来自关系的救赎——麦克尼尔《新社会契约论》读后

 

　　——Lan R.麦克尼尔

 

　　一、题目释义与写作背景

 

　　可能每一个初看到这本书的人，都会无一例外的认为它是对于卢梭等人“社会契约”学说的某种发展，但往往是在读过作者的导言之后就会突然发现，起初对于书名的想象其实是由于惯性思维而导致的错误。

 

　　可以说，麦克尼尔的新社会契约学说和卢梭等人的学说是截然不同的。简而言之，后者的探讨更多的局限在国家权力分配等公法的领域，而所谓的新社会契约论则是不折不扣的私法的学说，或者是从某些公法的角度入手而讨论的私法问题的学说。同样的，该学说还不同于杜尔克姆的社会契约论，关于这一点，作者在书中也有详细的论述说明。总之，单从书名来揣测其具体内容，是极不明智的。对于这种歧义，麦克尼尔本人也有清醒的认识：“‘社会契约’这一术语已有约定俗成的用法，一些同事劝我不要用它做书名，以免引起误解。经过认真考虑，我还是保留了这个题目。希望我书中的次目会避免各种歧义。” [1]当然，这种做法并不是引人注意的噱头，依照我的理解，其原因在于：作者认为契约具有社会属性，无法脱离社会而存在，因此在考察契约时，必须将其置于一定的社会环境（即关系环境）中，故名为“社会契约”，又为与卢梭的《社会契约论》相区别，故名为《新社会契约论》。是为释题。

 

　　本书出版于上世纪末，季卫东对其出版背景作了精练的概括：“在美国契约法学界，有两位苏格兰出身的风云人物，一个宣告了现代的正统契约法的‘死刑’，而另一个则为契约法死里逃生指出了‘走关系的后门’。前者叫麦考莱（Stewart Macaulay），是威斯康辛大学法学院的教授，1963年因发表《企业中的非契约关系的初步探究》一文而名声大震。他从经验素材中发现在1950年代美国的实业活动的60%~75%是基于非契约性关系，而契约书中的详细规定对于市场经济秩序并没有实质性影响……契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。后面那个试图为契约法起死回生的人叫麦克尼尔（Lan R. Macneil）……他的学说近来日益受到注意。” [2]需要补充的一点是，当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，而麦克尼尔本人则深受自治共同体主义和涂尔干“有机团结论”学说的影响，这一点在《新社会契约论》中的许多地方都有或多或少的体现。

 

　　下面，我们将正式进入对于这部意义深远的著作的内容的探讨。

 

　　二、从根源入手——契约的性质

 

　　这部分是全书的立论基础，我们将通过如下几个问题来理解。

 

　　（一）契约的初始根源

 

　　作者认为契约的初始根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。其中，社会是契约的基本根源和源头，“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现”。（P2）其他三个根源是从社会根源演化出来的，其内部关系具有一定复杂性：社会、劳动的专业化和交换、选择这三个根源同时具备，只能产生契约的雏形，只有在具备了第四个根源——未来意识的时候，契约才真正走向成熟。

 

　　这里有两个问题是需要特别留意的。其一，作者认为社会是契约的基本根源，契约是在社会的基础上产生的，和社会共同发展。言外之意就是，只要社会还存在，契约就不会丧失存在的基础，就不会走向灭亡。这是开宗明义的反驳了“契约死亡论”的观点。其二，把未来意识作为契约的根源之一，应该是作者的首创。在书中的后面部分，作者相继提出了未来之合作、计划等相关概念，这些都是所谓的“新社会契约”——关系性契约的必备要素。因此，在开篇以未来意识作为后述的铺垫，是十分必要的。

 

　　（二）契约的定义

 

　　传统的（即古典主义或新古典主义）契约法中关于“契约”的定义被表述为“一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约的履行为一种义务”（P5），作者对此显然是难以认同的。首先，他认为传统定义在范围上不够全面，“根据这个定义……任何关系……只要不具备法律给予救济或是被法律承认为义务的可能性……就不是契约。但是在英国，集体谈判从理论上说是在法律实施范围之外的”。（P5）其次，传统定义在定性上不够准确。“理解承诺更严重的阻碍是把契约限制为‘一个或一组承诺’”。（P5）作者列举了三个理由：承诺不是影响契约关系的唯一因素、承诺总是不完整的、承诺的作用必然要受到限制。根据以上论述，麦克尼尔给出了自己的、完全不同于以往的、新的“契约”定义：“所谓契约，不过是有关规划将来的交换过程的当事人之间的各种关系。”（P4）

 

　　麦克尼尔契约的定义是全书又一个重要的立论基础，把传统的、局限于承诺范围内的契约的定义提升到了社会学的高度，对于各阶段、各国家的契约作出了高度精练的宏观概括，这就使得在随后的论述中使新社会契约突破传统契约的束缚而寻求新的理论支点成为可能。但是有一个问题本人认为是值得商榷的：虽然作者给出的新定义具有极大的创新性和时代性，并且与自己的理论架构很好的融合，但不可否认的是，新定义存在某种大而化之的倾向。这样做固然有它的好处：一来完全从旧的理论框架中脱离出来并形成与之对立的形势，二来避免了细化表述可能产生的逻辑瑕疵。然而，这也使得该定义脱离了具体的契约法环境而上升到了社会学的高度。由于失去了赖以存在专业基础支撑，这种空中楼阁式的定义能否再完整的回到契约法的环境来解决具体的问题，着实成为耐人寻味的问题。

 

　　（三）三种契约关系和两种比较

 

　　开创性的把契约分为个别性契约和关系性契约，进而把关系性契约又分为原始契约关系和现代契约关系，便是这部分内容的总结构。而分别把个别性契约与原始契约关系、个别性契约和现代契约关系进行递进式的比较，则成为主要的论证逻辑。

 

