对我国经济行业法律规范的法理分析

　　内容提要: 经济行业法律规范数量庞杂，在国民经济和社会生活中发挥着不可替代的作用。但是目前存在着不少问题，包括没有明确其在法律体系中的地位。在市场经济法律体系不断完善的过程中，对经济行业法律规范的研究显得格外重要。对经济行业法律规范的深入探讨，将极大地拓宽经济法、商法的研究领域，推动行政管理机关科学立法执法，促进高校法学教育质量的提高，有利于我国国民经济的健康发展。

　　在我国社会各行业中，经济行业占了大部分。为了对经济行业进行有效的管理，国家相关机构颁布了一系列法律、法规、规章等规范性文件。大量的经济行业法律规范长年维护着国民经济的正常运转，但是法学理论界对此却研究甚少。目前数量庞杂的经济行业法律规范在法律体系中尚无明确的位置，其自身也存在着许多亟待解决的问题，这些既影响市场经济法制建设的发展，又影响我国法律体系的科学性和完整性。

　　一、对经济行业法律规范重视不足是法制建设的缺憾

　　（一）经济行业的规范性文件属于法的范畴

　　自改革开放以来，为了对各个经济行业进行有效管理，我国立法机关和行政管理机关，先后颁布了一系列法律、行政法规和部门规章等规范性文件。按照我国法学理论界的通识观点，法律渊源或法的形式包括：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等。[1]从世界各国法学理论的普遍观点来看，行政法规、部门规章等规范性文件通常也归于各国法的范畴。因此，经济行业法律规范应当属于法的形式。各经济行业支撑着国民经济的运行和发展，将经济行业法律规范纳入法律体系并且将其不断完善，才能体现市场经济法制化和依法治国的理念。

　　我们所说的经济行业法律规范是指一定的范围：第一，不包括非经济行业的相关法律规范，如涉及外交、学术组织等的规范。第二，不包括在生产、经营和服务活动中涉及的纯专业技术性规范。第三，不包括商事主体或称市场主体（为叙述方便，以下统称商事主体）不参与但又涉及经济问题的行业规范。不以营利为目的的主体涉及的行业社会关系，也应由社会法等法律部门调整。

　　经济行业的法律规范性文件覆盖内容十分广阔。按照反映经济客观规律的我国最新划分标准，经济行业法律规范可以分为三大产业约十三个门类。[2]第一产业包括农、林、牧、渔等，其统归于一个门类；第二产业包括采矿、制造、电力燃气及水的生产和供应业、建筑业等四个门类；第三产业包括交通运输仓储业、信息传输计算机服务和软件业、批发和零售、住宿和餐饮、金融、房地产、租赁和商务服务业、文教体育和娱乐业等大约8个门类。在上述门类之下可以再划分为约80个大类，每一个大类之下还可以分出若干小类。从经济运行的角度看，经济行业法律规范可以分为生产领域和流通领域两大类别，涉及建设、设备、技术、生产、安全、质量、检验、交易、包装、运输、仓储、安装、使用、服务、修理等经济运行中的各个环节。

　　经济行业的法律规范性文件总体数量十分庞大。截止到2006年3月，我国立法机关和国务院、各部委、各直属机构等部门，颁发的各类文件有5万多件，属于经济行业的法律规范性文件总数应当在数千件。[3]每天在国民经济运行中，在各经济行业发挥着不可替代的作用。

　　（二）目前经济行业法律规范存在的主要问题

　　目前积累的大量经济行业法律规范，凝聚着各级管理干部的辛勤劳动，是经济管理的规范宝库。但是由于处于经济不断改革、法制建设尚待健全、法律体系与行业规范长期脱节等原因，目前有关经济行业法律规范存在诸多亟待解决的问题。

　　首先，经济行业法律规范上位法缺位。虽然无人认为经济行业法律规范不属于法的范畴，但是在法律体系中应当处于一个什么样的位置，法学界没有明确的认识。各职能部门面对具体工作，经常要有新规范出台。在市场经济法制化的要求下，经济行业法律规范的法律地位如何，应当遵从哪些理论依据，与经济法、商法、民法、行政法是什么关系，应当采用什么样的规范模式等等，这些都迫切需要法学家给予深入研究和科学回答。

