关于中国法律解释体制的思考（四）

1.关于“立法归立法，实施归实施”

1981年法律解释决议基于立法职能和法律实施职能（司法和执法）的划分，在法律解释上区分了“条文本身”的问题和“具体应用”的问题，规定：凡属“法律、法令条文本

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其一，“补充规定”属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。当然，“解释”作为一种现象，一种表达的方式（如定义、分类等逻辑方法），它也存在于立法之中，尤其是当我们把“解释”理解为立法的不断展开和细化的过程时，就更是如此。但是，立法解释与立法中的解释现象应该有所不同，这种不同主要不在于其“事后性”[1]，而在于其应该具有的不同于立法的性质。立法解释作为法律解释的一种，它是描述性的，以展示解释对象的固有含义为目的，因此，解释者要受解释对象的全面制约，负有忠实于解释对象的责任。相形之下，立法中的解释现象虽然具有解释的形式，却主要不是描述性的，而是规定性的，其目的在于给解释对象注入、限定或选定某种含义，因此，解释者（准确地说是立法者）在与对象的关系中，处于支配的、比较自由的状态（在法律的位阶关系中，只需满足“不抵触”的要求）。

其二，如果立法解释的内容限于“条文本身需要进一步明确界限”的问题，那么，实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。具体地说，首先，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分。因为，法律解释存在于法律制定通过后的实施领域，它具有实施法律的性质，属于在法律“具体应用”意义上发生的问题。对“条文本身”进行解释的需要，来自于其付诸实施的过程，未经应用，就不会有真实的而非想象的解释问题出现。而且，由于法律规定具有抽象和概括的属性，从一般的意义上说，对“条文本身”进行解释的需要是难以穷尽的，只有从“具体应用”的角度加以限定，这种需要才可能成为一种可承担的任务。因此，对“条文本身”的解释，实际上只能是在“具体应用”中对“条文本身”的解释。同样，又有哪一种“具体应用”的解释不是针对“条文本身”作出的呢？对法律“具体应用”的解释，也只能是对“条文本身”在“具体应用”中的解释。可以说，任何法律解释不管表面上直接针对的是不是法律条文本身，实际上都是在结合一定的问题或案件事实对法律条文本身进行解释。其次，“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容。因为排除了对法律规定的缺漏之处作“补充规定”的含义，“进一步明确界限”这一规定的比较确切的理解是，针对法律中存在的模糊和歧义之处作出解释，而这正是任何法律解释的应有之义。应该指出的是，由于法律规定的固有属性，在法律解释上，我们也只能从实际应用而非逻辑推论的意义谈论其存在的模糊和歧义问题。

在现代法律解释的理论和实践中，作为严格划分立法权和司法权在法律解释上的反映，人们争论不定的是允不允许“法官造法”的问题 （在司法裁判中，可以说这一问题处于司法职能和立法职能的边界之处）。分析说来，“法官造法”与中国法律中讲的“补充规定”在功能上是相同的，目的都是弥补法律规定自身存在的缺漏。因此，在把“补充规定”明确作为立法机关的职权范围后，中国的法律解释已不包含立法的含义。那么，在这种情况下，立法机关是否还有必要和可能承担法律解释的任务呢？（当然，现今的实际情况是，立法机关连“补充规定”的任务也难以承担。）

2.关于“有权制定法律，就有权解释法律”

这一命题之所以为人们所确信，其基本理由可以表述如下：立法是立法者的意思表示，既然法律解释的目标在于探寻并依照立法者在立法时的意思（即立法原意），就没有谁能比立法者自身更有资格解释法律。显然，这一命题与法律解释目标上的“主观说”颇为相似。“主观说”曾在19世纪盛行于西方，它认为，法律解释的目标在于通过法律条文本身和有关立法文献探知立法原意。说到“主观说”，自然要提到与其针锋相对的“客观说”。“客观说”在20世纪初以后盛行于西方并逐渐取得优势，它认为：法律一经制定，就与立法者分离，成为一种客观存在，因此，法律解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思，而在于探求存在于法律内部或法律自身的合理意思，并使这种合理意思适应社会的发展变化。批评者认为，“客观说”忽视制定法的历史含义，其潜在的危险是解释者把自己的愿望“插入”制定法，从而会使“客观的”追求沦为“主观的”臆断。[2]这种批评无疑是中肯的。尽管如此，就立法者是否比实施者更有资格解释法律而言，“客观说”的观点无疑是富有启示意义的。笔者认为，基于以下两方面的考虑，“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题并不当然具有合理性。