　　对于前一种比较，作者先是对个别性契约的内涵作了界定：“是这样一种契约，当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何联系”。（P10）接着设定了三个假设条件，即社会母体、最接近现实的个别性交易只有在高度专业化的社会中才存在、每个个别性交易就其性质来说只涉及到共同体整体经济的一小部分。有了必要的铺垫后，作者从十一个方面开始了洋洋洒洒的比较论述。（1）人身关系。“在关系性契约中，人身是……唯一的和不可转让的……个别性交易则……完全是可以转让的” （P12—13）。（2）人数。“理想的个别性交易只有两个当事人。但是，原始的契约关系有许许多多的人……整个共同体都参与交换和其他方面的关系”（P13）。（3）度量性和精确性。“在个别性交易中交换的对象一方市货币，另一方是具有可用货币计算的市场价值的消费品。在原始契约关系中……不具有可用货币度量的市场价值”（P13）。（4）契约性团结的渊源。“在个别性交易中……是没有契约性团结的，当事人自由的追求最大的个人功利。与个别性交易不同，原始契约关系贯穿了与交换本身结成一体的力量，这些力量构成了契约性团结的基础”（P13—14）。（5）开端、持续期和终结。“个别性交易的一切活动都是短暂的。自……达成协议的那一刻开始，自……履行协议的那一刻结束，速战速决。原始契约关系中……个人自呱呱坠地起就参与了共同体的经济网络，直到一命归西才结束”（P14）。（6）计划。“在个别性交易中，计划是全面的、特定的、有约束力的……在每一方当事人明确的表示同意时就完成了，不再有进一步的计划加入。在原始性契约交易中……随着时间的展开，总是要采取一定的调整措施以适应新的情况”（P15）。（7）未来之合作。“在个别性交易中，几乎不需要进行未来的合作，每方当事人只要在约定的时间地点交出消费品或金钱就行了。在原始契约关系中，合作可能是需要的”（P15）。（8）共有与分担利益和负担。“在个别性交易中，利益和负担是截然分担的……在原始契约关系中双方不分彼此的共有利益和负担的情况是很普遍的”（P16）。（9）责任。“在个别性交易中……责任来自确保承诺实现的外部之神……在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身”（P16）。（10）可转让性。“对个别性交易来说，除了对不履约所负的最终责任外，没有什么东西阻碍权利或责任的转让……原始契约关系涉及到初级关系……密切依赖于参与人的身份……这使得简单的转让难以进行”（P16）。（11）态度。该方面又分为四个小问题。其一，对利益冲突的认识。“个别性交易……突出的是交换固有的分离性和自利性……与之不同，（原始契约关系）对于利益冲突的认识是模糊的，在有所认识时，也认为要严加控制”（P17）。其二，统一体。“在个别性交易中，是没有统一体的观念的……在原始契约关系中，则有许多反映统一体意识的行为和态度的依据”（P17）。其三，时间。“个别性交易的当事人的最终目标是把有关交易的一切未来事务置于当前……即‘现时化’……在原始契约关系中，现时化是不会发生的，或更确切的说，只可能十分有限的发生”（P18）。最后，风险。“个别性交易被认为是不会出现风险的……因为每一个能够想到的偶然因素都纳入了计划……在契约性关系中……当事人会等着瞧是否有灾难发生，如果发生了，又是什么事。然后他们运用共同体对付困难时期的所有办法来处理”（P18—19）。

 

　　第一种比较事实上仍是一种铺垫，“这个问题把我们带到了本章的最后一部分，在这个部分，我们将专注的讨论现代契约关系，这种契约关系同十分复杂的，劳动与产品高度专业化的，变动不居的大型社会紧密联系在一起”。（P20）

 

　　我们再来看一下个别性交易与现代契约关系的比较（第二种比较）。作者仍从数个方面阐述了两者的区别，只是与第一种比较相比，论述的方面略有变化而已。（1）可度量性和精确性。“与原始关系不同，现代契约关系充满了度量性和精确性……这是技术时代难以置信的专业化的结果……现代契约关系并非一串简单的个别性交易……任何现代契约关系也都牵涉到许许多多不能度量或不加度量的交换”（P21）。（2）契约性团结的来源。“在现代契约关系中，从某些方面来看，同在原始契约关系中是一样的……但是……现代关系的内部规则通常有大量的、精确的法律性成分……与原始契约关系的比较散漫模糊的规则形成鲜明对照……与原始契约关系相比，现代契约关系在许多方面离整个社会较远些”（P21）。（3）计划。该方面又分为六个小问题。其一，物与过程。“计划一项个别性交易的基本的、经常是唯一的焦点是交换的物……在关系中，基本焦点则一分为二，即对于交换的物的计划和对结构与过程的计划”（P22）。其二，全面性与精确性。“个别性交易的性质决定了其计划的全面性和明确性。在理论上，它是完美无缺的……在实际上，它可以包罗万象……在关系中，对于未来交换的物的计划必然是不全面的”（P23）。其三，下意识的假设。“个别性交易是没有下意识的假设的，取而代之的是外部之神……在关系性契约中……这种下意识的假设随处可见”（P23）。其四，参与。“在个别性交易中，计划是由对买卖的物品的价格的共同合意构成的……对于契约关系来说，必须区分开归关系的计划和接纳新的参与者的计划……其复杂性必然要求大量的对计划的共同参与”（P23—24）。其五，开端之后的计划。“与个别性交易不同，在契约关系中，关系形成之后以及一个新人加入关系后，计划仍在继续”（P24）。最后，约束力。“个别性交易的计划具有完全的约束力……但是，在契约关系中即使是参与人共同协商一致的计划经常要随情况的变化而变化”（P25）。（4）共有和分担利益与负担。“个别性交易把利益和负担截然分成两个包袱，两方当事人各拿一个。大多数现代关系则包括两个方面，一方面既分担利益和负担，一方面又共有利益和负担……利益和负担的划分和共有的这种结合是与契约关系中的度量的用与不用相伴随的”（P25）。（5）责任。“现代契约关系倾向于把与个别性交易相联系的各种责任和与原始契约关系相联系的各种责任结合在一起。因此，责任内容的来源既是当事人的承诺，又是关系本身。同样，责任的来源既产生于关系，又产生于为关系的运作（包括兑现承诺）提供结构的外部社会”（P26）。（6）可转让性。“个别性契约的转让是没有或基本没有阻碍的。但原始契约关系……不能简单转让……在许多现代契约关系，特别是小型的契约关系中，不可转让依然存在”（P26）。（7）态度。该方面又分为四个小问题。其一，对利益冲突的认识。“（现代契约关系中）大多数特别是大型契约关系有着比典型的原始契约关系更高的认识”（P27）。其二，统一体。“大型现代契约关系中的许多因素如对未来合作的需要造成了当事人之间的高度的相互依赖……由此必然产生统一体的认识”（P27—28）。其三，时间。“在现代契约关系中，时间即有现时化的一面也有非现时化的一面……同个别性交易和原始契约关系相比较，在现代契约关系中，对待时间有着较多的各种不同的态度”（P28）。最后，纠纷。“现代契约关系同原始契约关系一样……纠纷是可能会出现的……个别性交易应该是无纠纷的”（P28）。（8）权力、等级和命令。“权力就是不管他人的愿望，或通过操纵他人的愿望，将一个人的意志强加于他人的能力……专业化使每个专业人员为了获得必要的物品和服务，都要依赖于其他专业人员。当专业人员能够有效的控制他们的产品时，他们就获得了防止那些依赖他们的人随心所欲的得到产品的权力……所谓命令，就是单方面的运用权力……现代契约关系不但通过承诺而且通过等级结构形成命令权力……在契约关系中，现实状况是动态的，权力关系处于变动之中”（P29—32）。应当特别指出，所谓的“权力、等级和命令”，实质上就是作者所谓的“非承诺性因素”，也可以说是下文将要涉及的在现代社会对契约产生重大影响的“关系”的部分体现。