　　其次，各经济行业法律规范立法状况不平衡。例如在第一产业的农林牧渔和农机五个大类中，目前颁布了农业、林业、草原、渔业、农业机械化等五个单行法。但是在第二产业的45个大类中，却只颁布了煤炭、矿山安全、食品卫生、烟草专卖、药品管理、电力、建筑等7个单行法，而像石油、金属矿、冶炼、纺织、服装、造纸、化工、塑料、机械、电气等在国民经济中占有重要位置的其他30大类，却不但没有单行法甚至有些连行政法规的条例也没有。在第三产业的近30个大类中，虽然颁布了铁路、公路、海商、民用航空、商业银行、证券、保险和城市房地产管理等8个单行法，但是在批发零售、餐饮服务、出版演出、娱乐经营等20多个行业也只在部分行业中有行政法规条例。有些单行法内容滞后，如森林法就遭遇了由于内容不全面所引起的尴尬。[4]

　　最后，文件种类繁杂、缺乏统一规范和归纳。“有一些立法和规范性文件质量不高，主要是因为我国许多经济立法是由行政部门起草的，而某些部门在起草中注重争权，导致不少立法中同一事情有诸多部门参与管理或有权处罚，造成职责不清。一些法律的规定过于原则，缺乏可操作性，且法出多门，造成行政执法人员在执行中任意解释的余地很大，执法的标准尺度也极不统一，甚至有的规定之间发生冲突。还有一些规范性文件没有做到透明、公开、客观、公正、合理。”[5]这些缺陷，可能使得守法经营者的利益得不到保护，不法经营者谋取不义之财得不到惩处，管理者相互推诿甚至串通钻法律空子，消费者和国家及集体利益受到侵害。

　　二、以法律关系视角分析经济行业法律规范的类别

　　（一）法律关系要素

　　经济行业法律规范可以按照法律关系的要素进行类别划分，在与市场经济相关的法律关系中，大约有十个大类，经济行业法律规范主要涉及前五类：

　　第一类，关于商事主体的条件和组织机构。对商事主体应当采用法定主义原则，各类商事主体基本都有单行法做出规定，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。在不同行业，经济行业法律规范会对主体的条件、资质、特点、权利义务等作进一步细化。

　　第二类，关于商事主体的生产经营服务权利义务。商事主体在通过权利行为实施生产经营服务权的过程中，应当遵守国家或者行业的相关要求。宏观上的要求有些已由单行法提出，如《产品质量法》等，但是在具体行业，还会有具体要求由具体规范规定。该类内容在经济行业法律规范中占有较大比重，是对商事主体权利义务的进一步明确和对权利义务行为的具体指导。

　　第三类，关于商事主体与消费者的交易关系。商事主体与消费主体就提供产品或者服务产生的关系，已经颁布的《消费者权益保护法》规定了基本原则。由于消费者相对于商事主体是弱势群体，经济行业法律规范在消法的基础上，对双方权利义务必须进一步细化。

　　第四类，关于商事主体之间的公平竞争关系。在生产、经营和服务过程中，与其他商事主体就公平竞争产生的关系，已经颁布的《反不正当竞争法》做了部分规定。各行业的不正当竞争都有各自的特点，经济行业法律规范需要进一步细化。

　　第五类，关于市场基本秩序管理。关于对各类市场以及各商事主体进行规范、指导、管理、处罚等方面，已经颁布的单行法包括《广告法》、《价格法》、《证券法》、《城市房地产管理法》等。

　　相比之下，经济行业法律规范对上述五类内容涉及较多。在下面五类中则较少涉及，只作简单叙述。包括：第六类，关于国家宏观经济调控。这主要体现在金融、税收等层面，规范的形式包括国家规划、产业政策、投资导向、总量控制等文件或规范，经济行业法律规范有少许执行操作规范。第七类，关于商事主体基于合同与其他主体的业务往来。这主要涉及商事主体与其他主体有关供销、业务往来、技术合作等内容，主要由已颁布的《合同法》等调整，经济行业法律规范涉及很少。第八类，关于市场秩序管理主体。包括工商管理局、质量监督检验检疫局、安全生产监督管理局、卫生局等机关。在市场经济中主要涉及其职责和权限问题，经济行业法律规范基本不涉及。第九类，关于宏观经济调控主体。包括人民代表大会及其常委会、国务院以及各部委等机构。在市场经济中主要涉及其职能问题，目前尚无专门法律予以规定，经济行业法律规范不涉及。第十类，关于商事主体与职员、工人以及工会组织的关系。目前已颁布的有《劳动法》、《工会法》等。通识认为属于专门的劳动法，经济行业法律规范不涉及。

　　在讨论到第二类经济行业法律规范时，笔者以为应提出一个新概念，即生产经营服务权。在传统商法中，主要讨论商事主体、商事行为，认为商法的主要权利都已经包括在民法中。但实际上，商事主体有着自己特殊的权利，即生产经营服务权。该权利是以营利为目的的从事生产、经营和服务活动的权利，正因为拥有该权利，商事主体才与其他主体有着质的区别。生产经营服务权与物权是完全不同的两个概念，也并非物权权能的简单延伸。生产经营服务权是建立在物权、知识产权、部分人身权、商誉，以及组织机构、技术能力、生产经营服务场所等综合基础之上的。公民拥有物权并不当然拥有生产经营服务权，事业法人、机关法人拥有物权但是绝不允许享有生产经营服务权。

