的刑讯逼供行为将被极大地遏制；所以，如果刘涌被改判死缓，这也只是中国法治建设的一个小小的代价而已；未来更多的犯罪嫌疑人的人权会得到有效地保障；由于我们每个人都有成为犯罪嫌疑人的可能，因此，这也是对我们自身权利的保障！但是，在中国民众看来，情况并非如此：刘涌不是一般的人，是个与人民不共戴天的黑恶势力的典型代表，是勾结贪官、鱼肉百姓、无恶不作的敌人；刘涌所代表的“黑社会”群体，是一个与社会民众激烈竞争生存资源的群体，一个比“二奶”群体更为可怖的群体！并且，刘涌并不弱小，他有一个能量巨大的关系网，能动用权力资源为自己开脱，中国当前已有不少这样的先例了；刘涌罪行是极大的，即使对他进行刑讯逼供、但是却获得了重要的证据，“两害相较取其轻”，不能因为取证上的瑕疵就否决了证据的效力；利用正当程序原则开脱刘涌的死罪，不仅放过了一个罪恶滔天的黑社会头子，而且还造成了一个很坏的开端，以后的罪犯也会借此逃避法律的严惩；在法律理论上，每一个人都有犯罪的可能，但是，在现实中，多数民众一辈子也不会犯罪[48]！因此，对多数民众来说，正当程序规则对其毫无意义，在现实中保障的也只是罪犯的利益。

　　再次，在死刑存废的争论中，论证废除死刑的最基础、最有力的论点，一是来源于保障人权的角度，二是来源于“人道”、“文明”的角度。这两大论证恰恰都是基于个人主义和自由主义的视角：法律学者们首先把罪犯与国家的关系从种种社会关系中抽象出来，把死刑处罚权简化为一个“个人与国家”的关系，忽略了死刑犯与被害人、与社会之间的关系；接着认为个体的生命权至高无上，国家无权剥夺；最有效地保障生命权的途径，就是彻底地废除国家强大的死刑权力。从功利的角度作出的论证是奠定在保障人权的基础上的：首先在价值上判定死刑是“恶”的，然后才会想方设法地废除死刑。从人道的角度作出的论证，更是离不开个人主义和自由主义：个人主义就是“以人为本”、追求最大程度地保障人的利益，现代的人道观念正是发源于此[49]！民众看待死刑问题的视角，就与此相异了。在民众看来，死刑涉及了多种社会关系，不仅仅局限于“弱小”的罪犯与“强大”的国家这两个主体，还涉及到罪犯与被害人及其亲属的关系，罪犯与社会秩序的关系，等等。具体而言，如果一个无辜者被以残忍的手法故意杀死，而杀人者却没有“以命相抵”，那么，被害人的“冤魂”会作何感想？[50]被害人的家属会作何感想？社会民众会作何感想？这时候，国家是以一个调停争端、公正执法的“第三者”而不是一个杀人者的面孔出现的。至于个人的生命权是否“至高无上”、完全独立于其他人，也比较匪夷所思：人不是完全独立自主的，人离开社会没法生活，可以说，人的生命是社会给予的；一旦人极大地危害了社会，社会有权利将此人剔除出去[51]！此外，从功利的角度出发论证死刑没必要的论点，其实最不可靠，如果死刑对社会“有用”，那岂不意味着死刑有存在的必要了？！最后，从人道的角度来看，这一点会被一些民众所接受，但是需要区分不同的人：对于弱者不得已实施的危害行为，应当“人道”地对待；但是，对于那些腐败官员、黑恶势力等“没有人性”的人，就不能人道。总之，死刑存废的社会关系和问题也是全局性的，不能从单一维度出发进行片面的解决。

　　此外，值得一提的是，经常有学者举出辛普森案和死刑在国外成功废除的例子，以论证现代性法律理论的成功适用，认为中国也可以学习西方的这些做法。不过，这些国外的例子是发生在不同于中国的特殊体制和社会背景之下的。辛普森案发生在美国，美国是个人主义扎根最深的国家；虽然案件结果出乎多数美国民众意料之外，但辛普森不是刘涌那样的“人民公敌”，是一个独立的个人；多数美国民众将此视为一个不具普遍性的个案，一个为自由而支付的代价[52]。这是此案的判决结果没有遭到民意的猛烈抨击的重要原因（试想：如果辛普森是个恐怖分子，结果还会是这样吗？）死刑“成功废除”的原因，在于那些国家强大的精英权力。“世界上至今没有一个国家的死刑废除是全民公决的结果”[53]。在废除死刑的国家，大多数民众都要求恢复死刑：英国历年的民意调查都表明，有三分之二或四分之三以上的英国人赞成死刑；加拿大上个世纪七十年代中叶废除了民事案的死刑处决，军事法庭于1998年废除死刑，但历年的民意调查都显示，有百分之六七十的民众要求恢复死刑；法国1981年废除死刑，但自此以来，一直有过半数的民众要求恢复死刑。英国、法国、德国、意大利、加拿大这些国家号称是民主国家，其实是精英政治；政治精英可以不理会民意，按照精英的价值标准来废除死刑[54]。正是这样一种特殊的精英政体，保证了死刑废止政策的实施。