 

　　通过两个比较，作者自然的把读者的思维从个别性交易带入了现代契约关系的领域，层层深入，逻辑清晰。两个比较的着眼点既类似又区别，而在类似的方面又有着不同的侧重，可谓丝丝入扣。于是，紧接着，作者对于本书的中间部分——第二章展开了进一步的论述。

 

　　三、在基础与升华之间——中间性契约规范

 

　　如果说，在第一部分，麦克尼尔是以“关系”为立足点，进而把读者的思维引入了“现代契约关系”的大门，那么在第二部分中，他则是以“规范”为新的立足点，最终达到为我们展现“关系性规范”的本质的目的。可以说，第一、二部分的关系是十分微妙的。一方面，第一部分既是全文的理论支点，又是第二部分的论述起点，从这种意义上来说，两部分是递进的关系；另一方面，契约关系和关系性规范是“新社会契约”理论的两大分支，共同支撑着整个学说的基本架构，从这种意义上来说，两部分又具有并列的关系。在将要展开的关于“契约规范”的论述中，作者主要把焦点集中在了普通契约规范、个别性规范以及关系性规范这三个问题上。当然，鉴于三者之间微妙的层进关系，麦克尼尔又在开始的部分增加了关于规范的一般性介绍，于是，在我看来，这部分实际上是由四大块内容组成。

 

　　（一）规范的一般性论述

 

　　首先，由于麦克尼尔将有关契约的“法”不作为实在的契约法，而是从更为广义的、社会学的角度理解契约规范，因此，规范被自然的分为内在规范和外在规范两个部分。“契约行为的一个要素就是将这种行为适合于其所发生的社会，包括外部社会之中，这就导致了内在规范与外在规范的出现”（P33）。虽然没有给出明确的定义，但从作者的论述中可知，内在规范就是在契约的实践中产生的规范，是契约的“活法”；内在规范就是社会对于契约的措施，以作为实在法的契约法为代表。内在规范和外在规范通常是相互融合、相互转化的，“只要契约当事人顾虑违反买卖契约的法律责任，那么外在的法律规范就成为他们内在的规范了……同样，由于所谓的契约自由的存在，内在规范也以一种相关的方式变为外在规范”（P33）。

 

　　其次，通过内、外在规范的划分，作者实际上有所目的的把规范描述为传统的实证主义者意义上的规范，“那么，作为一个明显的内在矛盾的标签，何为实证主义者所指称的非规范性的规范呢？那些逃避这一自设的两难推理的人，会将规范之含义限定在潜在的属于实证主义的意义上”（P34）。实际上，作者是利用实证主义对于“规范”的定义的逻辑矛盾，引出了自己对于“规范”一词的新的定义：“对一团体之成员具有约束力，并且能指导、控制或调整恰当的、可以接受的正当行为准则”（P34）。如同对“契约”的重新定义一样，新的“规范”的定义也突破了传统概念的限制，可以说，在这个时候，麦克尼尔“新社会契约论”的两大基础才基本得以建立。

 

　　最后，在前面充分铺垫的基础上，第二大部分的主角——中间性规范粉墨登场。对于“中间性”，作者认为有两种解释：其一，“介于特定契约关系中的行为与现代历史的巨大流变之间”（P35），这种解释实际上还没有突破实证主义的范畴，至少在麦克尼尔看来，是具有局限性的；其二，“它们构成了一个在众多契约种类中出现的各种各样的、具体的规范的抽象概括。这一概括存在于这些特殊的规范与行为的具体规范之间”（P35），相对于前一种解释而言，第二种解释已经完全突破了实证主义的范畴，具有相当的进步性。但是，如果你认为麦克尼尔对于这两种解释的态度是截然相反的话，那就大错特错了。从他的相关论述中，我们至少可以得出这样的结论：第一种解释虽然具有一定局限性，但是在现阶段仍契约实践仍具有巨大的指导意义；第二种解释虽然在理论上具有不可比拟的先进性与前瞻性，但偏重于对于未来契约关系的适用，在现阶段所发挥的作用还十分有限。总而言之，对与中间性规范的完整解释，应该是以上二者兼而有之。

