推进法律移植与法律输出

　　日前，由中国法学会主办、法制日报社协办、中国政法大学与中国法学会法律信息部承办的第2期中国法学青年论坛成功举行。经过全国范围征集遴选出的12位青年学者和老一辈法学家聚集一堂，围绕“法律传统、法律移植与法律输出———全球化浪潮下的法制之路”进行了深入地探讨。

　　法律移植如何进行

　　一、法律移植是什么？

　　法律的传统移植是一个老话题，可以追根溯源到19世纪席卷全球的现代法典编纂运动，甚至追溯到文艺复兴时期古罗马法发现和重新诠释。就词源学意义看，法律移植是借用医学或植物学的术语对社会制度领域的现象作一种隐喻型表述，用以描述法律的空间位移。从法律移植的历史表现看，北京大学法学院强世功教授认为，法律移植概念主要依赖12世纪开始的“罗马法复兴”和19世纪以来欧洲列强入侵东方之后，引发日本和中国这样拥有发达文明的东方国家全面移植欧洲法。

　　在当前中国，法律移植又是指什么呢？清华大学公共管理学院博士后研究员马剑银博士认为，法律移植命题所要处理的实际上是一种法律的特殊主义与普适主义之间的关系，也就是说产生于特定地域的法律是否具有普适性，是否能够在其他地域产生同样的有效性。中国人民大学法学院教授范愉指出，我们今天讨论的法律移植，是指当下的移植，是在新的、动态发展背景下的新的意义上的移植，其背景不仅指改革开放以来中国法律的发展，还包括经济全球化、世界经济危机等大背景，以及当下中国已经开始逐步形成自己经验(包含教训)或模式这样的事实。

　　中国人民大学法学院博士后王建学认为中国传统社会存在特定的自治观，并一直是清末自治主张的基本形式，西方学说只是重新激发了中国传统观念，并无移植的问题。民国中后期，自治学说完成了从政治意义到法律意义的转变，所谓移植只有在此意义上才能成立。

　　二、法律移植与传统文化相关联。

　　西南政法大学讲师范雪飞认为，人类一直存在着法律迁移现象，对于描述这一现象的两个中心语词“法律移植”与“法律继受”，法律继受须以共同生活方式为必要，继受的对象包括法律规范和法律文化，而继受的成功，特别表现在具有普世性的基本价值观念和法学思维范式的“内化”，即将他国或地区之法律规范内化为适于国情之本国规范，或将异域异质文化内化为自己文化的组成部分。

　　三、如何进行法律移植？

　　中国青年政治学院副教授王莉君认为，在当今世界，法律文化传统不是既定的，即使要在尊重传统的前提下顺势而为，也需要立足于当下决定应何所弃、何所取。面对中国这样大的时空存在，不仅“整体复制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部的法律问题上，我国也可能存在着与其他地域非常不同的社会条件，以至于简单的制度模仿秀也是不可行的。因此，在面对法律传统和法律文化时，一定要坚持一国法律发展的自主性。

　　对此，中国政法大学法学院蒋立山教授认为，我们应该在法律发展问题上重视法律发展的自主性，坚持为自己立法，以我们真正需求和与我们共享时空他者需求为根据，而采取法律移植行动。

　　上海交通大学凯原法学院2006级民商法博士生魏磊杰认为，清末以降，对于域外资源，统治集团大体秉持“中体西用”的观念。在此种基调下，如能利用此种利好趋势，并善加引导，发挥后进优势，便可望成就青出于蓝而胜于蓝的最佳移植效果，进而开创中国法律变革未来进程的美丽新世界。

　　北京大学法学院副教授郭雳认为，就证券领域的美国式集团诉讼来说，通过“声明退出”规则和胜诉酬金制度，克服大规模侵权中原告的集体行动困境。显著的国情差异表明，以发展眼光来看，集团诉讼、团体诉讼、证券仲裁、行政审裁和解都有必要尝试，“做小做实”的集团诉讼有理由成为竞争性多元证券纠纷解决的选项之一。

　　澳门科技大学法学院助理教授谢耿亮博士提出，澳门法的独立发展，必须摒弃将澳门法中文本看成是葡文本“翻译件”的观念，改变中文本存而不用的状态；必须切实提高澳门法官的中文听写能力，使其能解释和适用澳门法中文本、能创制中文本裁判文书。

　　法律输出的意义十分深远

　　一、中国存在法律输出吗？

　　从实然层面看，中国存在法律输出吗？最高人民法院研究室主任胡云腾教授指出，唐朝、明朝、清朝都有法律输出的传统。但是改革开放初期，主要移植学习外国的东西，随着社会发展，随着国家经济社会势力不断增强，我们现在已经开始向国外，向周边进行法律输出了，比如法院系统就在云南和广西跟一些非洲国家法官进行培训，他们的法院引用我国法律做判决，实际上这也是进步，但是规模不是很大。

　　而中国在政治经济发展过程中，所强调的中国特色及其独有的改革进路，都决定了中国的法律输出具有客观基础。季卫东教授认为，中国既有作为华裔的经验，也有在现代化过程中被边缘化的经验，也有被侵略的经验，中国有农民革命和解放战争的经验，有资本主义和社会主义不同模式实验的经验，有君主制、总统制、议会内阁制以及人民代表大会制等不同的经验，有民主自治、区域自治以及基层自治等等经验，使中国成为亚洲的缩影，可以在不同方面与不同国家分别进行沟通并且分享共感，可以在亚洲的多样性构成稳定的最大公约数，也只有在这个意义上，中国实际上已经开始扮演亚洲的经验领袖的角色。

　　二、我们准备好了吗？

　　我们现在的研究仍然是以法律输入为立场，对于中国意义上的法律输出，很多学者持谨慎态度，正如马剑银指出的，对于法律输出，就当下的中国及其法治状态而言，我们对于法律的输出，准备好了吗？中国青年政治学院法律系主任林维教授也认为，法律的输出跟拒绝先进立法经验和法律的规范应该区分开来，法律引进和创新应该区分开来，中国应该更注重参与国际性规则的构建。可能在目前这个阶段，在我们进行法律输出之前还是要先学习。

　　三、如何输出？

　　对于法律输出的问题，我们应该追问，我们能输出什么？如何输出？正如中国社会科学院法学所周汉华教授提出，我们必须明确，我们要输出的，是法律价值、制度还是规则？中国人民大学法学院教授范愉认为，并不是指中国的法律制度是否有必要或可能向其他国家输出，而是更多地强调中国的法律制度和法学研究能否为世界的法律秩序和法律文化的发展作出我们的贡献。

　　如何进行法律输出，有学者以刑法为例作了阐述。李怀盛认为，向国际性公约输出和向其他国家输出是今后法律输出的两条重要路径。在具体策略上，可以尝试构建区域“小环境”制度来规避国际“大环境”制度。没有必要直接挑战现有的国际性规范，应当在承认它们的普适性效力的前提下，提出有利于中国的例外性原则。以一种迎合外部体系的姿态，以一种“发展、完善”某些国际性原则的初衷，达到实质性的限制、束缚，甚至瓦解某些不利于中国利益的国际性准则的目的。

　　中国人民大学法学院副教授杨东认为，需要把对外法律输出提升为我国的国家战略和外交战略。积极推进各种对外法律输出的项目，将我国法律制度作为中华文化的重要组成部分和我国的软实力，向越南、朝鲜、老挝等亚洲国家进行输出，以提高我国在东亚共同体和法制一体化中的地位和作用。

冯家亮