第一，立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠。立法原意包括总体上的立法意图，也包括立法者在制定每一具体法律条文时所具有的意思，在进行法律解释时，前者虽然比较清楚，但由于它本身属于笼统概括的东西，可以容纳不同的甚至相互矛盾的观念和变化，结果并不能提供多少确定的指引；后者则时常本身就难以确定。尤其是在现代社会中，立法活动已经远远不是有权立法的个人或集团的行为[3]，法律在经立法者最终审议通过之前，常常历经数稿，长达数年[4]，在此过程中，有各种主体的广泛参与，并交织着各种观点主张的争论和妥协，因此，具体法律条文在制定过程中的原本含义，作为一种历史事实，即使在立法者那里，实际上也不像人们想象的那样清楚。

第二，更为重要的是，尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用，但是，我们不应超越法律条文本身所能容纳的限度去确定立法原意。不能否认，在“意思”和“意思的表达”之间常常存在差距，也就是说，法律条文的规定，由于各种原因（如立法者的水平，语言本身的不确定性，立法过程的复杂性，情况的不断变化等），可能并不能充分展现立法原意。但是，即使如此，法律解释也不能成为一种探索立法原意的纯粹认识活动。法律解释是法律实施的一个基本前提，从受法律规范者的角度看，在一般情况下，法律解释只能假定立法原意已经体现在法律条文之中，假定法律条文本身的合理含义与该条文的立法原意是吻合的，如果不是这样，而是在人们对法律条文的通常理解之外去寻找和肯定该条文的“立法原意”，那就等于是在要求人们做不可能做到的事，从而违背基本的法治精神。从这个意义上甚至可以说，由立法者或法律制定者之外的实施者解释法律，尤其是由司法裁判者在利害双方或多方充分参与的情况下解释法律，更符合客观公正地实施法律的要求。

六、实施者解释的两个问题

在法律“具体应用”的问题上，现行法律解释体制区分有最高法院的审判解释、最高检察院的检察解释和国务院及主管部门的行政解释（即对“不属于”审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题的解释），此外还包括有关地方政府或其主管部门对地方性法规的解释。对此，我们想谈两个问题。

1.行政解释权－－司法功能的残缺－－法律割据

为了揭示三者之间的联系，我们先将行文所需的几个主要背景情况罗列如下：

之一：按照1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定，法院在制作法律文书时将各种规范性文件区分为三类：一类是“可引用”的，包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例；另一类是“可在办案时参照执行，但不要引用”的，包括国务院各部委的“命令、指示和规章”，县、市人大的“决定、决议”，以及地方各级政府的“决定、命令和规章”；再一类是“应当贯彻执行，但也不宜直接引用”的，即最高法院的各种法律解释。[5]

之二：《行政诉讼法》的颁布实施（1989年4月4日通过，1990年10月1日起施行），意味着司法功能的扩张或健全。同时，这种扩张是有界限的，该法第十二条规定了法院不受理的四种诉讼事项，其中第二项为：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”[6]

之三：按照本文第一部分的描述，“法律”和一些“基本法律”总是授权国务院或国务院主管部门制定实施细则，在这些细则中，制定者通常又规定“本细则”由自己或自己所属的部门解释，从而构成一种法律解释权的显著流向：法律或基本法律－实施细则－实施细则的解释。

之四：宪法第六十七条中的规定：全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规，撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。地方各级人大和政府组织法第三十九条中规定：地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的决定和命令。