 

　　（二）普通契约规范

 

　　“普通契约规范产生于基本的契约行为的模式……我将一方面通过把与特殊契约行为密切相关的契约规范和这些特殊契约行为联系起来，另一方面在较小范围内通过阐释实施契约规范的法律原则和规则的方法，来揭示这些规范”（P36）。具体说来，在这部分的论述中，麦克尼尔将从九个方面揭示普通契约规范的内涵。

 

　　（1）角色保全。卡普劳把角色定义为：“占据某一给定之社会位置的人与占据其他给定社会位置的人进行交往时所应坚持的行为模式”。 [3]麦克尼尔则重点阐述了有关角色的三个问题。其一，一致性。“角色的性质本身要求其内在一致；角色是与他人交往的简洁途径，如果缺乏一致性，交往就会受挫……角色也是社会控制的一种方法。数目有限的角色会得到承认，每种角色都应有相当的内在协调性”（P37—38）。其二，冲突。“这种冲突产生于最大限度的获得直接的个人利益的愿望与创造并维持和其他参与人的社会团结的愿望二者之间的矛盾……是短期目标与长期目标的冲突之产物……这种冲突所造成的紧张是普遍的、重要的，我们可以称之为‘交换张力’”（P38—39）。作者进一步对交换张力进行了描述包括列举“60美元挂号费”的例子。最后得出的结论，简而言之，就是某一类角色中交换张力的平均水平便是解决该类矛盾的规范。其三，复杂性。“个人直接利益与契约性团结的利益间冲突的存在，仅仅是契约角色之所以具有高度复杂性的原因之一”（P39）。针对这种复杂性下的角色保全，麦克尼尔提出了三条原则：时间上的和内在的一致性原则、评估冲突中的可允许的范围的原则、有限秩序原则。其中，“有限秩序原则即容许争议在确定其范围与强度的范围之内，通过斗争和妥协得到解决的原则……角色复杂性所派生的原则实际上是……时间上的和内在一致性原则和评估冲突的可允许的范围的原则的结合。所有三者都是角色一致规范中的主要含义”（P40）。（2）相互性。“只有当双方都认为有利可图时，或者有某种交换之外的力量如军事命令的介入，交换才可能发生”（P40）。相互性的渊源又有内外之分。外在渊源之一在于契约的团结，“如果有一方当事人认为另一方当事人从交易中持续获得过多的利益，那么就不可能有团结”（P41）；外在渊源之二在于替代性安排的可能性，“即不存在过分单方面依赖——将导致交换剩余的公平分配”（P41）。相互性的内在渊源则是由选择导致的交换本身的限制——交换总是有限度的。（3）计划之实施。“在现代社会中计划之需要远远超出了个别性交换契约的能力……如何经营和如何建构运作关系而不是简单的确定要交换什么的计划，已经支配了相当大部分的现代契约”（P43）。（4）同意的实现。“契约上的选择是通过同意来行使的”（P43）。也许从全书的层面来看，你或许会和我得出一致或是相似的结论：在麦克尼尔看来，在古典契约法中拥有相当分量的“同意”，在现代契约关系中只是启动契约之车的钥匙而已，启动之后的事情，则依赖于各种社会关系的相互作用来共同决定。（5）弹性。弹性的需要，主要来自于两个方面：“人类思想只能专注于可获得的信息”、“社会经济环境的变动不居”（P46），“弹性规范既适用于个别性契约，又适用于持续性的契约关系”（P46）。（6）契约性团结。“契约性团结规范是使交换联结在一起的规范……其渊源对于关系来说既是内在的又是外在的……如果没有这个规范，任何交换都是不可能的”（P47—48）。（7）联结规范：偿还、依赖和期待利益。“偿还利益是从某人提出承诺而致富随后又反悔这种情况下所产生的问题的角度而被考察的。依赖利益是从对承诺的合理依赖的角度来考察的。而期待利益等同于所提出的承诺”（P48）。有一点要说明的是，这三种联结规范实际上和现代民法中的不当得利、信赖利益和期待利益是一一对应的。（8）权力的设置与限制。“权力在契约中受到一种既规定起设置又规定其限制的规范的约束……而且它们的设置方式除了通过承诺之外还有其他多种多样的方式……此外，外部对于契约关系的规定，如工人补偿金法中关于义务的规定，也能设置权力”（P51）。麦克尼尔进而认为，权力的移转是有限的，“如果订约过程导致权力的无限移转，相互性规范在强化了的权力的作用下就会失去其效用”（P52）。当然，这只是权力只能有限移转的理由之一，这种有限性还由“同意”发挥的作用的有限性决定，同时，这种有限性也是“选择”作为一种社会制度的需要。（9）与社会本体的协调。“不论存不存在普遍性，那些关于隐私权、自由、社会义务、意识形态以及许多其他问题的规范，在任何社会都对契约关系产生巨大的影响。因此，将契约关系与这些规范协调一致的必要性是始终存在的”（P53）。麦克尼尔同样认为，个别性交易也必须注重与社会本体的协调，因为个别性交易的存在必须以社会的允许或鼓励为前提，而且需要特别指出的是，“在限度之内的个别性交易，其与社会本体的协调一致恰恰是通过最大限度的获得直接的个人利益的行为来实现的”（P54）。

 

　　我们不难看出，普通契约规范实际上是一种普遍存在的规范类型，以上九个方面的内容，应该是所有类型的规范都应具备的最一般的特征。普通契约规范与随后将要讨论的个别性规范，都是引导“关系性规范”这一高潮出现的序曲，其在整个中间性规范的论述中的基础性作用是显而易见的。

 

　　（三）个别性规范：强化个别性和现时化

 