　　结 论

　　民法理论、诉讼法理论和刑法理论与中国的民意都有冲突，这些冲突的个案具体表现分别是自由权利与伦理责任的冲突、程序正义与实体正义的冲突、法律理想图景与现实正义观念的冲突。这些冲突中所反映的法律理论，均属于现代性法律理论。本文的分析揭示出：现代性法律理论与中国民意冲突的根本原因，在于其各自不同的人性观、社会结构和国家观念。在这些案例中，法学家眼里的当事人，都是“独立的、平等的、自由的个人”；个人与个人之间的关系，是一种无涉于他人的、平等自由合意的社会关系；如果个人与国家有交往，那么，就要尽可能地限制国家权力、防止其侵犯个人的正当权利；个人主义和自由主义要求国家向着“人道”的文明方向不断发展。正是基于这些独特的前提预设，法学家针对现实问题做出了独特的分析和特殊的解答。与此相反，中国的国家体制和社会结构极为特殊、复杂、多元，传统、现代、后现代的成分同时并存，还具有“断裂社会”的特征。这种社会中的社会关系也非常复杂，民众是在思考众多社会关系的基础上表达自己的意见的；民意整体上也具有综合性、全面性和现实性。民众眼里的当事人，往往是某一群体的一员，脱离不了错综复杂的社会关系；个人与个人之间的交往，受到多种社会伦理规范的制约，不能随心所欲、“滥用自由权利”，需要履行自己所处的社会角色的伦理义务；国家可以匡扶正义，有着积极的社会意义，并不是完全恶的，在对付人民的“敌人”时，国家权力还应该加强！这两种截然相对的视角，正是现代性法律理论和中国的复杂多元社会分别型塑的结果。现代性法律与中国民意的遭遇和冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。将一种特殊的国家社会体制强行适用于另一个不同的国家，必然会发生强烈的不适和抵制。

　　本文的分析进一步表明了现代性法律的局限性：将人简化为独立、自由、相互平等的抽象个人，忽视了不同人之间的差异性、人对社会的生存依赖性、人与人之间深刻的不平等性；将社会关系简化为一种建立在独立自由基础上的平等、合意、无涉他人的法律关系，忽视了社会关系的多元复杂性及其影响的“外部性”；将国家简化为一种对人权危险最大的、因而需要限制的工具，忽视了国家职能的多样性及其正面、积极的作用；将人道的文明规范界定为调整社会关系的基本规范，忽视了现实社会中还存在着消除不了的严重罪恶的事实，忽视了大众对社会调整规范的需求的多元性。由于种种简化的抽象措施和前提预设，现代性法律的适用范围也具有相对的单一性和片面性，有可能会对某一些个案、某一类问题，如中国的孙志刚案等发挥有效的积极影响。但是，中国社会却异常复杂，调整中国的法律因此也必须非常地多样、复杂。只有这样，才能满足中国社会的多元法律需求。事实上，现代性法律也只是在它们的发源地――西方的自由民主国家才得到相对较多的适用。我们在应用现代性法律理论时，应该对其背后隐藏着的前提预设了然于胸，对其适用范围的局限性保持足够的清醒，不能不分青红皂白地一概应用现代性法律解决所有社会问题。对于复杂的中国社会，除了现代性法律以外，还应该发展其他类型的法律理论，以充分满足中国的法律需求、最终实现“法治中国”！

　　注释:

　　[1] 袁岳：《民意的公共价值》，载于袁岳、周林古等著：《零点调查――民意测验的方法与经验》，福建人民出版社2005年版，第3页。

　　[2] 该案一审判决书，参见：//nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=33，2009年3月3日访问 。“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书”，载《判例与研究》2002年第2期。