　　（二）经济行业法律规范具有私法公法二重性

　　传统理论上，商事主体、商事主体的权利义务、消费主体的权利义务等都属于私权利。商事主体享有的从事生产经营服务的资格，在其经依法核准成立后即已取得并受到法律的保护。在各经济行业中，商事主体享有哪些具体的生产经营服务权、如何以权利行为实现其生产经营服务权，往往由政府管理机关通过颁布一系列细则、规定等经济行业法律规范，对其内容进行细化。生产经营服务权是商事主体的特有权利。我国市场经济刚刚形成，商事主体的生产经营服务权经常受到公权力、私权利的各种侵害，因此现阶段强调私法的重要性和不可非法侵犯性是必要的。改革开放以来相关法律包括根本法，也在不断确认、扩大商事主体生产经营服务权的范围。

　　但是，生产经营服务权也具有公法性。第一，在当今市场经济条件下，商事主体提供产品或者服务时，接受的对象是社会上不特定多数人，其生产经营服务权的行使会直接影响公众的切身利益。同时，商事主体的生产经营服务，也会影响到社会经济和国家利益。因此，商事主体生产经营服务权的行使又具有一定的公法性。第二，随着经济形势、社会状况、客观实际等变化，行政管理机关会随时对商事主体如何行使生产经营服务权提出新的要求。同样，商事主体还必须无条件接受政府行政机关对其实施权利、履行义务情况进行的检查和监督。因此，生产经营服务权也具有某种公法性。

　　当前转变政府经济管理职能，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，已成为全社会的共识。[6]随着市场经济体制的不断完善，政府机关将逐步减少一些直接管理，经济行业自律组织将发挥越来越重要的作用。但是行业协也会存在固有弱点。由于自律组织存在自发保护私利、内部利益矛盾、缺乏强制能力等不足，经济行业协会仍然离不开行业管理机关的引导、督促和制约。此外行业协会自身也会带有一些公法性，如在法国，公务法人的范围扩展到从事集体利益的职业组织，如商会、农会等，[7]在德国，行业组织商会被认为是属于公法的团体，行业组织会像其他行政主体一样服务于公共目标。[8]经济行业法律规范是由多个类别法规组成的，从总体上看其既有私法性又有公法性，相比之下，其具有的公法性成分更大些。

　　三、经济行业法律规范的定位取决于法律体系的架构

　　（一）经济行业法律规范与相关部门法的关系

　　当前法律界对法律体系的整体框架如何确定不断展开讨论。民商分立还是民商合一，商法民法化还是民法商法化，商法、经济法应当成为怎样的关系，部门法是以开放为主还是以封闭为主，完全仿效大陆法系德国法还是吸收英美法系成分等问题都在研讨。经济行业法律规范数量庞杂、关系国民经济、人民生活，其体例、形式、地位问题都需要解决，但是其最终的定位，还必须取决于法律体系整体框架。不过笔者希望，在讨论法律体系架构的过程中，尤其是讨论商法和经济法的过程中，将经济行业法律规范一并纳入讨论范围，因为它在法律规范中所占的数量、在经济运行中所起的作用都不容忽视。

　　在处理经济行业法律规范与相关部门法的关系时，似乎有一个三难的选择：

　　第一个选择，将经济行业法律规范整体纳入商法。其中关于商事主体及其权利义务的内容，私法特征明显融入商法理论上没有问题。但是，确认、增加或者减少权利义务内容以及主体条件的规范颁发机关，恐怕在相当长的时期内都是以政府管理机关为主。虽然将来自律组织会发挥更多的作用，但是不可能完全取代行政机关的管理。更为突出的是，行政管理机关依据相关经济行业法律规范，对整个市场和各个经济行业的秩序进行管理，以及国家调控主体的宏观调控，具有更明确的公法特征。

　　第二个选择，将经济行业法律规范整体纳入经济法。将其作为一个子法，其规范颁发的主体是政府管理机关，内容最多的也是有关秩序管理和监督，商事主体也是关系参与人，收入经济法颇有道理。但是商事主体的私法性还是更多一些，生产经营服务的权利义务应当从属于商事主体。另外，经济行业自律组织发挥的作用越来越突出，目前的一些行政规范将来必然改由自律组织制定并监督执行，行业组织属于商事主体自己的社会组织，也有一定的私法性。