　　按照从一般到特殊的逻辑顺序，个别性规范自然的继普遍性规范之后进入了麦克尼尔的视线。我们可以把它理解为与普遍性规范并列的一种规范类型，因为与前者不同，个别性规范针对的是个别性交易行为，如作者所说：“只要个别性交易行为发生，个别性规范就描述了人们是如何行为的，并且规定了他们应当如何行为”（P54）。但从另一个角度来说，我们似乎又可以把个别性规范看作是普通性规范的衍生——无非只是前者的特别化而已。这一点在作者随后的论述中可以找到依据：“个别性规范是两个普遍性规范即计划执行规范和同意实现规范的扩大的产物……个别性和现时化不光是牺牲其他规范、强化那两  个普通规范的结果，而且也是那两个规范相互融合的产物”（P54—55）。

 

　　从以上的文字可以看出，麦克尼尔几乎将个别性和现时化与个别性规范作了等同的理解，那么，个别性和现时化又是什么呢？按照他的理解，个别性是“将交易从签订之时起，包括之前和之后的双方当事人间的别的事项区分开来”（P55），而现时化就是“将未来拉回到现在”（P55）。回顾一下作者该书在第一部分中提到的现时化就是“把有关交易的一切未来事务置于当前”（P18）的解释，发现两者并没有本质的区别，这或许从另一个侧面印证了“现代契约关系”和“关系性规范”之间微妙的内在联系。个别性和现时化的基础是“对未来百分之百的计划的理想”（P55）。当然，个别性和现时化是至关重要的，因为“离开了实质性的个别性和现时化，就会出现个别性规范的明显松弛。这种松弛会偏离个别性而向关系性规范的方向发展”（P57）。

 

　　还有一点需要说明的，就是个别性规范与权力的关系问题。无庸质疑，麦克尼尔并没有对个别性规范持完全肯定的态度，并且认为它“非常适合新古典主义微观经济模式中效率的观念”（P58），对此他作了一个具有某种因果逻辑的说明。首先，他认为“个别性规范承认现状并从现状出发，这就必然会帮助那些有权者，使其更加有权”（P58），这将直接导致“有权者具备信息方面的优势，也具备为取得更大的交换剩余份额而拖延签约的能力方面的优势，还具备拥有多种社会控制手段这方面的优势”（P58），虽然麦克尼尔没有明确点出这种情形导致的后果，但一切是明显的，那便是个别性规范所谓的“平等”实际上并不存在。这与当今普遍强调平等的时代特征格格不入，更突显了个别性规范的致命缺陷。而麦克尼尔的思路，正是通过毫不留情的揭开个别性规范的伤疤，自然的引出他所认为的适宜的规范形式——关系性规范。

 

　　（四）关系性规范

 

　　“正如个别性规范反映了特定契约规范的强化一样，关系性规范同样反映了普通契约规范的强化”（P59），通过这样一句简单的论述，麦克尼尔把关系性规范的大概轮廓展现在读者面前。当然，这是不够的，所以他接着列举的四种最具关系性的规范来做进一步的说明。

 

　　第一，角色保全。我们在普通角色规范中也曾提到过角色保全，这固然说明了关系性规范与普通契约规范的一脉相承，不同的是，角色保全已经成为最为关键的器契约性规范。“关系中的角色也包含最大限度的实现个人利益的因素……在关系中，角色在人类交往的存续时间和范围以及义务的范围中生成……保持角色一致以使其成为内在统一的整体就是社会工程的主要任务……因而，维持和强化角色保全就是关键的关系性规范”（P59—60）。第二，关系维持。关系维持规范是契约团结规范的强化和扩张。该规范是有条件的，即：关系从一开始就被希望维持一定的时间、关系在更大的环境中不能再维持以及参与人不再希望继续这种关系。关系维持被进一步细分为个体关系的维持和集体关系的维持。麦克尼尔认为，在契约实际之中，“集体维持规范相对于个体维持规范和其他器契约规范而言，被允许成为全然占上风的规范”（P61），这就是在英美法中有许多有利于个体关系的维持而不利于集体关系维持的规定的原因，因为只有这样，才能实现个体维持和集体维持的新的平衡。第三，关系冲突中的协调。其中有一个重要的问题，就是关系中的个别性方面和现时性方面的冲突、关系的其他方面尤其是变化引致的方面这两类冲突是不可避免的，这对关系性冲突的协调提出了更高的要求。麦克尼尔认为解决这类冲突应具备三个条件：现代契约关系中的度量性与精确性必须可靠、必须保证程序的公正（对于这一点只能是作为诚信与信任的补充，如果一味夸大对程序公正的重视，就说明个体间产生了相当的不信任，这是社会的倒退）、良好的处理关系与其外部的社会本体的关系问题。最后，超契约规范。“用这个名词来称呼最后一个关系性契约规范，不仅是因为超契约规范超越了契约关系的范围，而且因为它们是特别的契约性的”（P63）。根据作者的理解，超契约规范中比较重要的是分配正义、自由、尊严、人的平等或不平等、程序正义等。给读者的感觉是这种规范更多的与人类学、社会学、经济学、政治学、哲学等学科相联系，而不再是单纯的法学意义上的规范关系了。我认为，这与作者对于“规范”这一概念所下的泛化的定义不无关系。

 

　　应该说，截止到这里，我们应该对于新社会契约论所扎根的土壤已经有了较为完整的认识，这为麦克尼尔在接下来的对于新社会契约论集中论述的最后一部分提供了相当清晰的思维环境。回顾作为序曲的前两部分内容，我们发现作者不论是批判既有的观点，还是提出全新的论断，中间都始终贯穿一条明确的思路以及一整套完善的逻辑架构，这对于让读者顺利的接受自己的主张，起到了难得的保障作用。当然，其中或许有一些观点是我们一时间所不能认同或理解的，我将在介绍完第三部分内容之后，作一些尝试性的初步探讨。

 

　　四、关系性契约法

 

　　这是本书的第三部分，也是最后的高潮，在此，麦克尼尔对自己的新社会契约学说作了集中而深入的论述。如果说关系性契约和关系性规范是根和茎，那么关系性契约法就称得上是新社会契约论这部学说的枝头开出的最美丽的花朵。作者将从如下七个方面带我们一步一步的领略这朵契约之花的曼妙和美丽。