　　[3] 2001年11月1日，也就是案件一审宣判完20天以后，《南方周末》法治版以《“第三者”为何不能继承遗产――“社会公德”首成判案依据》为题对此进行了全方位的报道；11月15日，《南方周末》法治版以近三分之二的版面，发布了题为《“第三者”继承遗产案一石激浪》的文章，并摘录了《别以道德的名义》、《遗赠案三疑》、《不道德者的权利》三篇文章，报道了法律学人对本案判决结果的质疑。11月27日，中央电视台“今日说法”栏目以“遗嘱算不算数”为名对此案进行了报道，表示了对法院判决的支持。

　　[4] 西方学者将这种基于家庭伦理责任而对个人财产权施加的限制，视为东亚国家最为显著的特性之一。参见[加拿大]贝淡宁：《超越自由民主》，李万全译，上海三联书店2009年版，第226－234页。

　　[5] 但也存在个别异议，参见范愉：《泸州遗赠案评析――一个法社会学的分析》，《判解研究》2002年第2期。

　　[6] 杨立新：《2001年热点民事案件点评》，杨立新民商法评论：//www.yanglx.com/dispnews.asp?id=34，2009年3月5日访问。

　　[7] 王轶：《泸州遗赠案随想》，《判解研究》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版。

　　[8] 许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读――兼与范愉先生商榷》，《判解研究》2002年第2期。

　　[9] 杨立新：《2001年热点民事案件点评》，杨立新民商法评论：//www.yanglx.com/dispnews.asp?id=34，2009年3月5日访问。

　　[10] 何兵：《冥河对岸怨屈的目光：析二奶继承案》，北大法律信息网：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=1594&Type=mod，2009年3月7日访问。

　　[11] 许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读》，《判解研究》2002年第2期。

　　[12] 无间：《刘涌案：中国一批法学精英的倒掉》，载：//news.xinhuanet.com/comments/2003-12/23/content_1243820.htm，2009年2月15日访问。

　　[13]李曙明：《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，//news.sina.com.cn/c/2003-08-21/01351583471.shtml，2009年3月12日访问。

　　[14] 田夫、刘小彪：《辽宁黑老大刘涌由死刑改判死缓事件真相》，《外滩画报》2003年8月27日，//www.hljdaily.com.cn/by_shb/system/2003/08/28/000022926.shtml，2009年3月13日访问。

　　[15]这里的民意汇总，取自各种新闻媒体评论、网友评论和笔者对非法律学人所作的社会调查记录。主流民意几乎一边倒地反对法学家。

　　[16] 搜狐网上有个网友评论，颇能代表这类观点：当孙志刚在收容所被殴打致死时，我没看见专家教授写什么维护人权的“专家意见书”；当今年6月成都三岁的小女孩李思怡，因母亲被警察强制关押，而活活饿死在家中时，我还是没能看见维护人权的“专家意见书”。这一评论被很多网站论坛所转载，几乎成了经典评论。

　　[17]李曙明：《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，//news.sina.com.cn/c/2003-08-21/01351583471.shtml，2009年3月12日访问。

　　[18] 万兴亚：《陈兴良教授：刘涌案改判是为了保障人权》，//news.sohu.com/89/82/news212598289.shtml，2009年3月12日访问。

　　[19] 陈兴良：“刘涌案改判的法律思考”，载于《当代中国刑法新径路》，中国人民大学出版社2006年版，第161页。

　　[20] 陈兴良，同前注，第165页。

　　[21] 许纪霖：《刘涌案改判之争的两种正义》， 中国《新闻周刊》：//www.chinanews.com.cn/n/2003-09-11/26/345263.html，2009年3月13日访问。

　　[22] 《环球》杂志：《人权判了死刑的死刑》，//news.sina.com.cn/c/2004-06-02/13563379667.shtml，2009年3月15日访问。

　　[23] 参见刘仁文先生在其译作《死刑的全球考察》一书的后记。载[英]胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版。

　　[24] 贾宇主编：《死刑研究》，法律出版社2006年版，第273页。

　　[25] 新浪网调查：《你认为是否有必要废除死刑》，//news.sina.com.cn/c/2008-03-18/204315174869.shtml。

　　[26] //survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=22651，2009年3月10日访问。

　　[27] 笔者就死刑存废问题做过社会调查。当笔者向调查民众提出“死刑应当废除”的观点时，他们大都用一种奇怪、茫然的眼神看着我，不明白我怎么会冒出这样一个“荒唐”观点。