综合上述情况，我们很快会发现，现行法律解释体制中关于法律“具体应用”问题的解释权划分，可能并不合理。因为，司法审判涉及对基本法律、法律、行政法规和地方性法规等规范性文件的直接“引用”，涉及对各种行政类规章的“参照执行”，尤其是，随着社会的发展，司法审判功能的不断扩张（一种以健全和完善为目标而非起点的扩张），事实上已经不可能用“属于”和“不属于”这样的措词，在平行的意义上划分不同法律实施者的解释权范围，尤其是不可能用“不属于”这样一种排他性的方式，去限定审判解释权的范围和划定行政解释权的范围。

在这样一种情况下，我们会进一步发现：在现行的法律解释体制中，由于行政法规的制定权和解释权皆属国务院及其主管部门，地方性法规“具体应用”问题的解释权属于相应的地方政府或其主管部门，同时由于“法律”包括一些“基本法律”的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围，[7]就在总体上侵消了司法审判解释权，使司法裁判在很大程度上面临一种不能不接受既存的行政解释的状况（作为一种变通，则自发生成了打破既定的解释权划分格局、由几家联合作出法律解释的做法），从而在功能上形成某种残缺。在行政诉讼中，则更由于《行政诉讼法》第十二条第二项的规定，而使司法裁判在很大程度上陷入有权管辖却无法裁判的尴尬局面。[8]

法律实施与法律解释密不可分，由于在法律实施过程中人大常委会的上述“撤销权”实际上难以启动，在司法审判功能残缺的情况下，行政解释权就有可能在事实上演化为一种行政法律割据或行政主管部门法律割据的局面，这种割据不仅表现在行政法规和规章由于制定权和实施解释权的行政独占而呈现出的封闭性 ，而且还表现在法律、地方性法规的应用解释权通过直接或间接的授权也被纳入行政机关的职能范围。

2. 关于司法审判领域的法律解释权垄断问题

在部门领域内实行法律解释权垄断，目的在于保证法律的统一实施，维护国家法制的统一，这对于一个行政区域广大、管理层次众多的单一制国家来说，无疑有重大意义。不过，我们在这里还是要谈谈司法审判领域中的法律解释权垄断问题。

在法律实施方面，司法审判领域与检察领域和各个行政部门领域显然有所不同。检察领域和各个行政部门领域的职能较为单一[9]，与主管领域相关的法律也相对要少[10]；司法审判领域的职能则是一种“普遍性”的职能，涉及的是整体意义上的法律实施（甚至于一个基层法院也是整体意义上的法律实施者）。因此，较之于检察领域和各个行政部门领域，在司法审判领域实行法律解释权垄断的难度颇大。从实践中看，人们关注最多的是审判领域的抽象司法解释或司法解释越权问题，对于最高法院直接就某一法律（如民法通则、继承法、行政诉讼法等）作出系统全面的解释这种做法，人们甚至直接提出了“是否合法”的质疑。

笔者认为，对于司法审判领域的法律解释权垄断问题，在根本上应该结合司法审判职能的特点来加以认识。虽然在目前情况下，由于司法体制和司法职能在社会转型的整体环境中尚需不断的变化和调整，我们还难以在一个比较确定的基础上讨论这一问题，但是，以下几点还是可以肯定的：

第一，法律解释是法律适用的一个基本前提，在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要，因此，最高法院的审判解释权垄断，不可能也不应该是下面这种意义上的垄断，即：把所有的法律解释需要都从法律适用的过程中剥离出来，并由最高法院统一行使。这里提出的问题是，如果需要有专属于最高法院的法律解释权，那么其具体范围和内容是什么呢？同时，各级法院在适用法律（包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规等）的过程中，又应该在什么范围内具有与它们各自职能的实现相对称的法律解释权呢？