 

　　（一）契约法不会消亡

 

　　“契约不仅远未死亡，而且已经横扫世界——正如悲观主义者可能说的那样——像瘟疫一样”（P65）。这可以说是作者经过前面两段的论述后所下的阶段性的结论。还记得在第一章开头，作者论及契约的四个根源的时候，把社会作为最初始的根源，我们也从中得出了“只要社会不消失，契约就仍将继续存在”的推论。但是当我们把这句话同当时的时代背景相联系，就会发现它实际上是麦克尼尔对于以麦考莱和吉尔默为代表的契约死亡论者的正面反击。“只有一些孤立的抵抗区认真的但是方式有限的试图减少劳动的分工。中国是其中最著名的例子……但是，自毛泽东去世以后，也已经选择减少这种抵抗了”（P65）。作者的言外之意很明显，无非是想告诉我们：契约是社会分工的必然产物，除非回到简单的公社生活方式，否则契约不会死亡。虽然，他所举的中国的例子对我们来说，似乎有点不近人情。

 

　　（二）契约关系中的个别性和现时化

 

　　个别性和现时化是我们在上一章刚刚讨论过的问题，作为个别性规范的主要特征，麦克尼尔虽然对其的固有缺陷予以揭露，但同时并不否认它存在的合理性。这里将给予更进一步的论述。

 

　　“新古典主义契约法在理论上和组织上是基于个别性交易，不过对关系作了许多让步。它常常能够适当的处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性的原则相冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础”（P66）。到这里，我们似乎可以得出结论：麦克尼尔所讨论的个别性契约法，实际上就是新古典主义的契约法，也就是长久以来在契约法学界占统治地位的契约法形式。结合前文的论述，我们可以做如下推论：新古典主义的契约法继承并发扬了古典主义契约法对个别性交易的有力的指导作用，并且具备了处理少数关系性契约的能力，但是在个别性原则和关系性原则的冲突的解决中仍然乏术，在本质上没有摆脱古典主义的模式。这就需要一种新的契约法形式专门化的处理关系性契约（尤其是在个别性原则和关系性原则的冲突的情况下的关系性契约），而这种新形式的契约法，就是关系性契约法。简而言之，在现代社会中，新古典主义的契约法和关系性的契约法是并行不悖的，前者主要针对更加个别性的问题，而后者则主要针对更加关系性的问题。这大概就是麦克尼尔所指的、契约关系中的个别性和现时化的内在含义。

 

　　在这里，作者着重提及了官僚体系规则。“这个世界上所能见到的个别性和现时化的最伟大的花朵……活在私人的或公共的官僚体系的规则中。官僚体系在详细规范方面进行的每一项努力都被公认为是针对着个别性和现时化的。但是，很多官僚体系的现时化和个别性都是虚伪的：谁都知道它不会奏效……虚伪的官僚主义的现时化和个别性通常在表面上与真正的现时化和个别性是很难区分的……官僚机构被赋予很大的权力，这种权力的行使也许是为了工作的完成，但同样也可能是为了官僚机构的利益”（P71）。明显的，作者认为以个别性和现时化为代表的新古典主义契约法不但在处理关系性契约的时候乏术，在面对当今普遍困扰世界各国的官僚机构权利膨胀的问题时，依然“难当大任”。能够突破这一困境的方法只有一个，那就是引入关系性契约法。

 

　　（三）一个没有委托人的世界

 

　　“这些代理人正变得越来越没有委托人了”（P72），作者用一句话指出了现代契约关系的一个明显特征。他认为原始契约世界是一个委托人的世界，而现代契约世界是一个代理人的世界，因为“在一个没有委托人的世界里，代理人不可避免的比以往更多的控制着事务”（P75）。对于这个论断，麦克尼尔采用了矛盾分析法。他从科层组织和选民两方面来考察。首先，众所周知，科层组织中的各级管理人员只是代理人，他们的权力来自选民，因而选民应当是幕后的真正委托人；但在随后对选民的分析中，他认为现代社会各种财产、活动的支配权“那都是管理部门的职权”（P73），选民“并不拥有实际的职权”（P73）。这样一来，科层组织应当只是代理人却拥有了众多实际职权，选民应当是委托人却丧失了显示的支配权，这种悖论所反映的只能是一点——现代契约世界是一个没有委托人的世界（或者说现代社会的代理人尚未成为真正意义上的委托人）。

 

　　我们或许曾经对这种现象留意过：以前的销售人，现在纷纷改称销售代表了。麦克尼尔认为这不是简单的称谓上的改变。由于代理人接管了委托人的多数职能，使其角色变得复杂化。而“一个角色越复杂，自由裁量权就越应留给单个的角色扮演者”（P75）。因此，销售人的职责决定了自己只享有一定的决定权，而销售代表则可以享有大量的决定权。称谓的转变实际上体现了契约关系的转变。

 

　　毫无疑问，麦克尼尔的观点是有一定借鉴意义的。联系我国，似乎在“全国人大地位被空架、国务院行政权能不断扩大”的现实中能够或多或少的找到委托人被边缘化的影子，但是，轻易得出“当今世界没有委托人”的论断，是否又过于偏激和绝对呢？虽然这种论调在很多实际情况中站得住脚，但同样在其他一些实际情况中却未必那么理直气壮。如果一定要给麦克尼尔这种略显悲观的理论倾向上纲上线的话，我们至少可以暂且称之为“委托人虚无主义”吧。

 

　　（四）相互性与权力

 

　　“个别性交易法不仅对交易前的状况漠不关心，这种法对当事人如何分配其交易产生的交换剩余也不感兴趣……关系性契约法必须在交换前、交换过程中以及交换后解决那些问题”（P78—79），这种交换全程的关注，用麦克尼尔的解释来说，正是因为关系性契约法自身“对相互性和权力的关心”（P79）。如果说相互性就是契约双方在交换过程中的相互的地位关系对比，那么又何谓“权力问题”呢？根据作者的论述，我们可以整理出如下的逻辑思路：在关系性契约中，包括契约自由在内的个别性法律原则不能绝对适用，而是必须在有效避免与其他规范性原则的冲突的情况下才能发挥作用（否则会导致契约关系因丧失弹性而破裂），这就导致了在关系性契约法中关于当事人权力分配的基本问题，即这种权力的分配如何与其他部分相适应的问题。