　　第三个选择，将经济行业法律规范拆分，与经济法、商法结合，有三种拆分方式。第一种，按照私法、公法划分。但是，实际操作中有些规范是很难划得清的，如确认商事主体在某行业的具体权利义务，均由管理机关行政规范或命令确定，并且会随着经济形势经常变动，虽然内容倾向私法，但是形式属于公法。第二种，按照法律关系的主体、权利义务划分。权利义务放在一边不说，将商事主体、消费主体、行政管理机关的职责、宏观调控机构的职权放在一起并不合适。第三种，分为两个层次，一个层次，按法律关系主体、不同权利义务划分，采用总则形式；另一个层次，按行业将规范归并入几个行业于法，下面再按法律关系主体、不同权利义务划分，以汇编形式逐一归类。这种方式，似乎变动过大。

　　不论采用哪一种立法模式，都有一定难度。“公法与私法是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另外一回事。”[9]较为理想的结果是，既尽可能照顾学理上的公私法理论，又遵循经济规律符合法律逻辑；便于立法、执法、守法、司法各方面的掌握。经济行业法律规范的最终处分，还要服从于确定的法律体系整体架构。

　　（二）重视经济行业法律规范对现实和理论的意义

　　法学理论界应当重视经济行业法律规范，积极深入研究，这项工作具有多方面的意义。

　　首先，对经济行业法律规范的研究，将带动各方面的实际工作。经济行业法律规范直接面对经济和司法实践，它与各部门法关系的准确定位，立法模式的科学化等研究成果，都对实际工作有重要指导意义。首先，研究成果能够使行政机关自觉遵循经济法律规律，科学立法、执法。其次，研究成果能够使各类规范有序结合，发挥法的预见性功能，促进商事主体自觉守法、用法，行使自己的权利不妨碍社会利益。最后，研究成果能够使得经济法律关系更清晰、效力层次更分明，有助于司法人员提高对经济案件审理的公正性、准确性。

　　其次，展开经济行业法律规范的研究，将拓宽法学研究的领域。繁杂的经济行业法律规范，提供了丰富的研究对象。时代的发展，要求法学变换思维方式解决新的问题。如果我们局限于200年前的范围，无视当代经济发展的现实，或者只关注少数热点问题，孤立地将其嵌入部门法，难免显得偏颇或者支离破碎。目前，一是对国民经济各个经济行业规范缺乏整体性纳入和全面性认识，二是没有看到商事主体的最重要权利生产经营服务权，这两点可说是经济法和商法研究的缺憾。法学家应当对经济行业法律规范有一个通盘的、彻底的研究，寻求与传统理论的共性，将其合理纳入法律体系，形成中国和时代的特色。这无疑对经济法学、商法学、民法学以及行政法学的研究，都具有挑战意义。

　　最后，利用经济行业法律规范的研究成果，能为培养实用法律人才提供条件。当代社会需要大量法律人才，但是并非需要知识结构千篇一律、对具体状况具体规则并不熟悉、缺乏实际工作能力的人。对于经济行业，无论是政府机关还是商事主体单位，更需要的是既精通法学理论知识，又懂得相应行业基本法律规范，对行业基本状况略有了解，并具备一定工作能力的成型人才。就经济行业法律规范来说，按产业行业可以开设众多选修课程，供学生选择，也可以由用人单位与学生共同协商选择。如果法院、用人单位和有相应志愿的学生，就经济行业法律规范和实务，联合开展案例、模拟、诊所式教育，相信会收到更好的效果。我们相信，对经济行业法律规范的理论关注和深入研究，必将推动我国法制建设和市场经济的健康发展。

　　注释:

　　[1]张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年3月第2版，第65页至第67页。

　　[2]国家统计局：《关于印发<三次产业划分规定>的通知》，（国统字（2003）14号）2003年5月14日。

　　[3]参见《中国审判法律应用支持系统》光盘资料，人民法院出版社2006年版。

　　[4]据报导，石光银在陕西成立治沙公司，治理荒沙20年造林22万余亩，却因申请不到采伐许可证陷入债务危机，http：／／news．xinhuanet．com／newscenter／2003—09／20／cont ent 1090824．htm．

　　[5]王利明：《论社会主义市场经济法制秩序的建立和完善》，载《烟台大学学报》2001年第3期，第262页。

　　[6]参见《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过。

　　[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社：1998年版，第128页。

　　[8]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1988年版，第61—62页。

　　[9]江平：《民法典建设社会主义法治国家的基础》，载《法律科学》1998年第3期，第3—4页。（首都师范大学法律系·邢星）

　　出处:《法学杂志》2006年第4期