第二，最高法院是国家的最高审判机关，由它集中行使司法审判领域的法律解释权，就使得司法审判中的法律解释活动在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程，并针对具体的案件事实来进行，因此，解释往往具有不同程度的抽象性质。更进一步说，由于立法本身存在的空白和粗略，由于制定法的传统 （不承认判例具有约束力），以及其他种种原因，最高法院解释法律的既定方式和状况是自然形成的结果，并具有其自身的内在合理性；而且可以说，正是靠了最高法院的各种司法解释，才使得“依法审判”在过去的岁月里成为可能。但是，从迄今为止最高法院所作的大量司法解释看，也不能否认许多解释具有明显的“补充立法”性质，尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释，就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。不过，对于这个问题不能采取一种简单化的处理方式，比如，认为“补充立法”属于立法机关的职权范围，应该由立法机关来行使。因为，问题如果真是这样简单，立法机关的工作能够满足司法审判中的“依法”要求，问题就不会产生。因此，我们应该更实际地考虑这样的问题，即最高法院的司法解释如果不能不具有“补充立法”的性质，那么其界限何在、程度如何？如何使其合法化？

第三，从今后的发展方向看，即使是最高法院的司法解释，也应该不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释 （例如，最高法院在民事方面所作的一些“答复”虽然针对具体的个案，但在标题中往往加以类型化的处理，即以问题性质命名、不提当事者，这不失为一种良好的方式）。司法解释毕竟是一种司法性质的活动，其所具有的抽象性质，只有与具体的审判过程结合或者联系起来，才能显示合理性，也才能具有正当性。

 【作者简介】
张志铭，中国人民大学教授、博士生导师。
 
【注释】
[1] 人们普遍认为，法律解释是指法律被制定通过并付诸实施后的“事后解释”，而不包括为预防法律在应用时发生疑问而预先在法律本文中所作的解释，即“事前解释”。实际上，“事前解释”和“事后解释”并不足以区别立法和法律解释，因为“事前”和“事后”是相对而言的，同一个法律中的规定有先有后（如一些解释性规定一般都是在附则中），立法本身也是有先有后（如实施细则、各种修改法律性质的“决定”和“补充规定”）。“事后解释”也可能与“事前解释”一样，属于立法而不具有法律解释的性质。
[2] 关于“主观说”和“客观说”的利弊得失，以及在法律解释目标上一并存在的“现代主观说”和“折衷说”的观点，参见梁慧星《民法解释学》，第205～209页。应该指出的是，这种理论学说上的演变，既反映了现代社会中人们对如何合理划分不同的国家职能（如立法和司法）的认识变化，也反映了人们对“解释”现象本身在理解上的深化。
[3] 在中国，甚至可以说，真正在法律制定过程中起作用的，并不是在法律上享有立法权的立法机构，而是那些在法律上不具有立法权、但负责法律案起草的职能部门 （如法律和地方性法规大部分由政府部门起草），是那些在立法过程中起实际主导作用的所谓“技术精英”；立法者所行使的立法权，实际上只是通过法律权。
[4] 例如，中国刑法在1979年通过前，已历经33稿，长达29年。参见高铭喧主编《新中国刑法学研究综述（1949－1985）》，河南人民出版社1986年版。当然，这不能算是一个正常的例子。
[5] 《行政诉讼法》第五十二条规定，法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例；第五十三条第一款规定，法院审理行政案件的“参照”依据有部委规章以及省级政府、省会市政府和较大市政府的规章。
[6]《行政诉讼法》第五十三条第二款规定，法院在审理行政案件中认为地方政府的规章与部委规章不一致或者部委规章之间不一致的，“由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决”。
[7] 也就是说，在这些情况下，行政机关对基本法律、法律、行政法规和地方性法规的解释从法律上讲是“正宗的”。
[8] 如果我们把行政领域的规范性文件从上到下看作一个层层推出的有序系列，加上各级制定者所拥有的解释权，那么，即使对最低层次的具体行政行为，事实上也难以裁判其违法，而且，随着层次的升高，裁判其违法的难度也不断增大。在行政诉讼中，不仅起诉者难，实际上裁判者也很难。
[9] 虽然检察院是“国家的法律监督机关”，但它的职能主要是在刑事领域。
[10] 尤其是对于中下级行政机关而言，它们在工作中也许主要涉及的只是部门领域内的行政法规和规章，从这个意义上讲，它们并不需要解释法律。