 

　　如果说在以前，法律对于这种问题的解决采用的是直接干预的方式的话，那么今天，“法律以无数种方式进行干预，以强化相互性，改变权力平衡。这种干预有直接的也有间接的，而后者常常比前者更为重要”（P80）。这种干预方式的多样化和间接化趋势，在我国的实践中也有比较明显的体现。

 

　　（五）契约团结

 

　　受涂尔干有机团结论的影响，麦克尼尔首先把团结分为机械的团结和有机的团结。“机械的团结是爱好的团结，一群牲畜在遇到危险时会集聚在一起，是这种能够团结的具体体现……当人们谈到工人阶级的团结或不团结时，他们讲的就是机械的团结……有机的团结则是一种关系到分工和交换需要的非爱好的团结……它适用于相互密切依赖的关系乃至于作为终极的单一性的复杂的契约关系的民族—国民和其中的一切”（P83—84）。根据作者的观点，机械的团结和有机的团结之间明显存在高低优劣之分。但或许是出于阶级的狭隘性，麦克尼尔把工人阶级的团结视为低等的、如牲畜一般的机械性团结，这在社会主义的中国，至少从阶级感情上是难以接受的。当然，作者也对其推崇的有机的团结作了一些简要的补充说明，概括说来，就是有机的团结属于并且只属于心理学的范畴，但它的延续受到外部事物的影响，并不随心理学上信念的消失而消失。

 

　　还记得在介绍本书的出版背景时，曾提到当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，这种影响将在麦克尼尔随后的、对于法律和团结之间关系的论述中有所体现。作者先总结了法律对于团结的宏观作用。其一，“法律的存在……对团结的信念产生重大的影响”（P85）；其二，“它为合作的完成提供了条件”（P85）；其三，“它的强制执行的机制保证了那些不借助与这种机制就可能会消失的相互依赖关系的继续存在”（P85—86）。得出的结论就是，虽然法律在社会经济中总是作为候补规范而并非优先适用，但是这丝毫不能成为贬低法律在社会经济尤其是调整契约关系时的重要性的理由。

 

　　紧接着，麦克尼尔毫不留情的指出了杜尔克姆在相关问题上所犯的个人主义错误。首先，杜尔克姆认为个人精神气质不能成为团结的基础，因为团结在个人利益和个人面前显得尤为弱小。麦克尼尔对此丝毫不予认同：“自利本身是不能将任何东西聚合到一起的，但只要加上催化剂，它就成为一种令人难以置信的粘性很强的胶水。就自利来说，其催化剂就是社会戒律”（P89）。我的理解，所谓社会戒律，就是指广义上的法律。其次，杜尔克姆认为劳动分工的发展使公共良心减弱为个人的精神气质（这同样也是涂尔干的观点）。在这个问题上，麦克尼尔不但反驳了杜尔克姆的观点，还在一定程度上回答了涂尔干提出的“现代社会公共良心的根源是什么”的问题。麦克尼尔认为公共良心主要存在五大根源，即个人精神气质、高度的技术和资本决定论（高度专业化使每个人都对现行的技术和资本产生强大的依赖，从而在个专业人员中形成了团结）、产生于劳动分工本身的规范（包括所有普遍的契约性规范）、牺牲的道德（即贡献精神，在某种程度上工作被视为一种义务）以及畏惧。可见，公共良心也许可以简化理解为团结（或者说是社会团结）。麦克尼尔正是通过这种方式强调了自己的观点，这实际上恰恰体现了极端个人主义和自治共同体主义两种思潮的直接碰撞，作者实际上把自己同杜尔克姆的理论交锋扩大到了两种思潮的矛盾的高度。我们也可以看出，麦克尼尔对杜尔克姆的批判有一定的进步意义，但由于过度夸大了社会、关系在契约中的作用，忽略了契约本质固有的平等、自由等内在因素，似乎有矫枉过正之嫌。

 

　　（六）不相称损害

 

　　简而言之，不相称损害就是指所施加的损害远大于因施加损害而获得的利益。不相称损害是维护事实团结的因素之一。“应该指出，不相称损害并非指任何损害……人们一般是从买方同意此项条件、交易成功的情况下卖方所得这个角度，而不是从买方不同意此项条件、交易告吹的情况下他所承受的损害这个角度来看待的”（P94）。不相称损害对于上面提到的团结的信念具有一定影响，主要包括两点：“首先，不相称损害在对团结产生消极影响之前就应该被认为是不相称的”（P95），“另一方面，破坏他人财产的行为总是对团结具有否定性的作用……团结的信念不能够长久的经历这类事情而还能维持下去”（P95—96）。不相称损害的根源被认为是“没有委托人的世界”，而“现代技术世界中生产的专业分工的加剧大大增加了易于施加不相称损害的机会的数量”（P96）。当然，这些论述主要还是作为铺垫出现的，作者的目的是为了引出法律对于不相称损害方面的重要功能——传达社会对于某种行为十分注重的信息，而不是一味的看中是否成功的阻止了实际中发生的不相称损害。

 

　　在前文论及契约团结时，作者认为法律作为一种稳定的社会制度对于团结心理的重要作用，但似乎底气不足。把团结的解释扩大到心理学的范畴似乎正说明了这一点。这种对理论基础的不坚定直接导致了作者不得不继续对现实世界中存在的不相称损害作进一步的补充，以使自己的论述尽量周全。但实际上的作用并没有如他所预料的那样好——这种补充说明反而助长了读者心中对于这种对于团结的信赖的不信任。这一点可能算得上是作者的学说尚有待完善的一个例证。