　　[28]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。

　　[29]参见[英]边沁：“死刑及其考察”、“论死刑”，载于邱兴隆主编：《比较刑法：死刑专号》（第一卷），中国检察出版社2001年版。

　　[30] 邱兴隆：《死刑的德性》，《政治与法律》2002年第2期。

　　[31] 陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期。

　　[32] 邱兴隆：《死刑断想――从死刑问题国际研讨会谈起》，《法学评论》2004年第5期。

　　[33] 以上条约的具体内容，参见邱兴隆主编：《比较刑法：死刑专号》（第一卷），中国检察出版社2001年版，第224－234页。

　　[34] 以上言论，皆引自新浪网死刑调查的留言板：//comment4.news.sina.com.cn/comment/skin/default.html?channel=gn&newsid=1-1-15174869&style=0#，2009年3月10日访问。

　　[35] 政治经验极为丰富、善于把握民意和世界潮流的邓小平，也曾经说过：“死刑不能废除，有些罪犯就是要判死刑。”参见邓小平：《在中央政治局常委会上的讲话》，载于《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第152页。

　　[36] 陈兴良教授接受《中国青年报》采访时，充分流露出了这种法治追求。参见万兴亚：《陈兴良教授：刘涌案改判是为了保障人权》，//news.sohu.com/89/82/news212598289.shtml，2009年3月12日访问。

　　[37] 石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，生活·读书·新知三联书店2000年版。

　　[38] 关于现代社会以及“现代性”的理论解释，参见刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年版；（英）安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版；罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版。

　　[39] See Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Sociey, ed.by Max Rheinsrein. Cambridge: Harvard University Press, 1954.

　　[40] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版。

　　[41] 葛洪义：《法律与理性――法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第5—6页。

　　[42] 石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000版。

　　[43] 关于个人主义和自由主义的论述，参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版；Steven Lukes, Individualism, New York:Harper&Row, 1973; J.Salwyn Schapiro: Liberalism: Its Meaning and History, Princeton: D. Van Nostrand Co , 1958.

　　[44] [美]施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第194－196页。

　　[45] 许成钢：《政治集权下的地方经济分权与中国改革》，载于吴敬琏主编：《比较·第三十六辑》，中信出版社2008年版。

　　[46] 相关的较为经典的实证研究，参见陆学艺：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版。

　　[47] “断裂社会”这一“极富穿透力和学术潜力的概念”（清华大学社会学教授李强语），是著名社会学家孙立平教授在《断裂――20世纪90年代以来的中国社会》（社会科学文献出版社2003年版）一书中首先提出的，此后，孙教授在《转型与断裂――改革以来中国社会结构的变迁》（清华大学出版社2004年版）、《失衡――断裂社会的运作逻辑》（社会科学文献出版社2004年版）、《博弈――断裂社会的利益冲突与和谐》（社会科学文献出版社2006年版）、《守卫底线――转型社会生活的基础秩序》（社会科学文献出版社2007年版）等书对此予以了深化论述，这一概念也被中国社会学界所接受，并用来分析中国社会。

　　[48] 笔者曾向一些非法律学人介绍了“理论上，每一个人都有成为犯罪嫌疑人的可能；因此，正当程序规则也是保障我们自己”这一观点；不少人听了直摇头，说：我犯罪？不可能！我一辈子也不会放火杀人的！

　　[49] “人道主义”一词来源于拉丁语humanistas，在古罗马时期即已出现，本意是一种能够充分发挥人的所有潜能的教育制度。“人道主义”真正成为一种理论体系，是从西方文艺复兴开始的，后来的一波又一波的自由主义革命逐渐将“人道主义”发展为现代世界的主流思潮。关于人道主义的历史，参见刑贲思：《欧洲哲学史上的人道主义》，上海人民出版社1984年版；[英]布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版。

　　[50] 这一点会被有着科学头脑的现代人嘲笑，认为这是迷信；但是，这一信仰支配着传统中国人、尤其是生活在农村的公民的生活，影响不容小视。

　　[51] 在这一点上，古典自然法学理论与民意相一致。洛克指出：“这个罪犯既已绝灭理性――上帝赐给人类的共同准则――以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀而向全人类宣战，因而可以当作狮子或老虎加以毁灭，当作人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭”，引自《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第9页。

　　[52] 关于辛普森案的详细介绍以及民意，参见林达：《历史深处的忧虑》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第181－260页。

　　[53] 贾宇：《我的死刑观》，载于贾宇主编：《死刑研究》，法律出版社2006年版，序言。

　　[54]甘阳：《死刑与民主》，载于《将错就错》，生活·读书·新知三联书店2002年版，第198页。

《现代法学》2010年第1期