 

　　（七）目的、权力、计划和至善主义

 

　　作为全书的最后一个问题，该部分实际上传达了麦克尼尔对于新社会契约学说的某种构想。因此，他开创性的把问题分成技术时代和后技术时代两方面来表述。

 

　　按照麦克尼尔的理解，技术社会就是当今所处的社会。社会中的管理者被称为技术人。作者认为“技术人总是一个有目的的人，一个不断计划的人……技术人是权力的追逐者，如果没有权力……他的计划就会失败，他的目的也会遭到挫折”（P100）。在麦克尼尔的理论中，技术人几乎不可避免的是至善论者，他们要求目标趋于完美，但是“技术人在与人类打交道时不断的遇到挫折，但如果他不能使他们完美——至少现在不能——他就会努力的去完善他们的制度。这里所指的制度主要是法律和司法”（P101）。在最后，作者指出了技术人的目的是全世界的官僚体系化。“在一个没委托人的世界里，指导官僚机构的任务……落在落在选民的身上，随着技术人扩展自己的权力，选民们自身也日益官僚化，直到委托人概念的一点点残余都消失殆尽”（P102）。韦伯曾说过：“官僚体系一旦完全建立，那它就属于那些很难摧垮的社会结构之一种”。根据前文对于官僚体系的理解，我们可以推断作者对于技术人是持否定态度的，也就是说，他认为当今所处的时代并不好，因为官僚体系化趋势几乎成为必然。而事实上，这个问题也的确正在广泛的困扰着世界各国。固然如此，我们却不能忽略他在论述时的一个瑕疵——以技术作为唯一的角度来分析内涵和外延都颇为广泛的社会问题，这带有些许技术决定论的味道。从全面看问题的角度来说，这种论述角度显然是不足以让人完全信服的。

 

　　既然技术人时代不能令人满意，那么什么样的才是麦克尼尔心中的理想社会呢？为了解决这一问题，他提出了自己理想化的对象——后技术时代。“后技术时代是一种人性的和技术的世界，也就是说，它是不完美的——这可是任何良好的世界的必备特征”（P104）。在他心中，法律在后技术时代的作用将更加具有针对性，即“防止良好的方式被更好的方式自动而无情的取代”（P104），以及“防止分权化向集权化的方向发展”（P107），也就是说，在当今社会普遍存在却又难以解决的集权化倾向，在后技术时代法律的调控下将得到轻而易举的解决。显然，后技术时代将是一个完全关系化的社会，是新社会契约论最适宜生存的现实土壤。在麦克尼尔的潜意识里，其新社会契约的理论的重要意义就在于，它吹响了世界从技术时代向新技术时代转变的号角，在那样一种人性和技术的世界里，现在困扰我们的所有契约问题乃至大部分的社会问题，都将得到良好的、一揽子的解决。

 

　　当然，麦克尼尔对于后技术时代的设想显然是不成熟的，“后技术社会的未来也许是一系列的轮回反复，先是现在这样，人的个体融化于各种各样团体的力量之中；接着是技术人时代，然后又从头开始”（P108）。虽然如此，我们仍不可否认，后技术社会中契约规范的发展应该在追求社会和谐的基础上，对各种价值予以平衡，尽管麦克尼尔并不确定后技术社会是稳定存在还是循环的产生，但是他对后技术社会的构想相对于其对契约所进行的晦涩的社会学分析，更多的体现出了积极的人文主义关怀。

 

　　五、后记——几点补充

 

　　麦克尼尔的这本书，的确如季卫东在序中所说的那样，为现代契约法的复活指出了“走关系的后门”。虽然新社会契约论的提出是否从真正意义上解决了当代契约法的困境还很难说，不过，有两点问题，我觉得还是有必要提一下。

 

　　其一，就是中国对该学说的借鉴问题。麦克尼尔的观点实际上就是把契约放入社会、关系的背景中予以解释，强调了关系对于契约乃至契约法的巨大的影响作用，虽然觉得不甚恰当，但还是让笔者自然而然的想起了狄骥的社会连带主义法学的某些影子。然而，众所周知，中国自古以来就是一个关系、人情的社会，这种古老的观念至今仍根深蒂固的活跃于我们庞大的官僚体系中。倘若我们不加甄别的把麦克尼尔的观点直接引进，其结果究竟是会出现这位苏格兰裔的契约法学家所预料的官僚体系化和集权化趋势的扭转，还是进一步恶化我国本身就存在的“人情多于法理”的不良风气，的确值得研究，发人深思。

 

　　其二，麦克尼尔最后提出的后技术社会所倡导的人文和谐，虽然主要是相对于过分依赖技术所产生的“不和谐”而言的，但是在本质上，还是和我国目前倡导的建设社会主义和谐社会的目标有诸多异曲同工之妙。适当的法的理念的移植本来就是本国法律发展的重要途径之一，若能够对新社会契约论的观点进行“去粗取精、去伪存真”，势必会对我国建设和谐社会的伟大目标的实现，产生意想不到的积极作用。

 

　　其三，也是一直令笔者困惑的地方。作者在开篇即指出，自己的新社会契约论从本质上是完全区别于卢梭等人的学说的，也正是由于这点自我解嘲似的申明，似乎把新社会契约论也与公法研究领域“明显”区分开来，于是问题出现了——我们应该从何种角度来审视这一使现代契约“起死回生”的旷世高论，使其对于公法研究领域的某个或某些问题产生足够的理论支撑和借鉴作用呢？对于我们研究宪法与行政法的人来说，这一点无疑是最应该投入精力研究的关键。囿于浅薄的理论根基，笔者暂时还无法在此问题上得出实质性的突破，但是，如果把契约的理念引入诸如行政合同等相关软行政法的研究领域，是否会对提高行政效率、建设通明高效的法制政府产生一点启发呢？

 

　　也许，真的如麦克尼尔所说，契约法非但不会灭亡，反而会有着更加长足的发展，因为，它得到了来自于关系的救赎。

【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生。